【出处】《中南民族大学学报》(人文社会科学版) 2010年第1期
【摘要】由于我国宪法权利体系本身具有内在缺陷，无法满足我国社会转型中日益高涨的个人权利诉求。因此，亟需以人权为逻辑起点，从国家义务、权利设定方式、权利限制的目的与界限以及权利内容等方面对宪法权利体系进行重构。
【关键词】社会转型；宪法权利体系；解构；重构
【写作年份】2010年


【正文】

　　当代中国社会正处于由传统社会向现代社会的转型过程中。根据社会学与哲学的定义，所谓社会转型就是“从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发展。”[1]当前中国社会历史的转型引发了社会价值观念的转型和建构社会基本秩序的法律制度的深刻变化。博登海默曾指出：“社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆。”[2]从法学的角度来理解，所谓社会转型其实质就是一个“变集权为普遍的分权，变压制、约束为普遍的自由，变命令为允许”[3]的过程。因此社会转型使社会成为一个相对独立的提供资源和机会的源泉。个人生活所必需的基本条件与资源再也不是由国家所垄断，个人对国家的依附性业明显地减弱了[4]，从而实现了“从身份到契约”的变化、人身依附关系的破裂和个人权利的确立，导致个人与国家的关系发生了根本性的变革。个人是社会最基本的组成部分，也是社会最终的决定因素。个人社会定位的变化又促进了个人权利意识的觉醒。正如有学者指出的，“市场经济、国家与社会的二元化必然培植起人们文化价值观念的多元化，主体意识的觉醒与独立使这种多元化的价值理念必然外化为价值观念的冲突，其直接表现就是权利冲突的加剧。这种权利价值的冲突客观上需要法律对其权利体系作出科学的安排与协调。”[7]但由于我国宪法权利体系本身所存在的客观缺陷，使得其无法对民众日益高涨的权利诉求给予有效的回应，因此亟需对我国的宪法权利体系进行重构。

　　一、我国宪法权利体系的解构

　　客观地说，我国现行宪法关于公民宪法权利体系的设计是新中国成立后所制定的宪法中最好的一部。与前几部宪法相比较，现行宪法首先提高了公民的基本权利与义务在宪法中的地位，体现出制宪者对于公民宪法权利的重视。其次，现行宪法在宪法权利主体定义的准确性、宪法权利结构的合理性、宪法权利内容的全面性、宪法权利规定的多样性和宪法权利保障措施的实用性等方面的科学化程度更高[5]。

　　但现行宪法对公民宪法权利的规定是在计划经济体制下确立的。当时国家和人民对市场经济都还缺乏认识，对民主、自由、法治的理解也有较大的局限性。因而，现行宪法在作公民基本权利立宪时，缺乏充分的法学理论准备。且随后的历次修宪都着重于宏观体制建构，并不直接关注微观的公民权利体系变迁。再加上具有实效性的宪法监督制度的缺失，无法通过宪法解释等方式发展和调整公民宪法权利体系。在这种背景下出台的宪法权利体系，以今天的眼光来看，不可避免地存在着一些问题。这些问题主要表现如下。

　　(一)现有的宪法权利体系内容缺失。

　　通过我国现行宪法公民宪法权利与国际人权公约的对比，就会发现，目前我国宪法关于公民宪法权利的规定落后于世界潮流，内容不够全面。与两个国际人权公约相比较，我国现行宪法没有规定或规定得不全面或不明确的公民基本权利多达30项[6]。因此就目前的现实而言，我国宪法规定的公民的基本权利的内容还是不完满的，而公民宪法权利的规定是保障的先决条件，无权利内容的规定，则根本无从谈起保障问题[7]。且我国公民宪法权利立宪中基本权利的内容过于原则化，规范表述过于笼统和概括，语言有欠周延之处，以至于对某些公民宪法权利在理解上产生分歧。在我国，宪法过度的原则性和笼统性有使公民权利变成抽象的权利符号的危险[8]。

　　(二)现有的宪法权利体系理念失衡。

　　由于长期以来，我国宪法权利研究一直未获得相对独立的理论属性，也未能确立属于宪法学独有分析方法与宪法学视野中的宪法权利观，宪法权利仅仅寄生于带有较强政治属性的人权理论中，一定程度上局限了其研究空间，这样也就形成了法律是国家意志与权利是国家创设的理论[9]。因此现行宪法规定的公民基本权利体系中，其价值理念重国家权力，轻公民权利保障，没有规定对国家权力行使的限制性内容，却过分强调了对公民基本权利的限制，与立宪的价值相违背[10]。宪法权利是基本人权，不同于一般的法律权利，宪法在列举性地展示这些权利并且规定这些权利行使的范围的同时，更重要的是应当特别地规定国家权力通过法律限制这些权利时的界线与限度，即对国家权力作出否定性要求[4]。因此我国宪法关于权利目的的定位是建立在国家至上、集体主义基础上的，强调的是为维护国家政权的稳定，国家和集体利益高于个人利益。进而在实践中，国家可以基于国家、集体和社会公共利益的要求对个人权利与自由进行任意的限制，缺少对权利限制的再限制，缺乏对权力腐败和侵权本质的认识。且现行宪法没有为公民打开一个能对抗可能给他们造成损害的国家法律与政策的通道，缺失维护个人利益，公民权利的保障机制[9]。虽然2004年通过的宪法修正案，将“国家尊重和保障人权”写入宪法，体现出制宪者在宪法权利指导思想的转变，表明了制宪者对于公民宪法权利的重视和国家对人权的基本态度，为我国宪法注人了现代精神和新的价值标准，并为批准和实施国际人权公约奠定了宪法基础。但与国际人权公约和有关国家宪法的规定相比较，我国宪法的这一规定还缺乏国家促进人权实现的义务的内容。而且2004年“人权入宪”后，人们一般只提尊重和保护人权，没有考虑到经济、社会和文化权利等权利是要求国家积极作为才能实现的，仅是尊重和保护远远不够。

　　(三)现有宪法权利体系形式混乱。

　　二战后，特别是在1948年联合国大会通过《世界人权宣言》、1966年联合国大会通过《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》以来，越来越多的国家特别是发展中国家的宪法参照这三个国际人权宪章分门别类地规定本国公民的宪法权利。对公民宪法权利进行分类立宪的模式已经成为公民基本权利立宪的世界潮流[6]。但我国现行宪法第二章“公民的基本权利和义务”没有分节，而是从第33—51条逐条地规定我国公民的各项基本权利，大体上是一条规定一项基本权利，没有进行分类，属于逐条立宪模式。按我国现行宪法文本的规定虽勉强可将公民基本权利依次划分为公民在法律面前的平等权、公民的政治权利和自由，公民的社会、经济、文化权利以及特定人的权利。然而这样的分类由于逻辑起点不明确，导致宪法权利体系结构松散，随意性大，各构成部分之间缺乏明显的逻辑联系。且宪法权利体系就其性质而言是一个开放的体系，其权利内容、数量与种类都会随着社会发展而不断变化，任何高明的制宪者都不能一劳永逸地以列举的方式在宪法中穷尽对一国公民应该享有的各种权利的设定。因此各国的宪法理论一般主张，当宪法没有列举，但对人的生存与发展的维护确实需要的权利，宪法应给予保护。而我国现行宪法对公民宪法权利的逐条规定的立宪模式随着社会的变迁与发展以及由此带来的公民权利诉求种类和数量的深刻变化，其缺陷已越来越明显，既不利于我国公民宪法权利的实现，也难以满足人们日益增多的权利诉求。有鉴于此，就需要对我国的宪法权利体系做出相应的调整。

　　二、我国宪法权利体系重构的逻辑起点与目标预期

　　正如梅因所指出：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”[5]梅因的见解表明：法律特别是宪法与社会发展和人们社会生活的需要之间总是存在着或大或小的缺口，其对社会结构和社会生活的适应是相对的，不可能绝对地、每时每刻地处于适应社会结构和社会生活大大小小的变化而变化之中。其原因就在于“宪法作为一种规范，和所有其他行为规则一样，是人们对于大多数难以测定的情势所做出的一种应对或调适，”[11]就不可避免的具有高度概括性、开放性与原则性等特点，因此法律特别是宪法具有高度的“开发性质”或“空缺结构”[12]。这就使得宪法在调整社会生活的过程中不可避免地出现规范与现实之间的矛盾。如不加以调整，就如马克思在谈到拿破仑法典时曾经指出的：“法典一旦不再适应社会关系，它就会成为一叠不值钱的废纸”[13]。列宁也认为：“当法律同现实脱节的时候，宪法是虚假的；当它们是一致的时候，宪法便不是虚假的。”[14]为了弥补这个缺陷，就需要修改宪法来解决宪法规范与社会现实之间的冲突。世界各国宪政经验表明他们都是通过宪法的修改来满足其对应社会发展变化的需求的，大多是借助高超的宪法修改技巧，吸纳或承认反映新时代的政治方略，不断赋予宪法以符合时代精神的含义，在实质上发展了宪法。因此有学者曾说：“制定和修改宪法将是一个永久性工作，与宪法并存。”[15]20多年来，我国现行宪法经历了多次修改，积累了一定的宪法修改经验，也积淀了相当程度的社会承受能力。但历次的关于宪法权利的修改只是局部修改，无法满足社会日益增长的权利保障需求。只有通过全面调整现有的宪法权利体系，才能使公民宪法权利的内涵和外延获得了开放性意义，从而满足宪法及公民宪法权利之价值变迁的需要，并通过基本法律将公民宪法权利加以具体化，最终使公民宪法权利得以实现。

　　因此我们建议在充分借鉴国外关于宪法权利立宪经验、客观分析我国的社会现实与合理吸收当前学界研究成果的基础上，以人权为逻辑起点，以国际人权公约为依据，全面修改和完善我国的宪法权利体系。由于受特定历史时期及其思维定式的影响，现行宪法立宪时对权利的确认仍然以阶级性和阶级关系为出发点。在新的历史条件下，这样的出发点已不能很好保障公民宪法权利的实际享有，其价值也就会因社会功能的被削弱而大打折扣。因此亟需确定新的逻辑起点。我们认为，宪法是“人为了自己的生存和发展，有目的地建立和组织社会共同体的规则。人的生存和发展不仅是宪法的历史起点，也是宪法的逻辑起点，而且是宪法的追求和目的。”[16]而“人权”是人的生存与发展的最恰当指称方式，因为人权承载了人、人的社会共同体和宪法的逻辑关系[17]。因此我们将人权作为宪法权利体系重构的逻辑起点。原因首先在于：其一，所有宪法权利都是人权本身或其分解和再分解的产物和表现，几乎没有例外。人权是一切宪法权利现象产生和发展的历史起点；其二，在人权中，包含着此公民的权利之间、公民权利与国家权力之间及它们在其存在和发展过程中一切矛盾的胚芽。这样就能为宪法权利体系确定了一个概括力强，有实在内容和坚实历史唯物主义基础的逻辑基石，改变了原有宪法权利体系因缺乏明确的逻辑起点而松散、无内在逻辑联系的状况。其次，能从人权这一个原点出发，较自然地、合乎逻辑地把整个宪法权利体系应该包括的内容有序地展现出来。再次，克服了国家至上宪法意识的偏颇，摆正了公民权利与国家权力这个最基本的宪政现象之间的关系。

　　通过对宪法权利体系进行重构，以期能在宪法权利理念上，正确地处理权利本源的固有性与历史性的认定、权利性质的普遍性与特殊性的定位和权利价值的目的性与工具性的转化；在宪法权利类型上，合理地协调自由权与社会权价值，既重视自由权的现代价值，同时也要大力发展社会权，并在两者的价值链条中发展新类型的权利；在宪法权利体系的内容上，根据中国社会发展的实际条件与需求，增加国际社会普遍承认的权利内容，使宪法保障的基本权利与国际社会普遍公认的普遍价值观保持协调；在宪法权利的发展方向上，采取逐步接轨的发展步骤，进一步落实“国家尊重和保障人权”的国家基本价值观，尽可能缩小与国际人权公约之间的差距，以适应经济全球化发展的需要；在宪法权利立法上，建立具有多样性与开放性的宪法权利体系；在宪法权利保障上，根据中国社会转型的特点与政治理念，需要对宪法作为“根本法”的价值理念进行反思，从单纯的立法保障转向立法、司法与宪法诉讼相互平衡的宪法权利保障体系；在宪法权利运行机制上，积极发挥宪法解释功能，更多地通过宪法解释的方式解决宪法权利发展中遇到的现实问题；在宪法权利救济模式上，建立和完善宪法权利可诉性的诉讼制度，为宪法权利的实现提供更为广泛而有效的救济机制[18]。

　　三、我国宪法权利体系重构的基本设想

　　针对我国现行宪法权利体系存在的问题，我们认为可以从以下几个方面对其进行重构。

　　(一)完备宪法权利的内容。

　　亚里士多德曾经说过：“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[19]德国著名的法学家拉德勃鲁赫也指出：为了使法律真正名副其实，就要有某些“绝对的先决条件”，即承认个人自由和保障权利，否则，法律就是非法之法[20]。这些说法对于宪法同样适用，所谓良好的宪法，就是能够最大限度地承认与保障公民权利的宪法。列宁曾经说过，“宪法就是一张写着人民权利的纸。”[21]可见，宪法最主要、最核心的价值在于它是公民权利的保障书。宪法对公民基本权利的确认，是从立法上反映了公民在国家生活中的地位，从而体现了国家的本质。因而，保证宪法公民基本权利规定的完备化就显得极为重要了。既然“宪法价值体系的核心在于赋予自由独立的个人不可侵犯的基本人权。”[22]这就意味着在制定宪法的过程中必须最大限度地体现和承认公民权利。只有通过宪法对公民权利的确认，才使得这些权利获得神圣不可侵犯的性质，才使得这些权利的获得和行使具有制度和规范的依据，才使得这些权利既能够得到国家权力的保护，又能防范国家权力对其的侵犯。这样既可以从宪法层面上规范立法机关的立法行为、行政机关的行政行为和司法机关的司法行为，防止公权力对私权利的侵害，也可使公民和社会组织在享受权利的时候不侵犯他人的权利。所以通过宪法对基本权利的确认和保护，既可使个人的权利得以实现，也能使宪法自身的价值得以实现，宪法自身的权威得以生成。所以当今世界各国的宪法均非常注重公民宪法权利的完善，对公民基本权利规定的完善程度象征着法制的完善程度，关系到一个国家的法律文明程度。然而公民基本权利是动态开放的权利体系，公民基本权利的产生有起点，但其发展没有终点。同时宪法具有发展变迁性，宪法必须随着社会的发展变化而进行必要修改，以适应实际的需要。随着经济不断的发展，社会财富的增长，权利意识的不断增强，需要通过完善宪法文本来弥补以前对于宪法权利规定的不足。但宪法是“公意”的反映，哪些人权应受宪法保障，从而转变为宪法权利，由一国国民自行决定，而不受外部干涉[23]。

　　各国制宪者在建构本国的宪法权利体系时，一般都会自觉地立足于本国国情，从本国经济、政治、文化发展的实际情况出发，考虑宪法权利设定及实现的可能性、现实性，不会把超前于本国社会发展水平、没有实现可能性的“空头权利”纳入本国的宪法权利体系[24]。宪法究竟应该规定多少公民权利、确认什么公民权利，从科学意义上讲，最终取决于社会生产力发展水平所决定的社会实际物质承受能力。不仅要符合政治需要，更重要的是有科学依据，需要对社会实际物质承受能力进行定量分析，通过各种数字的计算和测定，来规定公民的宪法权利。所以，对宪法权利的要求，不能凭一时的感情冲动，而要有科学的态度。因此，宪法究竟能规定多少公民权利、确认什么公民权利，不取决于统治阶级的意志，而最终由当时所处社会的物质生活条件决定，主要是由社会生产力发展水平所决定的社会实际物质承受能力决定。这是制定宪法权利的终极标准[25]。对于那些尚未转变为宪法权利的人权并非不为公民所享有，只是尚未受到宪法的保障。因此，虽然人权公约规定了普遍、完整的权利体系，但却未必适合于任何国家的具体状况，故国际人权公约在被纳入一国国内法时，允许批准国提出保留，“保留”的规定本身即从侧面反映出国内法(宪法)高于国际法的特点。勿庸置疑，随着一国经济和社会的发展，当某些尚未受到一国法律体系保障的人权具有实现的现实可能性和必要性时，宪法理应将其予以规定和保障，并通过具体的法律部门来完善这种保障制度。但必须明确的是，这种“可能性”和“必要性”是基于一国客观现实的需要而非人权公约的规定。当然，对于那些“最低限度的人权”，宪法必须予以保障，否则，就很难说此宪法乃一“良宪”[23]。所以我们在探讨公民宪法权利的重构问题时，应当充分考虑借鉴世界各国公民宪法权利立宪的有益经验，根据市场经济和民主政治发展的社会现实，通过修宪方式将与国际人权公约相比较而缺失的普适性权利确认在宪法中，并以此为基础，制定出若干具体法律加以保障，完备我国的宪法权利体系。

　　(二)增补国家促进人权实现的义务。

　　任何权利仅有宪法上的确认还未能得到切实保障。在现代社会中，宪法只是为公民宪法权利的保障提供了依据，并不意味着有了宪法权利就可以得到保障[26]。“宪法基本权利之规定，是完全针对国家而发，基本权利条款本身，就富有纯粹针对国家之性质，而非针对人民性质。”[27]既然公民基本权利与国家权力是相应的，那么对公民而言的权利，对国家而言则是国家的义务和责任。随着公民宪法权利的内容扩及经济、社会和文化领域且更多地涉及个人和群体直接的关系之后，“传统的基本权利功能发生了转变，已由单纯的‘抵抗权’向‘保护请求权’转化，这也是近代宪法向现代宪法转变的一个标志。”[28]考虑到经济、社会和文化权利等权利是要求国家积极作为才能实现的，仅是尊重和保护远远不够。权利的享有和实现要求国家负担起保护和促进的责任[29]。因此，宪法对基本权利的保障不仅仅在于排除国家的不当干预，更在于促使国家通过积极行为来促进其实现。从科学立宪的技术角度讲是为了规范的完整性考虑，既然2004年修宪时将国家尊重和保护人权的义务在宪法中表述出来，为规范的完整性考虑，国家促进人权实现的义务也应一并明确的载入宪法[30]。所以在现行宪法中加上规定国家促进人权实现义务的内容不仅可以完整表达国家对人权负有的义务、满足立宪科学性的需要和国际人权公约关于缔约国义务的要求；还顺应了人权观念的变化，是变化了的人权观在国家对人权的义务上的反映[31]。

　　(三)改善我国现行宪法宪法权利设定的方式。

　　我国现行宪法对公民宪法权利的逐条规定的立宪模式随着经济社会的变迁与发展以及由此带来的公民权利诉求种类和数量的深刻变化，其缺陷已越来越明显，既不利于我国公民宪法权利的实现，也难以满足人们日益增多的权利诉求。一般意义上，宪法中规定的宪法权利只是人应该享有的权利的一部分，是人的全面发展所需要的最重要的权利，但仍不能全部包括人的自我发展所需要的所有权利要求，宪法所列举的权利并不是人所应享有的权利的完整列举。人的生存与发展的保障实际上依赖于“没有列举权利的条款”或“概括性条款”。因此参考域外宪法权利的设定方式，可以将我国现行宪法中宪法权利单纯的列举式设定方式改为列举式和概括式相结合的设定方式。宪法权利设定中运用剩余权利理论可以起到兜底保留的作用，这样可以避免宪法对公民权利的规定采取“列举式”办法所带来的挂一漏万缺陷，建立起宪法权利规范的弹性条款与机制，从而为宪法权利内容的扩展提供宪法解释的依据，以增强宪法的社会适应能力。在宪法文本中明确规定“宪法上未列举基本权利”或“概括性”保护条款，这一条款既表现了一种政治道德和政治原理，它同时具有独立的权利条款价值，客观上既能起到限制公共权力的功能，又明确了对公民进行权利推定和对政府进行责任推定的根据[32]。所以在宪法权利设定中增加概括性条款不仅是一种制宪技术，更重要的还是国家关于宪法权利的态度体现。

　　(四)明确宪法权利限制的目的与界限。

　　正如学者指出：“以历史发展的眼光而言，宪法的基本权利之规定，无异于是在保障人民，免于遭受国家滥用之侵害。”[27]现代宪法权利的含义是将其当作一个宪法的保障委托，使立法者有义务去完成这一委托。这委托任务的完成有赖于对立法者立法的规范与限制[33]。但“如何能在宪法的最高理念及拘束力的影响下，使基本权利的‘实现’及其‘限制性’的问题，能在法律制度内尽可能完善地运作”[34]，这就需要对宪法权利限制进行周密设计，以达到两者的平衡。就宪法权利限制的原则而言，一般包括三个方面：公民宪法权利行使的范围，国家权力限制公民宪法权利的目的和限度。因此，将来的宪法文本修改应充分参照国际人权公约和德国等国宪法的成功范例，在宪法体系一般条款中明确公民宪法权利行使的范围，国家权力限制公民宪法权利的目的和限度等具体事宜，以实现宪法核心价值的回归。首先，明确公民宪法权利行使的范围是为了避免可能出现的权利冲突现象的产生。作为权利主体的人不是孤立的，而是生活在社会共同体中的一员，其权利就存在于与他人之间、与社会之间的相互联系和相互依存之中。权利总有一定的范围，有自己的边界，不是绝对的。因此为了减少权利冲突引起的过多的、不必要的社会资源浪费，就必须利用国家强制力对权利进行有意识的限制，为公民宪法权利的行使划定范围。其次，明确宪法权利限制的目的在于确立这样的一种理念：为了保障人的生存和发展，为了实现人的价值，对个人的合法利益、自由和权利的法律限制的理由必须是同出于保护其他个人的合法利益、自由和权利。最后，明确宪法权利限制的限度或界限，强调对国家权力否定性的规定，目的在于“防止政府权力对个人自由和财产的任意侵犯”，著名的美国宪法第1条和第14条修正案的目的正在于此[35]。从权利保障的角度来看，明确权利限制的目的，树立基本权利内核不得限制的宪法理念，有利于防止法律对基本权利作出更多的限制。因此，“宪法必须规定限制人民的自由权利的具体条件，法律不能违反这种规定，去限制人民的自由权利。”[36]

　　(五)科学界定宪法权利体系的逻辑顺序。

　　无论在宪法文本中对其所确认的权利进行怎样的表述，宪法权利体系自身都应该是存在着一定的逻辑的。就宪法权利体系的内容而言，至少应当包含权利的确认、限制和保障这三个方面，才具有完整性。因此我们提出一个以人权为逻辑起点和价值归宿、以个人权利为前提、以经济权利为基础、以政治权利为保障、以自由权和平等权的实现为目标，并有相应的宪法权利救济制度、动态、运行的公民宪法权利体系的初步设想。这样的公民宪法权利体系其逻辑构成一般包括：一般条款、平等权、个人权利、政治权利、经济社会文化权利、宪法权利保障与救济权和宪法义务七个部分。其中第一部分的一般条款是宪法权利体系的总纲，表明国家对于宪法权利的态度和义务；第二部分的平等权既是一种权利也是一项原则，是其他一切权利的源泉，贯穿于各个权利之中，否则其他的权利均无法实现；第三部分的个人权利是其他权利实现的前提，在整个宪法权利体系中有基础性的价值和作用；第四部分的政治权利是作为国家一切权力拥有者的构成单位——公民——的基本权利，是一种为实现其他宪法权利而存在的宪法权利；第五部分的经济社会文化权利是自我实现和发展的权利，这类权利是人们赖以生存和发展的基础，是公民参与国家政治生活、实现其他权利的物质保障；第六部分的宪法权利保障与救济权则重于获得救济的权利，是权利保障的最后手段；第七部分中的宪法义务体现了权利与义务的统一。上述七个部分共同构成一个形式完整的、逻辑自洽的宪法权利体系。




【作者简介】
刘茂林(1963—)，男，湖北省天门市人，中南财经政法大学教授、博士生导师，主要研究宪法学基础理论。


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