【出处】《青少年犯罪问题》2006年第6期
【摘要】鉴于未成年人的心理和生理上所具有的显著不同于成年人的特征，为保护未成年人免受刑事诉讼的干扰，世界上很多国家采取限制刑事诉讼程序启动的方法，以保护未成年健康快乐地成长。同时，这也使得刑事诉讼能够集中精力打击严重犯罪或复杂疑难的案件。
【关键词】未成年人；诉讼程序；启动
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、现行刑诉法关于刑事诉讼程序启动的规定及弊端

　　根据我国现行刑事诉讼法的规定，侦查程序并不是刑事诉讼启动的标志，所有刑事案件，只有经过立案之后，才可以被纳入刑事诉讼中，继而被侦查、审查起诉和审判。立案是刑事诉讼程序启动的唯一标志。刑诉法第86条同时规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查、认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”第89条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查。”据此，一个案件，在同时具备“有犯罪事实”和“需要追究刑事责任”两个条件时，就能被立案，刑事诉讼就正式地被启动。而为了确认案件是否具备立案的标准，公、检、法机关必须进行审查，“通过对自行发现或报案、控告、举报、自首等材料进行审查，以判明是否存在犯罪事实或是否需要追究刑事责任，从而决定是否将案件交付侦查或交付审判。”{1}立案中最大量的工作是对报案等材料的审查。经过对材料的审查，如果认为情况不明、证据不足、或者材料不足时，可以要求报案人、举报人、控告人补充证实犯罪事实的材料一或进一步说明情况，也可以委托发案单位进行调查，或者公安机关、检察机关与它的上级主管部门等有关单位和部门共同进行调查。公安机关、检察机关也可以派人直接调查，在调查过程中为收集证据，可以采取询问、查询、勘验、鉴定等一般调查方法。但除性质特殊，如暴力性犯罪、情况紧急外，立案前不能采用具有人身强制性的侦查手段，不能查封、扣押、冻结被查对象的财产。

　　按照教科书的观点，“有犯罪事实是指有一定证据证明犯罪事实确实存在，而不是侦查、检察、审判人员的随意猜测、主观臆断；同时这些证据只要能够证明犯罪事件已经存在即可，无须证明犯罪人是谁，作案的动机、目的、具体手段、方法等，这些是侦查阶段所要查明的事实。立案只是刑事诉讼的开始阶段，是启动侦查程序的环节，不可能查明犯罪全部情况。”{2}可见，立法规定的立案标准是比较低的，因为立案只是刑事诉讼最开始的阶段，很多案件事实有待于在随后的侦查阶段、审查起诉阶段查明。而另一方面，立法又规定一旦案件经审查之后，如果认为符合立案的条件，公安人员就必须要立案。现行刑诉法第87条同时规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”这就说明，立法并没有赋予警察关子立案与否的自由裁量权，对于符合立案条件的，警察必须要予以立案，不能作出不立案的决定。

　　显然，这样的规定对于涉嫌犯罪的未成年人来说是极其不利的。一方面，立案的标准很低；一方面，一旦符合立案的标准就必须立案。这必然导致涉嫌已罪的未成年人，无论其是否是偶犯还是再犯，也无论是重罪或轻罪，或无论是犯罪动机如何，只要符合立案的条件，就均被立案而进入到刑事诉讼程序，而后要被送到法院接受审判定罪。这种与涉嫌犯罪的成年人无异的规定和做法显然对于未成年人来说是不公平的，也是不严肃的。因为在实践中，很多涉嫌犯罪的未成年人系初犯，他们或因为涉世不深，一时兴起；或因为被人误导，犯罪后即悔恨不已。而如果将他们立案，就意味着他们就必须要经过侦查、审查起诉和法院的审判，而后即有可能被判有罪而接受惩罚。这样，他们就会在今后的学习工作中因为有犯罪的记录而被带来严重的负面影响。退一步讲，即使后来案件经过进一步的侦查被撤销，或被不起诉，或在法院审判中被判无罪，但是，涉入刑事诉讼，涉嫌犯罪的经历也会给他们的学习和生活带来很多麻烦，他们的名誉会因此遭到严重的破坏。未成年人正值成长时期，为了使他们能够健康茁壮地成长为对社会有用的人，社会普遍对他们采取宽容和关怀的态度，那么作为可能影响未成年人将来或一生的刑事诉讼，为什么就不能更宽容一些呢？如果将一些偶犯或初犯，尤其是犯罪情节轻微的未成年人，将他们不纳入刑事诉讼，而采取社区改造或其他教育措施，无疑对一未成年人的成民是极为有利的。同时，刑事诉讼是一项极其耗费诉讼资源的活动，在刑事诉讼中，除了会有侦查人员、检察人员、审判人员的介入之外，还会有其他的诉讼参与人的介入。另外，在未成年人被采取强制措施或被判刑罚之后，还有看守所、监狱等机构的介入。刑事诉讼需要众多司法资源的支持。如果将一些未成年人案件排除在刑事诉讼之外，则是对目前日益强调节约司法资源的积极回应。正因为在刑事诉讼的最开始，限制一些类别的未成年人案件进入刑事诉讼，既有利于未成年人的健康成长，也有利于节约司法资源，因此一些发达国家纷纷效仿这种做法，国际文件也普遍倡导。

　　二、限制启动未成年人刑事诉讼程序的立法例考察

　　联合国《少年司法最低限度标准规则（北京规则）》第11．1条规定：“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交下面规则14．1中提到的主管当局正式审判。”14．1条所指的主管当局包括法院、裁判法庭、委员会、理事会等。刑事诉讼是一个循序渐进的过程，在我国，一个在法院接受审判的刑事案件，其必然是已被立案、侦查和审查起诉了的。换言之，一个不被移送至法院审判的刑事案件，其必须是被不立案、或侦查后被撤销案件，或被不起诉的案件。为遵照《北京规则》的规定，限制未成年人案件被移交给法院审判，立案程序承载着巨大的限制职能。如果在立案程序就将一些案件排除在外，那么这部分案件必然就不会进入审判程序。更重要的是，《北京规则》第11．2条同时规定：“应授权处理少年犯案件的警察、检察机关或其他机构按照各法律系统为此目的规定的标准以及本规则所载的原则自行决定处置这种案件。”这就说明，在决定是否应当启动刑事诉讼程序时，立法应当赋予警察享有一定的自由裁量权。对于限制未成年人案件进入刑事诉讼程序，而借助于司法外方法来处理未成年人刑事案件，联合国秘书长曾评论道：“借助于司法外方法，使免于刑事诉讼成为可能并且经常以社区服务作为处置的方式，在许多司法体系中以正式地或非正式地方式被适用。”这种做法避免了在未成年人司法中普通程序的负面影响（比如，审判的不名誉）。许多案件，放弃是最好的决定。这样的话，从一开始即借助于司法外的方法而不提交于其他的机构可能是最好的方法，尤其是针对案件并非很严重，并且被要求行使非正式社会控制的家庭、学校或其他机构已经行使了必要的控制，或以指导的方式行使了控制，或准备控制。该条款建议，以社区为基础的项目，是取代普通的未成年司法程序有效的解决措施，尤其是那些返还或补偿被害人财产，或对未成年人暂时监管或指导以避免违反法律的项目。这些是寻求司法外措施解决具体案件的正当理由，即使是犯了较为严重的案件（初犯、在团伙压力下而实施的犯罪，等等）。{13}

　　为限制未成年人案件进入刑事诉讼系统，荷兰许多警察部门推行两种做法——撤销案件和训诫年轻人，或将案件移交给其他机构。尽管这些做法并没有被法律所规定，但是警察享有很大的自由裁量权，大量的案件被采取上述办法被处理。阿姆斯特丹未成年人警察的年度报告显示，75％的引起他们注意的未成年人案件被撤销。这项做法并不局限在大城市。一项对北部城市地区的研究也表明，只有42％的罪行被提交正式报告。报告主要取决于罪犯的年龄以及罪行的性质和严重程度。对于所谓的状态罪行，则努力将这些罪行移交给既存的社会机构。

　　除了警察之外，荷兰的儿童保护委员会也在将案件是否移送到法院审判发挥着重要的角色。该委员会于1901年最初被设立，是为了针对未成年人案件而建立的专门起诉办公室。审查由荷兰三个最大的委员会（阿姆斯特丹，海牙和鹿特丹）提出的要求司法诉讼的建议和申诉中，发现在所有引起委员会注意的案件中，其中25％被建议提交法院按照刑事诉讼程序处理。他们试图减少法院的介入至一个严格的最低限度，并只是在父母绝对地反对在为儿童问题寻找解决方案的案件中才寻求法院的诉讼。

　　德国1990年《未成年人司法法案》强调如果未成年人所犯的罪行比较轻微，或如果已经对他们采取了其他社会的和/或教育的手段，那么对这些未成年人应当不采取刑事诉讼的方式处理。事实上，在立法作出规定之前，从上世纪70年代开始德国就在司法实践中进行这方面的积极探索。有数据表明，1980年有43％的未成年人案件未被通过刑事诉讼被处理，而这个数据在1991年被上升至62％。

　　事实上，除了荷兰和德国，在欧洲范围内，对于未成年人案件，呈现的改革趋势是“非犯罪化（Decriminalization）”，即对未成年人案件，尽可能地不通过刑事诉讼，不按刑事案件处理。比如，意大利1989年刑事诉讼法就废除了传统的合法性原则，如果未成年人已经或努力地对被害人作了补偿，就可以不按照刑事诉讼程序处理。同样地，瑞典从1988年开始，起诉方必须考虑被告人对被害人作出补偿的意愿，尤其在被告人年龄不足18岁时。如果被告人有意愿对被害人作出补偿，就不应当被送交法院审理。作为刑事案件处理，

　　澳大利亚1989年《未成年人司法法》和1987年《刑罚法》也表明，将被告人送交法院接受处罚是处理未成年人案件最后付诸的手段。澳大利亚监狱关押的人数，从1983年至1988年下降了30％。同样地情形发生在英国。英国1991年《刑事司法法》规定，对17岁的被告人，可以科处社区服务，以替代进入刑事诉讼程序后被送至监狱服刑。而对16岁的被告人，则可以科处缓刑令。英国并且增加了联合令状、监管令状等多种令状的颁发，以适应各种情形的被告人，免除他们坐牢狱之苦。

　　从上可见，鉴于未成年人的心理和生理上所具有的显著不同于成年人的特征，为保护未成年人免受刑事诉讼的干扰，世界上很多国家采取限制刑事诉讼程序启动的方法，以保护未成年健康快乐地成长。同时，这也使得刑事诉讼能够集中精力打击严重犯罪、或复杂疑难的案件。显然，这在当前法官人手不足、案件量增多的现实情况下，也是一种积极的应对措施。

　　三、在我国限制未成年人刑事诉讼程序启动的制度设计

　　鉴于未成年人刑事诉讼程序对未成年人可能造成的伤害以及未成年人刑事诉讼程序的运行本身需要多种资源支撑，笔者认为，在我国，应当限制未成年人刑事诉讼程序的启动。具体的制度设计是赋予警察在作出立案决定时享有一定的自由裁量权。即对一些轻微的案件，或即使是较严重案件，但犯罪的动机系出偶然，犯罪后积极悔改，积极赔偿或补偿被害人的损失。这些案件尽管符合刑诉法规定的立案条件，但因为是未成年人刑事案件，从保护未成年人的角度出发，可以不予立案，而转而寻求司法外措施对罪犯进行教育和改造。

　　警察的自由裁量权被认为是现代警察权的核心。警察每天处理很多的违法和犯罪案件，这需要警察依靠自己的专业知识和经验来优先选择，并且现代法治国家认为，自由裁量权的正确行使，有利于提高执法的效率，填补和吸收立法的不足与缺陷。“自由裁量权是所有与职责相对的权力中的一个要素。”{4}作为行政机关，立法对警察在行政执法过程中享有自由裁量权予以了明确的规定。如《行政处罚法》第33条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下，对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场做出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。据此，警察行政主体可以自由裁量地启动一般或简易程序。又比如《中华人民共和国治安管理处罚法》第十五条规定：“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身财产或者公共安全有危险的，应当对其采取保护措施约束至酒醒。”至于由什么方式约束，则由警察行政主体自由裁量。但是，在刑事诉讼领域，一般认为，警察的自由裁量权应当被控制，至少，它不应当如行政领域那般被广泛地使用。主要的理由是刑事诉讼不仅仅为了打击犯罪，而且还必须承担保障人权的任务与目的。“由属于行政权系统的侦查机关进行的官方侦查就其实质内容来说，可以视为一种行政程序，但它同纯粹的行政程序不同，因为它必须遵循大体上相当于司法程序的行为准则，并且接受司法审查和抑制。”{5}实践中警察滥用侦查权的事例不断发生，因此对警察侦查权的控制一直是刑事诉讼需要解决的主要问题之一。如果在刑事诉讼程序的启动上赋予警察自由裁量权，是否会使警察滥用侦查权愈演愈烈？过去，人们通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能被接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。{4}（P55）警察享有自由裁量权是因为警察具有决定刑事诉讼程序启动的权力，不能因为警察经常会滥用权力就不赋予其自由裁量权，关键的问题是如何合理地规范警察行使自由裁量权。

　　现行刑诉法为控制警察的立案权力，规定了检察机关对警察的立案具有监督权。刑诉法第87条规定：“人民检察院认为公安件民对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”显然，如果赋予警察不立案的自由裁量权，它将受到检察机关的严格审查。换言之，对于未成年人案件，警察可以基于自由裁量权作出不立案的决定，但这个不立案的决定，如果检察机关认为不适当的话，警察就必须要立案。检察监督能够保障警察不立案的自由裁量权在合理的范围内行使。

　　限制未成年人案件进入刑事诉讼程序，并不意味着放纵这些未成年人，而必须寻求司法外的相关配套制度来帮助教育改造这些未成年人。社区矫正是各国普遍适用的一种措施。利用各种社会资源，对罪行较轻、主观恶性较小，社会危害性不大的罪犯，在社区中进行有针对性的管理，加以教育和改造。我国于2001年成为国际矫正组织的成员，2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社会矫正试点工作的通知》。上海作为社区矫正工作的试点省市之一，成立了由市政法委牵头的社区矫正工作领导小组，在司法局下设社区矫正办公室，建立市、区、街道三级社区工作网络。上海采取了建立假释辅导站、试学、颁发社区服务令等方式的社区矫正，并初步形成了公安派出所、青保办、街道司法科、学校、居委会、家长等联合组成的矫正帮教体系。统计表明，上海目前社区矫正的罪犯已有五千多人，占全市总人口的万分之三。

　　社区矫正作为将未成年人关押在监狱行刑的一种替代，这几年的实践表明，要想获得理想的效果，前提必须是要取得社区的支持。即使上海这样经济文化发达的地区，社区建制也是参差不齐。有一些社区，从来没有法制教育，邻里关系冷漠，很少有人关心别人的事…，对问题青少年的态度是敬而远之，多数人不愿意接纳他们。也有一些社区，流动人口较大，每个人都为生存忙碌着，很难形成社区对问题青少年监督控制教育矫正的合力。因此社区矫正必须选择有条件的社区实施。否则的话，如果将未成年人放到没有管理能力的社区，必然会给社会治安带来新的问题，最终广大群众都不愿意接纳问题青少年。同时，必须要注意提高矫正者的专业水平。在上海，虽然成立了社区矫正工作领导小组，建立了三级管理工作网络，但对未成年犯直接管理教育者，往往只是街道治保人员、富余教师、社会招聘的人员、监狱调配的老同志，他们虽然有一定的工作经验，但缺乏矫正未成年犯的专业知识和执法水平。建议应当加强对社区矫正工作者的培训，社区矫正工作者应当有社会学、心理学、教育学、法学等专业知识，必须定期进行专业培训。第三，应当积极强调家庭的参与。家庭对子女的负面影响是很巨大的。调查显示，未成年犯父母离异、感情不好的占50％左右，有的家庭对未成年犯漠不关心，有的则教育方法不当，有的家庭成员自身染有不良习性和不轨行为。为使社区矫正达到理想的效果，家长要积极参与社区矫正的培训，与社区矫正工作者一起，积极帮助未成年犯改造。在特定情况下，那些对未成年犯产生严重不良影响的家庭，可以通过法院剥夺其监护权，由家庭社区工作者帮助未成年犯寻找替代父母的监护人，或者将未成年犯安置到特殊的新家庭接受教育矫正。




【作者简介】

徐美君，复旦大学法学院副教授、法学博士。


【注释】

本文系作者主持的司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目《刑事侦查权的司法控制研究》（项目编号05SFB2028）的前期成果。



【参考文献】
{1}陈光中、徐静村．刑事诉讼法学（M）．北京中国政法大学出版社，1999．267。
{2}樊崇义．刑事诉讼法学（M）．北京：中国政法大学出版社，2002．205。
{3}Juvenile Delinquents and Young People in Danger in an Open Environment： Utopian or Reality? Legal Frameworks and New Practices Comparative Approach ．Edited 6y Willie McCarney．Winchester， England．Waterside Press．P．18．
{4}（英）威廉·韦德．行政法（M），楚建译，北京：中国大百科全书出版社，1997．58。
{5}孙长永，侦查程序与人权—比较法考察（M）．北京：中国方正出版社，2000．4。