一


　 近代刑法称故意罪为行为无价值，过失罪为结果无价值，故在立法上对过失犯均规定以实际构成即只有对法益发生实际侵害结果方可成立犯罪，以此从法意上体现对该类行为之结果的责难和否定评价。我国现行刑法同样承袭了这一传统思想，过失犯罪是作为故意犯罪的补充和例外罚而规制的，从具体条文的规定可以看出我国刑法对过失犯罪尤其是业务过失犯罪基本上持宽容和温和态度，这主要表现在以下两个方面：一是严格限定对过失行为追究刑事责任的范围，即对犯罪化范围上予以限制，并严格以“有规定的才处罚”的方式排斥了对过失行为的扩张解释和类推。二是严格限制对过失犯罪适用的刑罚种类和幅度，即在刑罚强度的限制。


　 然而在当今世界值得关注的一种现象是不少国家的刑事政策由事后预防、消极惩罚转向事先预防、积极惩罚，相应在刑法中规定了致人的生命、健康于直接危险状态或发生其它重大危险的过失犯罪。如日本刑法第一百二十九条的过失往来危险罪规定：“因过失使火车、电车或船舰之往来生危险或致火车、电车颠覆、破坏或船舰覆没、破坏者，处以五百元以下之罚金”；西德一九七六刑法典第三百一十条规定过失使特定场所发生火灾之危险者，处一年以下自由刑或并科罚金；奥地利刑法典第一百七十七条规定过失以核子能、放射线、爆炸以外的方法，致生危害于多数人之身体或生命或对他人所有物致生重大危险的处一年以下自由刑；瑞士刑法典第二百二十九条规定“忽略公认之一般建筑工程规则，过失危及他人身体与生命者，处轻惩役或罚金”；等等。这对刑法理论提出了一个重大课题，即如何评判现代高科技社会中的过失犯罪，对此在世界范围内形成r两种相反的主张。其一是前苏联部分学者提出的过失危险行为犯罪化的观点，持此论者认为“科技革命加重了人的心理负荷程度，要求个人的决策准确和反应敏捷的极其异常的条件增多，从而使得在错误决策的可能结果规模扩大的同时，加大了对自己的行为所应担负的责任”，[1]故主张“应当作出规定，只要违反规范上确定的安全规范（空白规范），不论已经引起危害社会的结果，还是造成有发生这些结果的实在危险（实在危险构成），都应承担刑事责任”。[2]由此自然提出过失危险尤其是业务过失危险行为犯罪化的立法建议。其二是德国和日本的部分刑法学者所提出的过失行为非犯罪化的观点，同时提出信赖原则和容许的危险这两个过失行为阻却责任的论点。认为“尽管过失行为面扩大了，客观上的社会危险性或实害性增大了，但从立法意义和司法实践意义上都要求强调法的限制机能，把过失行为以及把过失行为成为过失罪的界限，限制在最小范围，亦即在适用解释上，尽量缩小成立过失行为以至成为过失犯的界限范围。近代刑法基于这样的要求，认为在过失责任相对性的适用解释上。有采取谦抑主义原则的必要”。[3]


　 相对应，过失危险行为尤其是工矿、医疗、建筑等业务过失危险行为应否犯罪化亦成为近几年来我国刑法理论界争议较大的热点问题之一，在格局上亦可划分为赞成派与反对派两大阵营。笔者认为对这一问题应充分考虑以下四个因素：一是在现实生活中该类行为的实际发生量、表现形态及其走势；二是现代社会究竟要以何种价值标准去评判该类行为的社会意义；三是国家对这一问题的基本刑事政策及社会对该类行为的容忍度（包括对刑法介入的呼声）；四是立法的可行性分析论证。有鉴于此，笔者试图就以下争议点进行思辩和论证。


　 二


　 （一）有的学者认为“从主观上讲，过失犯罪的发生是日常生活、工作、生产中注意不够、疏忽大意、鲁莽草率造成的，不象故意犯罪那样行为人积极追求或放任危险结果的发生。所以从特殊预防的角度看，规定过失危险犯无多大积极意义。[4]”然而法律之所以规定危险犯并予以处罚，“乃鉴于其对法益构成危险之程度相当于侵害犯对法益构成侵害之程度，故不容予以忽视。再征诸现实，法律对危险犯所预言之法益危险性，通常至为严重，亦即其所预言之法益危险性不发生则已，一旦发生，则其对于国家、社会或个人法益莫不予以严重之危害”[5]。换言之，危险犯的实质在于行为本身存在着使某一社会关系发生损害的内在根据，如果容忍其阻碍地发展下去就会使内在危险与外在现实条件相结合，从而对法律保护的这一社会关系形成实害结果，既然危险犯仅对刑法所保护的社会关系形成威胁，立法者为何对其动用刑罚？说到底是因为刑法所保护的这一类社会关系特别重要，如果等到这一类重要社会关系受到现实性破坏时刑法才介人，则社会为此付出的代价太大了，因此刑法为防卫社会不得不对这类危险行为提前处罚。从国外刑事立法来看，危险犯包括故意犯与过失犯，我国刑法中的危险犯则毫无例外的是故意犯，不包括过失犯。过失在学理上可分为普通过失与业务过失，其中的业务过失就一般理解而言，是指“业务人员从事具有发生一定侵害法益结果危险的业务时，疏忽业务上的必要注意”[6]。一般认为我国刑法中的业务过失犯罪有四个条文：第113条的交通荤事罪、第114条的厂矿重大责任事故罪、第115条的违反危险物品管理规定肇事罪及第187年条的玩忽职守罪（顺便值得一提的是，笔者认为我国刑法第187条的玩忽职守罪系职务过失犯罪而非业务过失犯罪，之所以将它们归并于一起乃是因为它们都是与普通过失相对称的概念，从这种意义上讲，笔者主张宜用“职业过失犯罪”一词取代通用之“业务过失犯罪”）。从我国刑法的分则体系来看，业务过失犯罪主要位于第二章的危害公共安全罪中，表明这些犯罪侵犯的是不特定多数人的生命健康和重大公私财产的安全。根据我国刑法分则体系建立的原则，可以看出立法原意表明国家对公共安全这一社会关系的重视程度仅次于国家安全这一最重要社会关系。因而应高度重视危害公共安全的过失犯罪尤其是业务过失犯罪乃是立法意图之题中应有之义（在危害公共安全罪刑规范中，过失犯的条文占总数的三分之二）。更值得关注的是现代人类社会正向新技术、新能源、新材料为内容的第三次文明浪潮即所谓“新的世界产业革命”迈进，科技的发展伴生了越来越多的机械危险源与技术危险源，而且这些危险逐渐渗透到人们的生产、运输、服务乃至日常生活的各个领域，由此大大增加了人类活动的危险性，提高了过失行为尤其是工矿、医疗、交通、建筑等业务过失危害社会的概率，致使人类面临着在某种意义上讲是亘古以来未曾有过的物质文明的伴生灾害。过失犯罪尤其是利用科技革命成果进行管理、操作和生产时可能发生业务上过失犯罪的原因将大为增加，进而还将彻底改变社会犯罪总结构中故意和过失的比重。国内外的司法实务表明，过失犯罪尤其是交通肇事、生产经营事故空前增多，对于欧美发达国家来说，因交通肇事而致人重伤、死亡的案件已经构成了过失致死罪及过失致伤罪的绝对多数。我国同样如此，交通事故被称为一场没有硝烟的战争，成为和平时期致死人数第一的原因，可以预测，社会以如此的变化再加上汽车工业的飞速发展，公路交通将日益拥挤乃至混乱，在高速公路上一经出事必祸及多人，未来的交通肇事犯罪率的上升幅度必大大超过故意犯罪而成为一个必将引起全社会关注的难题，这一问题将给社会安宁和公私财产带来极大威胁，一旦因过失形成灾害将出现不可估量的严重后果。可以断言，在这样的形势下，刑法领域中原作为例外罚的过失犯将成为常见犯、大量犯。所以在立法政策及刑法解释上就不能把过失犯提到空间的地位，用新的价值标准审视其时代意义。刑法的基本机能之一是保障机能，即排除对人的生命、身体及其他重要法益的分割以卫护法益所处之现存良好状态。因此，只有对侵害公共安全等重大社会利益的过失行为提前到危险阶段处罚，才能更好发挥刑罚惩罚的功效。


　 （二）有的学者认为过失危险行为犯罪化，“必然会招致扩大追究业务上过失犯罪刑事责任的范围，……如是对行为人的任何违反注意义务和规章制度的行为，不管其有没有给社会造成严重危害结果，都无例外地追究其刑事责任，实际上就会使所有从事此业务的人都处在在劫难逃的恐怖之中，徒增其心理负荷，削弱其应急反应能力，甚至使人们都不敢从事具有危险性的业务行为，从而妨碍科学技术的进步和社会生产力的发展，使社会付出更大的代价，所以是不可取的”。[7]


　 上述论点忽略了一个根本问题，即加重业务人员的心理负荷程度首先不是立法可能产生的后果，而是现代高科技社会对执业人员特别是危险行业执业人员的客观要求及必然结果。法律恰恰应当作为反映现代高科技社会这一客观要求的保障方式。由于当代高科技伴生着巨大的危险性且危险性日益深入地渗透至社会生活的各个领域，社会为避免危险以保护公众利益，根据已知的科学规律制定了大量需要准确执行的规则、技术训令和条令，要求执业人员以前所未有的更高的注意力对待每一业务行为，这自然加重了业务人员的心理负荷，要求个人决策准确和反应敏捷的条件增多。可以说在科技革命条件下，个人职业技能熟练程度及心理生理可靠程度如何与日益复杂化的社会生产相适应是一个空前尖锐的巫需解决的一个问题，从这种意义上讲，加重业务人员的心理负荷、改善其执业心理条件既是现代科技发展的前提条件之一，又是现代科技消除自身伴生灾害的保障手段之一，因此立法应反映现代科技发展的这一内在要求，在法律上对从业人员提出更高的要求以促使其保持更高的业务注意力。加重执业人员的心理负荷并不等于使执业人员心理过载，后者是消极的，前者是积极的，两者在量度上存在重大差别，而立法的合理性应准确地反映这一差别。


　 除了以上立法合理性的论证之外，笔者认为还需充分考虑立法的可行性。因为立法终究不可能脱离现实的社会生活条件，“为了制定法律，有理性的立法者会非常得当地考虑既定的社会条件、经济条件和历史条件”。无论是主张“立法超前”或“立法先导”都不能否定立法的可行性。事实上，现代科技教育的普及及职业培训的加强大大提高了执业人员的业务技能和应急反能力，使业务人员在危险面前的决策准确度和及时性可在更高的层面上实现，这为立法提高对业务人员的要求提供了内在可行性。同时，机器设备的不断更新和日益完善、安全警戒装置及危险报警系统的投入使用使执业的环境大为改观，为立法提高对业务人员的要求提供了外在可行性。据此，立法上对现代社会的业务人员提出更高的要求，促使其保持更高的职业注意力并不是超越现实条件的不切实际的举措，而是可行的。


　 从当代世界刑法的新发展来看，可以说传统过失论已很难适应现代社会的需要了，因而国外刑法理论和司法实务都在过失解释论方向上寻找新的归责理由。前苏联不少刑法学者主张应将不具备从业条件的执业人员的“无知犯罪”（德国和日本则称为“超越承担过失”）以及既没有过于自信（主体不抱有任何希望）也没有漫不经心（主体预见到结果会发生）而由于主体自身心情紧张故未能准确及时作出决策的“意志疏忽”纳入过失犯罪的范围。日本刑法理论中的“超新过失责任论”（又称“危惧感说”）主张过失中的预见可能性不需要对具体结果的预见，只要有模糊的不安感和危惧感即可，认为企业和个人对自己从事的危险业务，有义务为避免人们的不安全感而采取有效的措施避免危害结果的发生，如果企业没有采取有效的措施以致这些危险业务造成了危害，无论主体对该种具体的危害结果能否预见都应承担过失责任。而英美刑法中的严格责任对行为主体提出了更加严苛的要求，即刑法规定因实施某种行为或造成某种结果而必须承担刑事责任，这种责任不考虑行为人主观上是否具备传统刑法所要求的故意、明知、轻率或者过失等心理状态。例如，卖酒给未成年人，不论是否知道他的年龄都构成严格责任之罪；再如出售腐败变质有害健康的食品，不管出售者是否知道这种情况都构成犯罪。[9]尽管以上学术理论或法律规定本身因违反传统责任主义和对行为主体太严苛而受到诸多责难，然而这都是在现代社会生活中，鉴于工业高度科技化，经济活动异常频繁和复杂、高度危险行业迅速增长、各种业务性犯罪激增，人们为有效地抗制犯罪尤其是业务犯罪以防卫公众利益而进行的立法探索，其基本思路都在于通过法律提高对执业单位和执业人员的要求从而保证其业务活动的更高注意和谨慎，以避免一切可能危险发生。这种立法探索本身是有益的，从某种意义上讲这预示着现代过失论的发展方向。其立法理由正如有的学者所言：“在科学技术无限发展和扩大的同时，未知的危险对我们人类的威胁越来越大，这一点已被人们清醒地认识到厂，就这一点来说，要想利用科学技术就必须负有社会性的责任。”[10]


　 （三）有的学者认为“危害结果是限制过失责任范围的客观尺度，脱离这一标准，便会无限制地扩大过失犯罪的范围在业务活动中，行为违反任何一项注意义务（主要是规章制度）都可能发生危险社会的结果，如果对这种行为处以刑罚，无异于用刑法惩治违反行政法规的行为。”[11]


　 上述理由恐怕更难以否定过失危险犯的立法合理性。事实上我国刑法中的许多犯罪都是违反作为空白罪状的行政法规而构成犯罪的。这些行政犯罪[12]分散见于刑法典、单行刑法与行政法律之中。如刑法第163条规定的违反枪支管理规定的私藏枪支弹药罪、第178条规定的违反国境卫生检疫规定罪；全国人大常委会《关于禁毒决定》第10条规定的违反国家关于麻醉药品、精神药品管理规定的非法提供毒品罪；《中华人民共和国进出境动植物检疫法》第42条规定的违反进出境动植物检疫规定罪、《中华人民共和国铁路法》第60第2款规定的违反铁路法规定的非法携带特定危险品进站上车罪等等，以上都是违反行政法规的行为达到一定情节超出了行政法的规制范围时而构成行政犯罪的。行政法律中的刑事责任条款都充分说明了这一点，如《中华人民共和国国境卫生检疫法》第23条规定：“国境卫生检疫机关工作人员，应当秉公执法、忠于职守，对人境、出境的交通工具和人员，及时进行检疫；违法失职的，给予行政处分。情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”。以上条文完整表述了行政违法行为向行政犯罪的转化，有鉴于此，以刑法不宜惩治违反行政法规的行为为由否定过失危险犯难以成立了。


　 事实上，行政刑法作为刑法的一个专门分支学科在世界刑法研究中的兴盛恰是过失危险行为应犯罪化的另一有力佐证。众所周知，行政犯是与刑事犯相对称的概念，两者的区分如有的学者（如考斯特宁）所指出的那样“刑事犯是指对法益造成侵害的犯罪，警察犯（行政犯的原型）则是对法益造成危险的行为”。[13]这正揭示了行政犯的立法实质。立法者之所以对某种单纯违反行政法规的行为予以惩治，法意的实质并非以该类行为的违法性本身为归属点，而是以这些行为所潜藏着的对公众利益的危险性（抽象危险或具体危险）为归属点。如国外刑法已采用轻刑的“禁止酒后驾驶”、“禁止从事一定业务”等行政犯罪，立法者之所以对其动用刑罚手段，本质上并非这些行为的违法性，而是因为这些行为具有导致灾害结果损害公众利益的抽象危险性（如酒后驾驶可能造成车辆失控祸及多人，非法从业可能因技术不过关而造成事故）。然而进一步分析这些行为的特点会发现，虽然违章系行为主体故意为之，但就行为引发的危险而言则是过失，正如酒后开车一样，虽然行为人明知违章而仍然行车，但对之后的车祸则出于过失的心理状态。因此，以上犯罪的行政违反性只是其法律表征，其实质应是过失危险之犯罪构成。正如前苏联学者所提出的那样：“刑事立法使用的是如下类型的过失犯罪构成：（1）抽象危险构成。它规定违反安全法规这一事实本身应受惩罚；（2）具体危险构成。它规定造成损害的实在可能性，即仅指违反安全法规造成犯罪结果发生的实在可能性应受惩罚；（3）过失损害构成……；（4）严重损害构成……”[14]。从这种意义上讲，我国刑法实质上规定了过失危险犯，只不过它在法典中是以一种替代形式出现的，这一点可以我国刑法第178条规定的违反国境卫生检疫规定罪为例加以说明，该条规定“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病的传播，或者有引起检疫传染病传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金”。该罪被公认为故意犯罪，然而这里的故意仅是针对违反国境卫生检疫规定而言的，即行为人明知应接受检疫而故意逃避，但就条文中“引起传染病的传播或者有引起传播的严重危险”而言行为人只能是过失，如仍属故意则不应定为违反国境卫生检疫规定罪而宜定为以其他危险方法危害公共安全罪。因此可以说刑法第178条的违反国境卫生检疫规定罪应当是过失实害犯（即过失引起传染病的传播）与过失危险犯（即过失引起传播的严重危险）的结合，至于说该罪在刑法典中是以触犯空白罪状的行政犯罪而设立的，但这只是它在法律上的一种替代方式或可称为法律表象。从这种意义上讲，笔者认为我国刑法中事实上已存在着过失危险犯罪，只不过这种事实被另一种表象掩盖而已。


　 综上所述，笔者认为无论就立法合理性或可行性而言，过失危险行为应适度犯罪化，正如有的学者指出的那样，“某些传统刑法理论已无法适应现代科技条件下惩治经济犯罪的需要，如关于过失犯只有实害犯而无危险犯的理论反映在立法上必然使许多过失高度危险行为难以犯罪化。因此确定危险状态过失犯罪构成理论对完善刑事立法和保障科技发展有重要价值”。[15]


　 三


　 值得关注的另一个问题是在过失危险行为犯罪化的赞成派学者中又产生了两种有别的立法主张，由此而引发了一个值得深思的问题即过失危险行为如何犯罪化。一种意见主张在较宽泛的范围内实现过失危险行为的犯罪化，即主张“凡恶性较重，实害结果发生存在极大可能性的过失行为都可考虑犯罪化”。[16]另一种意见主张较严格地限制过失危险行为犯罪化的范围，认为“必须在刑法中补充规定具体危险构成和过失损害构成相结合的过失犯罪规范。所以，对某些故意违章行为已经过失地发生较轻的危害结果，并且有造成严重事实可能性的，应当规定为犯罪”。[17]持此论者主张从三个角度对过失危险犯罪予以立法限制：一是过失行为引发的具体危险而非抽象危险；二是违反安全法规行为本身应达到一定恶劣程度；三是已然发生较轻损害结果，未然则体现发生严重实害结果的可能性。


　 笔者认为，近代刑法以谦抑原则将过失罪作为故意罪的补充，同时不轻易使过失行为成为过失罪，尽量缩小过失行为成为过失罪的范围，以体现近代立法论的限制机能。而现代社会由于实务需要不得不对传统刑法中的过失以新的价值标准进行全面审视和重新评判，由此不得不扩大过失行为的责任范围以符合社会防卫论或社会责任的要求，但另一方面亦有采取谦抑原则的必要。公正、人道、谦抑作为现代刑法追求的三大价值目标。自然亦应对以上问题发生积极影响，更何况如前所述，反对派的主要担忧就在于惟恐无限制扩大过失犯罪的范围，而这种顾虑又不无道理，因此笔者主张应对过失危险行为的犯罪化予以严格的限制，具体而言，可从以下三个角度人手：


　 其一，立法上宜将过失危险犯限定为具体危险犯，不包括抽象危险犯。“抽象危险犯是立法者对某些按通常情形即可招致危险的特定行为和状态，预先认为其具有一般的抽象危险而不在构成要件中规定一个具体危险，行为人一旦实施这些法定犯罪行为，不论是否发生具体的危险，都认为有侵害法益的危险而构成犯罪，至于是否真的发生危险法官无审查义务。具体危险犯指其构成要件除行为外，还要侵害法益的客观的实际危险的存在．法官必须个别地具体地检查有无现实的危险发生以确定其犯罪是否成立。”[18]两者的实质差别诚如台湾学者陈朴生所言：“盖抽象危险犯之危险，其抽象化程度较具体的危险为高，其发生侵害法益之可能性较具体的危险为低”。[19]据此，为反映危险的程度差别以控制过失危险犯的范围，宜将过失危险犯限定为具体危险，在罪刑规范中可使用“足以造成……危险”的语句，从而排除了只要实施某种过失行为并无具体危险也受刑事处罚的可能性。


　 其二，宜将犯罪化的重心定位于业务过失危险行为。这是因为业务过失系重过失，行为人不注意的程度重，且往往侵犯的是重大社会利益，一旦形成事实则其损失不可估量，因而被公认为现代社会生活的重大隐患。故将业务过失危险行为作为犯罪化的重心是合适的。据此笔者结合我国实际情况及国外立法例，提出以下罪名：1．过失交通危险罪（包括严重的酒后驾驶或超速驾驶引起重大交通事故危险；过失操纵或改变交通工具或交通设备足以造成交通工具倾覆危险等）。2．过失建筑危险罪，即违反建筑安装规则过失引起建筑物倒塌危险的行为。3．过失公害危险罪，即违反有关大气、水质、海洋污染防治法、食品卫生法及有关废弃物（如核废料）管理法，从而有可能严重污染环境，威胁公众生命、健康和生活安宁的行为。4．使用危险对象之过失危险罪，即违反防范法规而使用发火武器、爆炸物、毒物从而置他人生命或财产于危险状态的过失行为。5．其他业务过失危险罪，即因怠于业务上必要之注意而形成与上述犯罪相当之危险的行为，此为刑法条文中的补遗性规定，相当于我国刑法第105条、106条所称之“以其他危险方法”。


　 其三，仍然确定“过失行为法律有规定的才负刑事责任”的原则，排除过失行为的扩张解释和类推，由此实现对过失危险犯的控制。


【注释】

[1][2]参见（苏）N·C·戈列利克等：《在科技革命条件下如何打击犯罪》，群众出版社，1984年版，第96年、115页。

[3]见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》上册，北京大学出版社，1984年版，第378页。

[4]见孙国祥等：《过失犯罪导论》，南京大学出版社，1991年版，第131页。

[5]见蔡墩铭：《刑法基本理论研究》，台湾汉林出版社，1980年，第203页。

[6]见（日）福田平、大坏仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社，1986年版，第76页。

[7]见周密：《论证犯罪学》，群众出版社，1991年版，第360页。

[8]见（美）戈尔丁铭《法律哲学》，三联书店，1987年版，第58页。

[9]见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社，1987年版，第84页。

[10]（日）藤木英雄：《公害犯罪》，中国政法大学出版社，1992年版。第62页。

[11]杨敦先等：《廉政建设与刑法功能》，法律出版社，1991年，第292页。

[12]行政犯罪这一概念的提出见张明楷等：《行政刑法概论》，中国政法大学出版社，1990年版。

[13]转引自张明楷：《刑法的基本概念》，中国检察出版社，1995年版，第300页。

[14]见（苏）N·C·戈列利克等：《在科技革命条件下如何打击犯罪》，群众出版社，1984年版，第108页。

[15]见高铭暄、赵秉志等：“一九九五年刑法学研究与展望”，载《法学家》19％年第一期。

[16]见马克昌等：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，第328页。

[17]见阮方民：“试论我国过失犯罪刑法规范的完善”，载《杭州大学学报》1990年第一期。

[18]见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版，第3页。

[19]见杨春洗等：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社，第513页。

[20]见陈朴生：《刑法专题研究》，台湾三民书局，1988年版，第45页。

作者 袁中毅


文章来源：《法学评论》1997年第3期