【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期
【摘要】作为在目的刑影响下产生，以实现受刑人再社会化为目标的刑罚执行制度，假释被许多国家所青睐。随着宽严相济刑事政策在刑罚执行过程中的贯彻和刑罚个别化观念的深入与执行，假释更是成为一个备受社会各界特别是司法界关注的问题。这样就需要对假释的理论根基、假释前实际执行刑期、假释后的监管等具体问题进行深入探讨，以期更进一步提升假释在刑罚执行过程中的作用。
【关键词】假释；边际效用递减；再社会化；死刑替代措施
【写作年份】2010年


【正文】

　　假释制度的产生与刑法理论的发展是分不开的，在采用报应刑刑罚理论的前提下，是没有假释制度存在的可能性和土壤的。因为，报应刑刑罚理论认为犯罪是反正义的行为，应当受到刑罚的惩罚，对犯罪科处刑罚是正义的要求，是让犯罪人进行赎罪。在此前提下，法官科处刑罚自应完全执行，不得在执行中由某一机关进行酌减。在采目的刑刑罚理论的前提下，假释制度是有存在的必要的。因为目的刑刑罚理论认为刑罚的本质并不是报应，而是为达到预防犯罪和防卫社会的目的，应以矫正和改善犯罪人为宗旨，如在刑罚的执行中有切实的证据证明受刑人已经有悔改的表现，并且将其提前释放不致再危害社会，就应当将其附条件释放，以实现受刑人的再社会化。因为假释制度能够较好地实现受刑人的再社会化，同时能够减轻监狱的压力和国家的财政负担，因而，受到很多国家的青睐，大多数国家对受徒刑宣告的受刑人都规定有实行假释的可能性。而且实行假释的比例非常大。在美国，20世纪60年代有60%的在监犯人得到假释，70年代上升为70%，80年代有所下降，但仍为50%。在日本，70年代初假释率为65%以上，以后有所下降，不过假释出狱的人数超过刑满出狱的人数[1]。

　　我国新刑法也规定有假释，第八十一条规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。”“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”但是在刑罚的执行过程中，尤其是在假释的执行过程中我们遇到了很多问题。欲求完全实现假释制度的作用，就应突破这些关系假释执行效果的瓶颈问题。

　　一、假释的考验期问题

　　各国刑法设置假释制度的目的在于教育改造犯罪分子，使其重新做人，但假释不是免刑，只是剩余刑期暂不执行，最终是否执行，取决于受刑犯人的现实表现。因此，法律应规定一个考验期限，促使罪犯悔过自新。这个期限应长短适中，合情合理，注重实效。考验期限过长会影响罪犯改造的积极性，过短则不能起到教育改造和考验的作用，同时考验期限长短与原判刑期长短要有所适应。

　　关于受刑人要执行原判刑罚多长时间以后才能适用假释，各国规定不尽一致，归纳起来，可以分为“酌定制”与“法定制”两种。酌定制，即指犯罪人经执行原判刑罚多长时间后才能假释，刑法不予明确规定，而由有关机关根据具体情况裁定。如日本刑法典第30条规定，对于被判处拘留者和因无力缴纳罚金而被扣留的人，根据情节，在任何时候，都可以根据行政机关的决定，准许假释出所。酌定制仅为个别国家所采用，大多数国家所采用的是法定制。法定制，即刑法明确规定被判处各种刑罚的犯罪分子，须分别执行一定的期限后才能适用假释。法定制中，对原判刑罚必须执行一定的期限，又有三种不同规定。第一种为年限制，如巴西、丹麦刑法规定，处7年以上惩役的必须执行6年才能假释，处8年惩役刑的，必须执行6年8个月才能假释等。第二种为比例制，如日本刑法典规定，有期徒刑执行1/3才能假释。葡萄牙刑法第21条规定，必须执行原判刑期1/3后才能适用假释。第三种为混合制，既规定了具体年限，又规定了一定的比例，如德国刑法典第56条第1款规定，被判处长期重惩役或者轻惩役的犯人，必须执行刑期的3/4并至少已满1年后，才能适用假释。俄罗斯刑法典第79条第3款规定，轻罪或中等严重的犯罪，须执行原判刑期的1/2；严重犯罪的，须执行原判刑期的2/3；特别严重的，须执行原判刑期的3/4 。

　　我国刑法在借鉴各国立法经验的基础上，制订了一个具有中国特色的适用假释的时间条件：对于有期徒刑，须执行原判刑罚的1/2以上；对于无期徒刑，须执行10年以上。这样的规定是否合理呢？在有期徒刑的受刑人没有执行到1/2时，无期徒刑的受刑人没有被执行到10年以上时，是不是行为人就没有被执行假释的“认真遵守监规，接受教育改造”呢？笔者认为酌定制存在不合理性，法定制也并不是那样的完美无缺。因为这样一个最低期限的规定会挫伤很多受刑人的积极改造心理。为此，笔者试图运用经济学中关于物品与效用之间的“边际效用理论”来解决假释制度实施中这一最为关键的问题。

　　在经济学中，人们总是倾向于选择那些在他们看来最具有价值的物品和服务，而决定这个最大价值的就是这一物品或服务给消费者带来的满足，经济学家称之为“效用”。任何物品都可能给人们带来一定的效用。但是，物品的量的层次对消费者效用的感受却是不同的。比如说消费第一个冰淇淋给你带来了一定水平的满足和效用；消费第二个冰淇淋，你的总效用会增加，因为它给你带来了一些新的效用。吃第三个、第四个冰淇淋会有什么影响呢？最后，当你吃了足够多的冰淇淋之后，它将不再增加你的满意程度或效用，相反会使你作呕。又如在农田里撒化肥可以增加农作物的产量，当你向一亩农田里撒第一个100公斤化肥的时候，增加的产量最多；撒第二个100公斤化肥的时候，增加的产量就没有第一个100公斤化肥增加的产量多；撒第三个100公斤化肥的时候增加的产量就更少甚至减产。也就是说，随着所撒化肥的增加，增产效应越来越低。这一现象使我们想到了“边际效用”这一基本经济学概念。当你多吃一个冰淇淋的时候，你会得到新增的效用或满足。你的效用的新的增加量被称为“边际效用”。“边际”是经济学中的关键术语，常常是指新增的意思。边际效用就是消费新增的一单位的商品时所带来的新增的效用[2]。

　　一个世纪以前，经济学家在分析效用时提出了边际效用递减规律。这条规律指出：随着个人消费越来越多的某种商品，他从中得到的新增的或边际的效用量是下降的。这一规律产生的原因是什么呢？当你消费较多的某种商品时，效用会趋向增加。然而，根据边际效用递减规律，当你消费得越来越多的时候，你所得到的总效用却会以越来越慢的速度增加。总效用增加减缓，是因为你所得到的边际效用（消费某物品的最后一个单位所增加的额外效用）随着该物品消费量的增加而减少。边际效用递减是基于这样一个事实：你从某物品中得到的享受随着该物品的增加而下降。边际效用递减规律指出：当某物品的消费量增加时，该物品的边际效用趋向递减。

　　而刑罚也是一种资源，是为了对犯罪人进行改造，以使其重返社会而实施。因此受刑人在监狱内执行刑期的长短对改造效果的影响，边际效用递减规律依然适用。也就是说，当受刑人在监狱内执行一定期限的刑罚时，他的精神和肉体都会产生一定的反应，这种反应达到一定的限度时，是对罪犯改造的最佳效果。但是一旦多于这个时间段，就会使受刑人熟悉监狱的生活，对监狱的惩罚和刑罚的严厉性有一定的抗体，这时再执行的刑罚就不能发挥预期的效果。即使增加对犯罪人的刑罚量，虽然刑罚的总的效用会有所增加，但是最后增加的每一单位刑罚的效用却是递减的。因此，在确定受刑人假释的时机时，我们应当选择罪犯的心理和肉体都感受到刑罚的威慑时。因此应当根据我们的社会文化和受刑人的心理，确定受刑人对刑罚感知的最强烈的时候，在刑罚的总效用和边际效用都是最大的时候，这也是对受刑人监禁的最恰当时间段，也是对受刑人进行假释的最好时期。

　　二、无期徒刑的假释问题

　　对于无期徒刑能否假释，一直存在肯定说和否定说的对立。主张无期徒刑不能假释者，认为终身自由刑在执行刑罚的本质上有别于有期自由刑，无期徒刑在矫治受刑人的方面不如有期自由刑那样强烈。无期徒刑本质上并不是基于对受刑人的矫治，不是基于对受刑人的再社会化的考虑，目的不是让其返回社会，如需赦免，则属大赦特赦之范围。故没有采用假释制度的必要。肯定说者认为：如是让无期徒刑的受刑人终日生活于毫无希望之中，他们极易自暴自弃，虽有赦免机会但赦免并不是经常发生的事情，很多国家都极其慎重地使用大赦和特赦制度。因而对于无期徒刑不使用假释，不仅对于监狱的监管造成极大的压力，而且受刑人坐等死亡日期的到来，精神上之痛苦有时甚于死亡，在人道上也并不是适宜的。而且，受刑人如果没有生活的希望，他们会采用一种消极的改造心理，对于监狱的监管产生抵触，这样我们的监狱制度的初衷就很难实现。然而否定论者又提出：如果承认假释可以使用于无期徒刑，则无期徒刑的宣判在行刑实务上无异于10年或20年有期徒刑，将失去其手段的严厉性，影响刑罚抗制犯罪功能[3]。并且在我国，无期徒刑受刑人多半是经由法院减为有期徒刑后再根据需要进行假释，甚少有无期徒刑受刑人直接被假释的。

　　无期徒刑在裁判时确实是基于行为人无矫治的可能性，故将其终身隔离于社会。但是受刑人能否矫治，仅以裁判时行为人的情况考虑尚难完全认定，且未必正确。在司法实务中，无期徒刑的受刑人在裁判时可能是无矫治可能的，但并不排除经过一段的刑罚执行，行为人也会积极悔改。故笔者认为无论从人道的角度或是司法实务的角度来说，无期徒刑受刑人都应当可以假释，且为多数国家所采纳。我国的行刑实务中也是这样操作的。

　　三、假释裁量权的归属问题

　　目前在中国对于假释最大的争议点是假释裁量权的归属问题。假释权到底是司法权还是行政权？现在还没有人认为减刑假释权是行政权。根据我国刑法第七十九条、第八十二条可知：“对于犯罪分子的假释，由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功表现的，裁定予以假释。非经法定程序不得假释。”因而，按照现行法律规定和实际操作程序，对罪犯的减刑假释需要由监管执行机关考察呈报，最终由法院审查裁定，带有明显的司法裁判性质。“但事实上，对于执行机关呈报的罪犯减刑假释，法院最终驳回或改动减刑假释幅度的情形和比率微乎其微，甚至可以基本忽略不计。这从有关呈报减刑假释与裁定减刑假释的统计数据情况可以得到印证。例如：某看守所2003年至2004年上半年共呈报减刑假释120件次，无一例被法院驳回或改动；某监狱2003年呈报减刑假释1261件次，同样全部被法院依执行机关提请减刑假释建议的内容予以裁定减刑假释。”[4]由此就可看出假释的裁量权带有明显的行政权性质。甚至可以说行政权是实质而司法权是形式。一方面，由于法院对罪犯的实际情况并不了解，只是凭执行机关的书面材料审查认定罪犯的表现；另一方面，法院对减刑假释工作缺乏足够的重视，甚至没有将减刑假释案件作为案件列入统计和考核工作，绝大多数法院没有专门的业务庭承担这项工作，而只作为有关业务庭的临时性、附带性的工作。某种程度上甚至可以说法院不过是依据执行机关的意思出具相关法律文书而已，法院对减刑假释的实质性监督制约形同虚设。唯一的制约不过是规定每年呈报裁定减刑假释不得超过一定数量和比例！在这种情况下，与其说是法院最终决定罪犯的减刑假释，不如说是执行机关直接决定着罪犯的减刑与假释！

　　为了避免本文所述的假释权名为司法权实为行政权的怪圈，为了更好地发挥假释对犯人再社会化的功能，故认为我们应当借鉴西方的累进处遇制度和累进处遇委员会的设置。将假释的裁量权归属于该委员会。累进处遇委员会是西方多国建立的协助和监督行政官员执行累进制的行业组织。组成人员一般包括：狱政长、法官、检察官、出狱人社会保护组织代表、律师等，并且有心理学家和教育学家以及医生等专家参加。这些人群能够对受刑人的情况进行全面的了解。首先，法官、检察官、律师的参与。这些人对犯罪人的犯罪行为和实施犯罪的情况比较了解，对受刑人刚刚走进监狱时的情形非常了解，由他们参与对受刑人改造情况的考察会更清醒地认识到受刑人在监狱执行一段时间的效果，从而判断行为人是否真有悔改表现。只有了解过去，才能更好地把握现在。其次，狱政官员的参与。这些人虽然对受刑人的犯罪情形不了解，但确是对受刑人进行教育的直接参与者，他们了解受刑人日常生活中的一言一行，对受刑人的改造情形有直观的了解。因而他们是最能够把握受刑人改造情形的人，但是，这些主体有一个弊端，就是他们对受刑人往往会感情用事，如果完全依靠他们，则会有失公平。再次，医生、心理学家、教育学家的参与。我们判断一个人是否有悔改表现，只是从他日常生活中的事情和表现作出，但是我们明白，一个人的外在行为和内在心理有时会有一定的偏差，或者说可能是完全相反的，因此，不排除有的受刑人确实是有悔改表现，认罪服法。但是也不能排除有的受刑人没有悔改的心理，为了早日出狱，只是表面上作出一副悔改的表现和作出一定的行为，并没有从心理上认罪服法。这时就需要我们的心理学家、教育学家以及医生对他们的日常表现进行判断。

　　与累进处遇委员会相配套的措施是在监狱的日常管理中建立累进制。累进制即累进处遇制，是指对罪犯判决宣告的自由刑分为数阶段，根据其在服刑期间改过迁善的程度表现，渐次地由低级向高级并随之逐渐放宽罪犯所受约束的程度和改善处遇条件的行刑制度。该制度首先起始于爱尔兰，而后被很多国家所采用，它一般分为精神改善级、社会改善级、半自由级、假释级。累进制的晋级方法一般有两种：一是考察型。由狱政官员考察罪犯的行刑成绩，以此作为其是否晋级的标准。二是点数制。即将罪犯的行刑成绩以点数测定，并规定晋级所需的最低点数，作为晋级的标准。二者相比，点数制更为合理，因为它能防止狱政官员的擅断。目前使用累进制的国家多采用的是点数制[5]。累进制的基本精神是使罪犯在自发、自强、自律的努力中对前途充满希望，消除监禁生活中的种种不良后果，进而达到训练受刑人适应社会生活能力的目的。采用点数制，会使罪犯的受刑表现更为定量地表现出来，不至于出现较大的人为裁量成分，同时对受刑人的最终决定并不是某一组织，而是一个聚集多方力量的委员会，根据他们各自提出的受刑人改造的意见，决定受刑人是否假释，则更为合理。

　　四、假释的考察问题

　　如前所述，假释是附条件的提前释放，因为受刑人毕竟是曾经犯罪人，因此将受刑人放回他日常生活的地方，会造成他原周围的人的精神上一定的紧张和恐慌。因为大家并不知道受刑人是否改造好。另外，受刑人因为长期在监狱生活，可能会对社会正常生活有一定的生疏，或者生活的能力下降，或对现今社会的法治法规有一定的生疏，故受刑人释放后必须接受一定的国家机关的辅导或管束，继续进行非监禁的矫治，否则假释就会如同完全释放，从而失去假释的意义。现行刑法规定，假释由公安机关监督考察，也就是说，受刑人出狱后由警察进行管教。对这一规定，理性地分析就会发现它很难发挥积极的作用，因为警察自身维持社会治安的任务重，而且警察在刑事立法上的功能是和犯罪人相对立的。让其监督犯罪人可以，但是若是让他去教育犯罪人则会很困难，或者可以说并不是最为合适的。因而假释的管束机关实际上是形同虚设，致使现阶段的假释就是等同于前文所述的完全释放，难以发挥假释刑事政策上的原本功能。为防止这种由警察对被假释人实施监督管束的副作用，应建立一个对于犯罪人假释后的专门的教育和管束机关，负责对释放人员的考核工作。应当增设合适的监管人，如此方能实现假释对长期自由刑弊端的弥补作用。

　　五、累犯的假释问题

　　对于累犯能否适用假释，目前有两种立法：一种为肯定说，只不过规定较一般罪犯更为严格的条件。如意大利刑法规定，如果是累犯，则必须至少已服刑4年，并已服完所判刑罚的3/4以上。法国刑事诉讼法典第729条第2款规定，对属于法律规定的累犯的犯罪人，只有当其已经服刑的时间两倍于待服刑刑期时，才能给予假释。另一种为否定说，其中以阿根廷、墨西哥及我国为代表，明确规定对累犯不适用假释。虽然我国刑法第八十一条第二款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”但笔者个人更倾向于对累犯也可以适用假释，原因如下：累犯的犯罪原因是多方面的，并不一定是行为人对法律的刻意违犯，累犯的犯罪人中也有在执行一段刑罚之后确实认罪服法、有改过迁善的决心的。其次，对于累犯不适用假释，也会造成累犯的受刑人的消极改造心理，坐等出狱的那一天，这对于我们的监狱改造来说是极为不利的，因为在那样一个大染缸内，一个受刑人的心理和表现会影响周围很多的受刑人。基于以上两点，可以考虑对认罪服法确有真诚悔改表现的累犯受刑人实施假释。不过，累犯的受刑人毕竟至少是第二次犯罪，第二次对法律的违犯，反映了行为人对法律的反叛心理，我们在对其进行假释的考察时可以适用相比于初犯和偶犯较为苛刻的条件。笔者认为可采用以下措施：1．实际执行刑期的相对延长。2．累进处遇制的点数的适当增加。3．出狱后监督管束的力度加大。


【作者简介】
汤海军，单位为北京师范大学。


【参考文献】
[1]廖增君．对我国假释制度的思考[A]．刑法学研究精品集锦[C]．北京：法律出版社，2001.672。
[2][美]保罗·萨缪尔森，威廉·诺德豪斯．经济学[M]．萧琛等译．北京：华夏出版社，1999. 62 -64。
[3]陈兴良．刑法疏议[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1997.188。
[4]杨国章．论减刑假释监督[J]．中国刑事法杂志，2004，(5）。
[5]北京大学法学百科全书[Z]．北京：北京大学出版社，2003.489。