【摘要】修订后的刑法对防卫过当作了较大幅度修改，本文从防卫过当的概念与构成、防卫过当的认定、防卫过当的刑事责任等方面对防卫过当问题进行了专题研究，提出了认定防卫过当的标准，并对防卫过当的立法进行了简评。

【关键词】刑法学　防卫　过当


修订后的刑法对正当防卫问题作了较大修改，主要有：（1）明确规定了正当防卫的概念；（2）立正当防卫；（3）规定了无过当防卫；其中防卫过当问题改动最大，也给现行刑法理论带来新的研究课题，本文试就正当防卫制度中的防卫过当问题进行研究。


　 一、防卫过当的概念与构成


　 什么是防卫过当，怎样才能构成防卫过当？这是我们研究防卫过当问题首先要解决的。


　 我国修订后的刑法第二十条规定了正当防卫的概念，同时规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此笔者认为防卫过当的概念应表述为：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的，即是防卫过当。


　 那么防卫过当的成立应当具备哪些条件呢？要探究防卫过当的成立条件，首先要弄清正当防卫的构成条件。概括我国学者关于正当防卫成立条件的观点，有以下几种：甲说：在认为正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一的前提下，把成立正当防卫的条件分为5类：（一）防卫意图，包括防卫认识与防卫目的；（二）防卫起因，即正当防卫的起因是合法权益正在遭受不法侵害；（三）防卫时间，指可以实行正当防卫的时间（四）防卫对象；（五）防卫强度。[1]


　 乙说：把正当防卫的构成条件划分为主观条件与客观条件二类，主观条件即防卫意图又细分为防卫认识与防卫意志，客观条件划分为前提条件与限度条件，前提条件又细分为防卫起因、防卫客体、防卫时间。[2]


　 丙说：参考外国刑法理论把正当防卫的条件概括为侵害方面的条件和防卫方面的条件二个方面，认为侵害方面的条件包括：第一，必须有不法侵害行为，才能进行正当防卫；第二，必须有实际存在的正在进行的不法侵害，才能进行正当防卫；防卫方面的条件包括：第一、正当防卫必须对不法侵害者本人进行；第二、正当防卫行为不能超过必要限度，造成不应有的损害；[3]


　 丁说：根据成立正当防卫各条件的具体作用把构成正当防卫的条件分为：1．正当防卫的基础条件：必须有不法侵害存在；2．正当防卫的时机条件：必须是不法侵害正在进行之时；3．正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施；4．正当防卫的主观条件：必须出于防卫的认识与防卫的目的；5．正当防卫的限度条件：正当防卫不能超过必要的限度。[4]


　 以上诸说，除丙说因未给正当防卫之主观因素以足够的重视，因而欠全面以外，其它之说，仅在归纳方法上有所区别，实质都注重了正当防卫成立条件应是主、客观条件的统一，指出了正当防卫成立所应具备的条件，相比较而言，丁说归纳简明扼要，表达准确，笔者同意丁说。以上探究了正当防卫的成立条件。在我看来，防卫过当与正当防卫成立条件仅在防卫限度上有区别，其它条件应无二致，故我认为防卫过当的成立条件应是：1．必须有不法侵害存在；2．必须是不法侵害正在进行；3．必须对不法侵害人实施防卫行为；4．必须出于防卫的认识与防卫的目的；5．防卫行为须明显超过必要限度造成重大损害。根据我国修订后的刑法规定及刑法理论，下面将防卫过当的具体条件分别进行研究：


　 （一）构成防卫过当的基础条件———有不法侵害存在。不法侵害的存在是正当防卫的基础条件，也是构成防卫过当的前提条件。根据学者研究，作为正当防卫过当基础与前提条件的不法侵害应有以下特征：其一，不法侵害必须是危害社会的行为，如果某种行为没有社会危害性，就不是不法侵害；其二，不法侵害必须是违法行为；其三，不法侵害须具有紧迫性。[5]需要注意的是，我国修订后的刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为、造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这项规定，构成防卫过当的基础条件的不法侵害，不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是上述五种犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪以外的犯罪行为。


　 （二）必须是不法侵害正在进行时所实施的防卫行为，才有可能构成防卫过当。据此，属于防卫不适时的事前防卫、事后防卫、延长防卫，都不是防卫过当。对于侵害者自动中止不法侵害，侵害者已经丧失侵害能力，不法侵害人逃离侵害现场、不法侵害已经既遂等情况下，一般不能再实施防卫行为，在这种情况下的防卫行为也就不可能构成防卫过当，如造成重大损害，则构成什么罪依什么罪处罚。个别情况下，即使侵害行为已经既遂，如果采取正当防卫可以及时挽回经济损失，也是可以进行正当防卫的，不过这种情况防卫人对侵害行为应是当场发现方可，如是事后发现，就不能再行防卫。


　 （三）须对不法侵害人实施防卫行为。根据我国修订后《刑法》的规定：正当防卫所采取的是一种制止不法侵害的行为，所以防卫行为仅限于针对实施不法侵害的人；不能针对没有实施不法侵害的人实行防卫；对于共同实施不法侵害的人，由于每个参与侵害的人都实施了侵害行为，因而对正在进行共同侵害的每个侵害人都可以实施防卫；若防卫行为超过必要限度造成重大损害，则不免构成防卫过当。反击动物侵害的行为，可否成立正当防卫，应当分析具体情况，那种将动物作为犯罪工具的情况可以成为实施防卫行为的前提，防卫人因此反击动物侵害，致动物死伤，是正当防卫行为。笔者认为，反击动物侵害无论造成什么后果，均不能成立防卫过当，这是显而易见的道理。


　 （四）须出于防卫的认识与防卫的目的。这仍然是防卫过当成立的条件之一，如果不是基于防卫的目的与认识所实施的行为，就是故意犯罪或其它犯罪，而不是防卫过当，尽管防卫过当也构成某种犯罪，但其与一般犯罪行为仍有其区别。防卫的目的是修订后的《刑法》所明文规定的，其内容是：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害；”防卫的认识的内容一般包括：1．认识侵害国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利的不法行为存在；2．须认识防卫的时机；我国刑法要求防卫行为只能针对正在发生的不法侵害，因此如果行为人明知不法侵害尚未开始或者已经结束仍实行所谓“防卫”，就不是防卫行为，也不成立防卫过当，而是故意犯罪行为。3．须认识不法侵害者即防卫行为的对象。4．应认识防卫行为有可能超过必要限度造成重大损害而放任重大损害结果的发生，或者应当预见该重大损害结果的发生而轻信可以避免，或者应当预见该重大损害结果的发生因疏忽大意而没有预见，这是防卫过当认识方面与正当防卫所不同的。


　 （五）须防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害。修订前刑法第17条规定防卫过当是“超过必要限度造成不应有的损害”；这次修订改为“明显超过必要限度造成重大损害”，也就是说，必要限度还是存在，否则就不能构成正当防卫；只是须明显超过必要限度，须造成重大损害，二者缺一不可。这就使防卫过当成立的条件更为严格，缩小了防卫过当的范围，从而扩大了正当防卫的范围。也就是说，以前的部分防卫过当行为，在现在看来可能仍是正当防卫行为。这体现了立法者鼓励公民行使正当防卫权、反击不法侵害的立法思想。


　 二、防卫过当的认定


　 认定防卫过当的成立，关键是看行为人的防卫行为是否“明显超过必要限度而造成重大损害”，因此必要限度的把握成为区分正当防卫与防卫过当，亦即区分罪与非罪的核心问题；同时，要认定防卫过当，还要正确认识防卫过当与一般犯罪行为的本质区别，认清防卫过当与其它犯罪行为的界线。


　 （一）关于必要限度问题


　 1979年刑法公布以后，我国刑法学界根据《刑法》第17条的规定，就正当防卫中防卫过当中的必要限度问题展开了深入持久的讨论与研究，形成了以下几种关于“必要限度”的观点：


　 1．基本相适应说：认为防卫行为的性质、手段、强度和后果，要同不法侵害行为的性质、手段和后果基本相适应，才能成立正当防卫；


　 2．必要说：主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度，只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，无论造成的损害是轻是重，防卫都属适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就认为是防卫过当；


　 3．适当说：认为原则上应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为必要限度，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同给不法侵害者造成损害的程度和性质大体相适应。


　 基本相适应说忽视防卫的目的，片面强调防卫手段与侵害手段等方面的相适应，必要说片面强调防卫的目的而忽视防卫手段与侵害手段等方面的相适应，故而均受到不少学者的批评，而适当说则综合以上二说之长，而为多数学者所赞同。应当说根据1979年《刑法》关于正当防卫的规定，学理上的通说是有充分理由的；但修订后的刑法不仅放宽了正当防卫成立的条件，而且对几种严重侵害人身权利的暴力性犯罪规定了无限制的防卫，因此，根据情况的变化，适当说也是不完全正确的。现在看来，必需说对必要限度的解释是合乎新的刑法规定的。理由有四：其一，修订后的刑示第20条规定了无限制的防卫，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪采取的防卫行为，是无所谓“必要限度”的，只要能制止不法侵害，保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利不受侵害，即使造成不法侵害者死亡的后果，也是合法的；其二，对不是严重危及人身安全的暴力犯罪以外的其它犯罪所采取的防卫行为，只要是为了制止不法侵害，而没有明显超过必要限度造成重大损害，就不是法律所禁止的。换言之，只是是为制止不法侵害所必需的，非此即不能制止不法侵害，就没有超过必要限度；其三，即使防卫行为超过了必要限度，但不是“明显”超过，也不能说是防卫过当；其四，造成的损害即便是不应有的，只要不是“重大的”，就不是防卫过当；重大的损害当然是不应有的损害，但不应有的不一定是重大的。


　 根据以上理由，笔者认为，判断防卫行为是否超过必要限度，应依必需说或必要说，才能对刑法的新规定作出正确解释，正确理解立法意图与刑法规定，从而正确适用法律。


　 （二）防卫过当与一般犯罪行为、非正当防卫行为的界线


　 1．防卫过当与一般犯罪行为的界线。防卫过当是基于防卫的认识与目的，针对正在发生的不法侵害的侵害人实施的防卫行为，只是这种防卫行为明显超过了必要限度而造成了重大损害，它具备正当防卫成立条件中除防卫强度之外的其它要件，因之与一般犯罪行为是不同的。（1）防卫过当构成犯罪的行为具有防卫目的性与行为的社会危害性相统一的性质，即防卫过当的行为主观上仍有防卫的目的，而没有侵害的目的。而一般的犯罪行为是没有这种目的的。（2）防卫过当发生的条件与一般犯罪行为不同，防卫过当的发生是存在正在进行的不法侵害，防卫过当行为人既是受害人，也是犯罪人，这二种身份在防卫过当行为人身上发生了竞合，而一般犯罪人是没有这种情况的。（3）防卫过当的法律后果与一般犯罪不同，根据我国修订后的刑法第20条的规定，防卫过当构成犯罪的应当负刑事责任，但是应当“减轻或免除处罚”。而对一般犯罪人犯同样之罪，如其它情况相同，是不能减轻或免除处罚的。


　 2．防卫过当与非正当防卫行为的界线。其一，防卫过当行为不同于相互斗殴行为。相互斗殴行为是指双方用暴力发泄私愤、相互加害的行为，双方都不存在着防卫的认识和目的，都有侵害对方的故意，无论谁先加害另一方，都不存在被加害者有防卫权的问题，所以与具有防卫认识与目的的防卫过当是有区别的。对相互斗殴问题依刑法分则定罪处刑，而防卫过当则除依分则定罪以外，还依总则减轻或免刑。其二，防卫过当也不同于“大义灭亲”行为，所谓大义灭亲是指行为人将有违法犯罪行为的亲属私自处死的行为，是一种特殊的不适时防卫，虽然被害人曾实施过不法侵害行为，但在被杀之时，并未有不法侵害正在进行的事实，因而不能认为具有防卫的客观依据。这与防卫过当显然有别。防卫过当发生之时不法侵害是正在进行的。其三，防卫过当与采用不正当防盗措施问题。在现实生活中，常有人为了防止财物被盗而采用一些防盗措施。防盗措施一旦发挥作用对不法侵害人造成损害，与防卫过当如何区别，不无问题。首先，防盗措施不能危及不法侵害人以外的人的安全，如私设防盗电网，投毒等就可能构成危害公共安全方面的犯罪，这显然不同于防卫过当，因为它针对的不是不法侵害者本人。其次，防盗措施对不法侵害人造成的损害不能是“重大损害”；同时这种措施不能“明显超过必要限度”。如用致人死亡、重伤的防盗方法防护一般家庭财产的安全显然不妥，就不免构成防卫过当。最后，防盗措施应当符合法律规定，应当是法律所不禁止的措施，才有可能构成防卫过当，否则就无所谓防卫了，应当构成什么罪依什么罪处罚。


　 三、防卫过当的责任


　 （一）防卫过当刑事责任的依据


　 防卫过当行为在性质上已不是正当防卫，而是犯罪行为，它当然具备犯罪的构成条件，只是防卫过当的犯罪构成不同于一般犯罪构成要件，根据犯罪构成的一般原理，防卫过当的构成要件是：


　 1．防卫过当的犯罪客体，是不法侵害人的人身权利；犯罪对象是不法侵害人。


　 2．防卫过当的犯罪主体，除了具备一般主体条件以外，又同时是正当防卫的主体，具有防卫人与犯罪人的双重身份。


　 3．防卫过当的犯罪的客观方面，是防卫人实施了明显超过必要限度的危害行为并造成了重大的损害结果，行为与重大损害结果之间具有刑法上的因果关系。


　 4．防卫过当的主观方面，这一直是个有争议的问题，关于防卫过当的主观罪过形式，我国刑法学界有以下4种观点：（1）防卫过当都是故意犯罪；因为他是故意给不法侵害者造成损害的；（2）防卫过当都是过失犯罪；这是由防卫的目的决定的，因为防卫的目的是使合法利益不受非法侵害，没有危害社会的故意，对行为造成的损害结果，主观上只能是过失。（3）防卫过当既有故意犯罪，包括直接故意与间接故意，也有过失犯罪，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失。如果防卫过当故意造成他人伤害，构成故意伤害的，构成故意伤害罪，如果在防卫过当中失手打死侵害人的，构成过失杀人罪；（4）防卫过当多数情况下是过失犯罪，但也有可能是间接故意犯罪，即明知防卫会过当而放任重大损害结果的发生，但不可能是直接故意犯罪。


　 以上观点中第四种观点为通说。有学者认为防卫过当包括过失的防卫过当、意外事件的防卫过当，间接故意的防卫过当。（6）并论述了过失的防卫过当与意外事件的防卫过当的区别在于行为人是否可能预见到防卫的过当结果的发生。笔者认为把防卫过当作此划分是不妥当的，从防卫过当的主观方面来看，防卫过当只有两种，即过失的防卫过当与间接故意的防卫过当。意外事件是行为人根本无法预见的，依法不是犯罪行为，也就不存在刑事责任问题，而防卫过当是犯罪行为是要负刑事责任的，只不过是一种法定的减免事由。意外事件与防卫过当之间有罪与非罪的本质区别。意外事件是一个独立的范畴，既不是正当防卫，也不是防卫过当。


　 （二）关于无过当防卫


　 我国修订后的《刑法》第20条第3款规定了无限制的防卫或者说无过当的防卫：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是一项新的规定，值得深入研究。


　 原联邦德国刑法典第33条规定，防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。日本国《盗犯等防止和处分法》第1条第2款规定，在第1款规定的盗犯场合，“虽然不是对自己的或他人的生命、身体或贞操有现在的危险，但是由于行为者恐怖、惊愕、兴奋或狼狈至于当场杀伤犯人者，不处罚”。瑞士刑法第33条第2项规定“因过于激愤或惊惶失措”者，不处罚；韩国刑法第21条第3项规定“如其行为系在夜间或其它不安状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋、或慌张而引起者”亦不处罚，日本现行刑法第36条仅规定正当防卫与防卫过当，无类似规定，但日本改正刑法草案第14条第3项规定（防卫行为超越其程度），其行为系因恐怖、惊愕、兴奋或惊惶失措所致，而不能非难行为人时，不处罚。以上各国规定有一个共同特点，即认为行为人特定情形下的行为构成防卫过当，但依法不予处罚，也就是说，仅仅是不负责任。而我国刑法的规定是，只要构成防卫过当，就要负刑事责任；刑法第20条第3款认为致人死亡不是防卫过当，而是正当防卫，明确指出其行为“不属于防卫过当”。


　 我国香港地区《侵害人身罪条例》第8条也规定了“可原谅的杀人”：任何人因不幸情况或出于自卫而杀人，或在其它情况下合法杀人，均不会因此招致处罚。”


　 相对于外国类似规定及我国香港特别行政区有关条例的规定，我国无限制防卫的范围较大，即对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其它严重危及人身安全的暴力犯罪均可实行无限制的防卫。而这几类暴力犯罪占我国普通刑事犯罪较大比例。除此以外发案较高的就只有盗窃罪了。这样规定是否合理，不无疑问。总之无过当防卫是与防卫过当有本质区别的，无过当防卫不负刑事责任。


　 （三）防卫过当的处罚


　 修订后的刑法基本保留了关于防卫过当的规定，仅将1979年刑法中“酌情减轻或免除处罚”中酌情二字删除，更为简要明确。刑法对防卫过当行为之所以规定应当减轻或免除处罚，主要是因为防卫过当行为的前提还是基于防卫的目的而实施的行为，主观恶性较其它犯罪小，同时防卫人于防卫之时常常处于惊恐或急迫之中，难免有过急的行为。对于防卫过当构成的犯罪行为的处罚，应分别不同情况，区别对待：1．基于保护自己的合法权益与基于保护他人或国家、公共利益的防卫行为应予区别；从法律上讲，自卫是法律赋予公民的权利，也是反击犯罪行为，同样是应当鼓励的，但从社会效果与伦理角度看，后一种防卫行为具有见义勇为性质，更应提倡和褒扬，如发生防卫过当，可考虑免除处罚。前者一般应减轻处罚。2．过失的防卫过当与间接故意的防卫过当也应区别开来，对过失的防卫过当应考虑适用免除处罚，对间接故意的防卫过当可考虑适用减轻处罚。3．看犯罪结果，防卫过当虽然都造成了重大损害结果，但这结果仍是有区别的，是死亡，还是重大伤害？前者一般就适用减轻处罚，后者可考虑减轻较大幅度或免除处罚。4．有否其它情节也应予以考虑：如防卫过当发生后到公安机关自首的与逃避侦查与审判的情形应予区别。前者可考虑适用免除处罚，后者则可考虑予以减轻处罚。总之，处理防卫过当案件，不能只看某一方面的情况或某一方面的因素，而应综合全案，全面分析，确定是减轻处罚还是免除处罚。


【注释】

[1][5][6]高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年12月第一版，第202、206、234页。

[2]陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民出版社1983年版，第56页。

[3]高格著：《正当防卫与紧急避险》，福建人民出版社1985年版，第21—34页。

[4]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年8月第1版，第689页。


作者彭卫东 单位：武汉市政法委员会。

文章来源：《法学评论》1998年第4期