一、正确认定防卫行为是否明显超过必要限度
根据刑法第20 条第2 款规定，普通正当防卫行为，存在着过当与否的界限。构成防卫过当标准之一的，便是正当防卫明显超过必要限度。这一标准是刑法对1979 年刑法关于防卫过当原标准之一的“超过必要限度”进行修改而重新作的规定。因此，正确认定防卫行为是否明显超过必要限度是正确认定防卫过当行为的一个重要方面。
何谓“必要限度” ？法律没有规定具体标准。对于正当防卫必要限度的理解，在刑法学界和司法实践中主要存在基本适应说和客观需要说两种主张。前者认为防卫行为与不法侵害行为之间，在性质、强度、手段和后果上，要基本相适应（不是完全相适应），才能成立正当防卫；后者主张以足以制止住不法侵害的客观需要作为正当防卫的必要限度。我们认为，前者揭示出正当防卫的社会政治和法律内容，为确定正当防卫必要限度提供了基本原则；后者揭示出正当防卫必要限度的可定指数，为确定必要限度提供了具体标准。只有将两者有机统一起来，才能正确而又准确地把握正当防卫的必要限度。我们认为，正当防卫的必要限度，应当理解为防卫行为足以有效地制止不法侵害所必需的程度。这一限度，一般来说包括三种情形：其一，保护较微小的合法权益，不允许防卫行为造成重大的损害。例如对于没有直接危及人身安全的，如对于一般盗窃、抢夺等，不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫；其二，制止强度较轻的不法侵害，一般不允许防卫行为采取过重的强度。其三，采取较缓和的防卫手段足以制止不法侵害的，一般不允许采取激烈的防卫手段。
所谓明显超过必要限度，是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过正当防卫所必需的强度。即采取社会平均标准人认识说，既不按照防卫人的认识来把握，也不按照不法侵害人的认识来把握，而是根据社会公众一般认识水平来确定防卫行为是否明显超过必要限度。在具体认定防卫行为是否明显超过必要限度时，应以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争为出发点，同时充分考虑到防卫人实施防卫行为当时的主客观情况，即时间、防卫地点环境和双方的体力与能力，以及手段、强度、后果等因素进行综合分析。
我们认为，在认定正当防卫是否明显超过必要限度时，应主要从以下几方面进行考察：
其一，从正当防卫保护的权益的性质来考察。正当防卫保护的权益的性质，决定着不法侵害的性质，在一定程度上也决定着不法侵害的强度和缓急，从而对正当防卫的必要限度产生影响。为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死或致其重伤的，可以认为是制止不法侵害所必需的，因此没有明显超过必要限度。如杀死正在爆炸或者焚烧国家油库、军火库的不法侵害人等。反之，为保护较轻微的合法权益而造成不法侵害人重伤、死亡的，由于其所保护的权益性质决定了不是为制止不法侵害所必需的，因此，应认定为明显超过必要限度。如对盗窃枪夺少量钱财的不法侵害人进行防卫，造成其重伤、死亡的情形。
其二，从不法侵害的强度来考察。不法侵害的强度是指对客体造成的损害以及造成损害的手段、工具的性质等因素的综合指数。在防卫强度等于不法侵害强度的情况下，一般不存在明显超过必要限度的问题。在防卫强度大于不法侵害强度的情况下，要具体分析。如果大于不法侵害强度是为有效制止不法侵害所必需的强度，则该防卫行为仍属于正当防卫，没有明显超过必要限度。其三，从不法侵害的缓急来考察。不法侵害的缓急，是指不法侵害的紧迫性，定形成对国家、公共利益或公民个人权益侵害的危险程度。不法侵害的缓急也影响到正当防卫的必要限度。如某人正准备合闸进行爆炸，在这千钧一发之际，他人将该人打成重伤或杀死，则这种致伤、杀死的防卫行为是在当时紧急情况下有效制止不法侵害所必需的，应认定为没有明显超过必要限度。以上三方面是互相联系、互相渗透，融为一体的，应将它们综合起来，全面分析判断，从而准确地认定防卫行为是否明显超过必要限度。
二、正确认定防卫行为是否因明显超过必要限度造成重大损害
根据刑法第20 条第2 款规定，普通正当防卫构成防卫过当的另一条件是正当防卫在客观上必须是因明显超过必要限度，造成重大损害的结果。这一标准是刑法对1979 年刑法关于防卫过当标准之一的“不应有的危害”进行修改而规定的。这一修改有利于司法实践中划清正当防卫与防卫过当的界限。
何谓重大损害？法律没有明确规定。我们认为，所谓重大损害，是指由于防卫人所采取的明显超过必要限度的防卫行为所造成的不法侵害人或者其他人人身伤亡及其他能够避免的严重的损害结果的情形。在司法实践中，最主要表现为造成人身伤亡，尤其是不法侵害人人身重伤、死亡的结果，也不排除造成相关人人身伤亡或其他严重的损害，如公共财产重大损失的情形。有人认为，防卫人防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，只能是指造成不法侵害人本人重大损害的情形。我们认为，这种观点是片面的。在实际生活中，常常存在防卫人在对不法侵害人防卫反击时，并没有使不法侵害人本人人身或财产受到重大损害，相反使在场的他人人身或财产，或国家、公共利益遭受重大损害的情形。例如，在闹市区，甲与乙发生口角后，遭乙打了一个耳光，甲使用随身携带的非属于管制刀具刺向乙，但由于乙的躲闪，未刺中乙，反而刺中围观的丙的眼睛，致丙一眼失明。在本例中，防卫人的防卫行为虽未造成不法侵害人任何损害，但却造成围观的他人丙重伤，造成他人重大损害。显然防卫人的防卫行为明显超过必要限度，并在客观上造成重大损害，如果防卫人主观上具有罪过的话，应承担防卫过当的刑事责任。
在认定是否重大损害时，最根本的是从防卫人所造成的损害结果的性质、危害程度大小来把握。一般说来，为了防卫个人财产利益、非人身的其他权利的，不得将不法侵害人造成重伤、死亡；为了防卫个人利益的，不得损害较大的国家、公共利益；为了防卫个人利益的，不得严重损害不法侵害人以外的他人的人身或财产权利。否则，应视为防卫人在客观上造成重大损害。
三、正确认定防卫行为，明显超过必要限度、重大损害之间的关系
根据刑法第20 条第2 款的规定，构成普通正当防卫的过当的，必须存在正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的情形。由此可见，防卫行为、明显超过必要限度、造成重大损害之间存在着内在的联系，三者的具体关系是：存在着普通正当防卫是成立防卫过当的前提；正当防卫行为明显超过必要限度是造成重大损害的原因；重大损害是正当防卫明显超过必要限度所造成的直接后果。防卫行为明显超过必要限度同时又造成重大损害的，是普通正当防卫的过当成立的两个同时必备的条件。如果普通正当防卫虽明显超过必要限度，但在客观上并没有造成重大损害，或者虽造成重大损害，但并没有明显超过必要限度的，皆不属于防卫过当。当然如果行为人的行为根本不属于正当防卫行为，而是属于非法侵害行为，那么，只要行为人造成他人损害的，依法构成犯罪的，应依法追究其刑事责任，而根本不问行为人的行为是否明显超过什么必要限度或造成的损害是否重大。由此可见，上述三者的关系在时空序列上具有层层递进的因果关系，先有正当防卫，再有防卫行为明显超过必要限度，由此最终造成重大损害的结果。

作者单位：最高人民检察院反贪总局

陈正云