孙奎律师13021909386　　 本网站主要从事建筑房产、合同纠纷、知识产权、涉外法律、劳动争议、家庭婚姻、刑事辩护领域的业务。中国社会科学院法学研究所、中国政法大学等著名学府的数名国内外知名法学专家担任本所的高级顾问。本所三十余名从业人员均毕业于国内知名高等学府--丰台律师  
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孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。
性取向的多元化以及在性取向上少数群族的存在是—种亘古以来就存在的社会现象。同性恋（homosexuality）一词则是德国医生Benkert于1869年创造的。它是指对异性不能做出性反应，却被与自己性别相同的人所吸引。法律界和医学界对同性恋的认识已经历了一个罪行化—病理化到非刑事化—非病理化的曲折进程。在西方国家，人们对同性恋这种亚文化现象，逐渐从不理解和歧视转变为理解和宽容。在中国（本文特指大陆地区），随着近年来国内国际环境的变化发展以及人们观念的改变，同性恋群体也逐渐浮出水面。据中国社科院研究员李银河教授根据国内外的权威调查推测出，中国同性恋者有3900万到5200万左右[1]。但由于中国传统文化的禁忌以及现行法律规定的模糊，大多数同性恋者的生存状态堪忧，基本权利得不到有效保障。因此，笔者希望通过对同性恋这一弱势群体权利的探讨，提高人们对同性恋群体的关注和理解。　　
　　一、加强同性恋群体权利保障的必要性　　
　　2004年我国政府将“国家尊重和保障人权”写入宪法，并先后批准或加入了二十几个国际人权公约。国人的维权意识高涨，维权活动频繁，中国正步入权利的时代。在这种时代背景下，我们不能忽视同性恋群体的权利要求，加强对同性恋群体权利的保障有其特殊的必要性。　　
　　（一）促进同性恋群体生存状态的改善，构建和谐社会的需要　　
　　2001年4月20日，第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》将“同性恋”从精神疾病名单中剔除，实现了中国同性恋非病理化。人们对同性恋认识也进了一大进步。而且中国法律对同性恋没有明确禁止的规定。因此从总体上看，社会对同性恋的宽容度在增加。但就目前的境况而言，同性恋群体大多仍处于“地下”活动状态，他们的正当和合法权益得不到保障。有的受到罪犯的袭击，或被其他同性恋者强奸，或被知情者敲诈勒索。也有的因同性恋身份及其活动被单位开除，被家人逐出家门，被送到精神病院，或被作为“流氓”受到政府部门处理。这种种不正常现象反映出中国同性恋群体游走在法律与伦理的边缘，在自我内心挣扎和社会规范的“逼迫”下艰难的生活。据报道，中国同性恋人群中60%的人感到极度痛苦，30%到40%的人有过强烈自杀念头。为此，应对同性恋者的合法与正当权利予以明确的确认以及及时有效的保障，使他们得到法律上的公平待遇和观念上的平等对待，使他们的生存状况得以根本改变。再者，5000万的同性恋人群不是一个小数目，这个群体的稳定和发展关系到整个社会的和谐稳定。而目前因同性恋群体的权利缺失导致的同性恋群体与政府之间、与社会之间，甚至同性恋群体内部的混乱状况，给国家和社会的安定有序造成极大的障碍，因此加强对同性恋群体的权利保障也是维持社会稳定，构建和谐社会的迫切需要。　　
　　（二）顺应同性恋合法化的国际潮流，健全我国权利保障的法律体系的需要　　
　　由于西方社会的历史文化传统和经济发展状况，同性恋权利的保护在欧美已成为一个热门话题，许多国家已经通过立法来保障同性恋群体的权利。欧洲的丹麦、挪威、瑞典、荷兰、匈牙利、冰岛、比利时、法国、德国、芬兰、英国等国家，以及北美的加拿大，美国部分州，都出台了有关同性恋权利义务的法律文件，赋予了同性恋群体的合法法律地位，使其权利保障有了法律依据。而在中国，尽管法律没有禁止性规定，同性恋群体的生存条件相对宽松，但法律无规定的同时也导致了同性恋法律地位的模糊，从而使涉及到同性恋问题的执法和司法活动无法可依，随意性很大，不可避免的侵害到同性恋群体的权益。同时也使“同性恋群体对自己行为可能造成的后果也是模糊不清的”[2]，许多同性恋者感觉安全程度不高，认为自己的行为是“有危险的”。而法的一个重要作用是它的预测性，法规范的存在也意味着行为预期的存在。立法的缺失使同性恋者无法预测自己行为的后果，继而不愿甚至不敢行使本属于自己的权利。因此通过立法加强同性恋权利的保障是一个重要途径，并对我国现有的对少数人权利的法律保障范围予以了扩充。而且随着国际经济和文化交流的增多，国际间人员往来的频繁，将同性恋权利法律化也是顺应国际潮流的举措，有利于在全球化的大背景下健全我国权利保障的法律体系。　　
　　（三）引导人们客观、公正认识同性恋现象的需要　　
　　在西方，对同性恋的认识从歧视到相对宽容，是经过一段比较漫长、曲折的过程的，虽然现在许多国家已经把同性恋甚至同性婚姻合法化了，但是仍然还有一部分人公开反对它，这就是人们价值观念的不同。在中国，受传统观念的影响，不仅众多非同性恋者对同性恋持忽视和蔑视态度，甚至相当一部分同性恋者自身在传统文化的禁忌面前，也认为自己的同性性行为是不道德的、可耻的、下流的。但我们应该认识到，同性恋不过是一种与众不同的生活方式，“同性恋不是一个道德问题，它与道德无关”（李银河语）。因此，对同性恋进行道德上的否定评价是对同性恋的错误认识。实际上，同性恋者作为和异性恋者一样的“自然人”，理应享有“人之为人所有和应有的权利”，不应因其性取向的不同而受到歧视和不公正对待，这是对同性恋群体正确认识的前提和基础。因此，应通过立法、司法和社会舆论等多种途径，加强对同性恋群体的权利保障，引导全社会来关注同性恋的权利，从而使人们认识到同性恋者与异性恋者的同质性，培育一种体现人文关怀的法律环境和社会氛围，使人们客观公正地认识同性恋现象。
　　　　二、同性恋群体需要保障的具体权利
　　　　针对目前同性恋群体所面临的权利被侵害的现状，综合分析具体的侵害事件，我们认为同性恋群体有下列需要首要保障的具体权利。　　
　　（一）人格尊严
　　　　我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这是我国宪法对人格尊严的明确规定。人格尊严是公民作为一个人所应有的最起码的社会地位，并应受到社会和他人最起码的尊重。[3]人格尊严包含两层含义。一是作为宪法权利的人格尊严，主要表现为公民相对于国家公权力而享有的权利。二是作为民事权利的人格尊严，表现为公民个人对抗其他公民而拥有的权利。因此，无论是在公法意义上，还是在私法意义上，人格尊严都是公民的一项重要权利。而目前我国社会对同性恋的态度是蔑视甚至歧视的，同性恋者的特殊性取向一旦公之于众，经常被视为异类，不为主流社会所接纳，得不到社会和他人的起码尊重。而且有关政府执法部门也常常对同性恋群体的活动视为妨碍治安管理的“流氓”活动而予以处罚。因此，同性恋群体无论在道德上还是法律上都没有一个明确的地位，使他们的活动不得不转入“地下”。所以对同性恋人格尊严的保障是使这个特殊群体在“阳光下”得以生存的基本前提。　　
　　（二）平等权　
　　平等权是人们所享有的一项宪法基本权利，但与其他基本权利不同，平等权在整个宪法的基本权利体系中具有一定的超越地位。它通过男女平等、政治平等及社会经济平等等具体的基本权利来体现其作为一种基本权利的具体内容，因此是一种原理性、概括性的基本权利。[4]平等权从法律上说，首先是指公民依法与其他公民平等地享有多种权利；其次是指国家及其政府对公民的各项权利的行使都应实施同等的待遇与保障。[5]我国宪法中的诸多条文也规定了公民所应享有的平等权。而目前我国的同性恋群体则处于一种不平等的生存状态中，尤其体现在社会经济权利的不平等。同性恋者在教育、劳动、就业、参加社会活动等方面没有享有和异性恋者同样的权利，比如有的同性恋者的身份一旦公开便被单位开除。而且部分政府部门用“有色”眼光看待同性恋者，对其权利行使不实施同等的保障。因此，平等权是同性恋群体得以自由发展的保障。
　　　　（三）人身权
　　　　公民人身不受侵犯是世界各国宪法公认的基本人权之一。人身权的权利主体是每个社会成员，并不因同性恋者的特殊性取向而将其排除在外。但现阶段我国存在的问题是同性恋者与性有关的人身权得不到保障，原因归咎于我国刑事立法的缺陷。根据刑法规定，与性有关的罪名有强奸罪；奸淫幼女罪；强制猥亵、侮辱妇女罪；猥亵儿童罪。这里规定的性侵犯的行为对象只有妇女和儿童。但在实践中，被性侵犯的不只是妇女和儿童，有些同性恋者为了满足自身性欲，对其他同性恋者实施强奸。根据现有法律显然不能对施暴的同性恋者进行刑事处罚，而只能由被侵害的同性恋者对其提起民事赔偿。此外，刑法规定的性犯罪的主体被默认为男性，对于女同性恋者性侵犯其他女同性恋者的情况是否可以适用现有规定，法律也未有说明。这种情况在实践中比较少见，但从理论上说不是绝对不存在的。因此，必须通过完善法律规定来保障同性恋群体与性有关的人身权。　　
　　（四）隐私权
　　　　隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、窥探、搜集、利用和公开的一种人格权。在目前主流文化还不能接纳同性恋的情况下，同性恋者应享有个人隐私权。任何单位、组织、个人除法律另有规定外不得泄露其姓名、住所、工作单位、通讯方式和病史等资料。对于涉及同性恋者的性犯罪等案件，人民法院一般应以不公开审理为宜。各类公共传播媒体包括网络也不得披露该同性恋者的姓名、住所、照片以及其他可能推断出该同性恋者的资料。　　
　　（五）婚姻权　　
　　同性婚姻的诉求整体上来说是世界范围内同性恋谋求身份认同的一部分。目前，欧美一些发达国家已经出台了相关法律，赋予同性恋者同等的婚姻权利。在中国，同性婚姻是否应该被法律所确认仍存在较大争议，反对的声音很大。但我们应看到，同性婚姻实际上涉及到基本人权问题，即禁止同性婚姻是一种性别歧视，是从根本上维持性别间分明的二元界限和祀奉家长制的、以异性恋配偶为中心的认可机制。这种禁止是基于性别的分类，是为性别歧视服务的，基于性倾向来否认婚姻权是错误的。[6]此外，就中国的具体国情而言，中国的同性恋受制于中国传统文化的压力，选择单身的极少，大多被迫步入形式上的异性恋婚姻。但由于其特殊的性取向，必然会导致其婚姻中潜在不稳定因素。而且目前绝大多数同性恋者都没有固定的同性性伴侣，性行为较为混乱，这也成为艾滋病传播的诱因。因此，通过立法赋予同性恋群体婚姻权是十分必要的。　　
　　三、我国同性恋群体权利保障体系的构建　　
　　如前文所述，在我国这样一个传统主流文化浓烈、异性爱霸权较为严重的国度里，同性恋群体的合法法律地位和平等权益还远未确立。歧视、偏见仍然很重；同性恋群体的生存空间还较为狭窄。目前，人权保护已成为一种国际语言，如何在我国特定的文化背景和具有特色的法律框架中消除对同性恋者的歧视，从而保护这一群体的合法权益呢？笔者认为应从以下几方面构建我国的同性恋群体权利保障体系。　　
　　（一）立法保障。虽然目前我国同性恋群体权利无法保障的根本原因在于主流社会观念对同性恋现象的不认同，但立法的缺失更加大了这种不认同，因此有必要通过立法的完善来保障其权利的实现，从而实现从制度认同向观念认同的转变。立法的过程应是循序渐进的，通过借鉴国外同性恋立法的经验，结合中国的具体国情，我们认为应分三个阶段。　　
　　1、制定专门针对同性恋群体权益保障的单行法律。如《反歧视法》和《同性恋者权益保护法》。同性恋者受到不公正对待的主要原因在于社会的歧视，《反歧视法》的立法目的之一就在于破除人们对同性恋者的歧视，通过对歧视者予以相应制裁来保障同性恋者的平等权益，强调对同性恋者人格的尊重。有幸的是已经有学者在呼吁此法的出台。[7]而制定《同性恋者权益保护法》的根据，一是因为同性恋者被侵害的事件屡有发生，其二是因为同性恋权益保护的相关立法是符合我国对少数群体的保护习惯的。如妇女、老人、未成年人本来也是作为普通公民，但为了保护他们作为少数特殊群体的权利，也制定了相应的单行法律。因此，为了更好地保护同性恋者的权利，很有必要单独制定《同性恋者权益保护法》。　　
　　2、修改刑法关于性犯罪的若干规定，以保障同性恋这的人身权。如前文所述，刑法规定的模糊使得同性恋者的到性犯罪行为得不到法律的制裁，司法部门处理该类案件只能依据少量的司法解释与内部文件，这就给办案带来一定的困难。单纯因为实施非法性行为者与受害者的性别相同就不能对实施非法性行为者进行刑事处罚，这显然不符刑法基本原理，也使同性恋者人身权的保障处于一个不确定的状态。　　
　　3、制定规范同性恋权利义务关系的法律法规。基于中国国情，笔者认为这类法规范的制定应分两步走。　　
　　第一步，制定规范同性伴侣关系的法规。我们这里强调的是伴侣关系，而不是婚姻关系。因为从中国目前对同性恋的社会认同度以及法律环境来看，用立法确认同性婚姻关系的时机尚不成熟，而仿照西方国家制定“注册伴侣法”或“同性伴侣法”来满足同性恋者在婚姻方面的需要，不失为一种折衷的好办法。根据德国慕尼黑大学教授、法学博士M·克斯特尔对西方国家同性恋关系立法模式的分类，我们认为中国目前宜采用登记伙伴式的立法模式。[8]在此模式下，由专门的登记机关（如民政部门）对有共同生活意愿的同性恋者，予以登记，保护他们之间的合法权利不受第三人的干涉和歧视。同时规定伙伴关系存续期间双方的权利义务。伙伴关系的解除也须向法定部门（如法院）提出申请。这样就为以后制定同性婚姻法奠定了良好的基础。　　
　　第二步，用婚姻法的形式确认同性关系。这是在人们对同性恋现象和同性恋群体的认识逐渐趋于理性，社会对同性恋群体有极大包容性的情况下采取的立法模式。人们对婚姻主要存有心理、情感、生理、生活四个方面的需求，同性恋者已被证明非医学疾病，其与异性恋者同样存在上述四个方面的需求，所以应当受到法律的保护。而且法律所保障的婚姻是许多合法权益的源泉，包括优惠税收、继承权和保险资格；移民权和监护权；因他人疏忽导致伴侣死亡后的采取法律行为的权利；到医院探望的亲属优先权，殡葬决定权，等等。这是通过制定同性伴侣法规所不能比拟的。因此将同性婚姻写入婚姻法是大势所趋。　　
　　（二）司法保障。在现有立法对同性恋权利的保障出现缺失和空白的情况下，我们还可以依据现有的法律法规，通过司法途径对其正当权益实施保障。要做到以下两点。　　
　　1、司法机关工作人员应充分认识到同性恋者作为一个“自然人”应享有的诉讼权利，不可在判案过程中掺杂不正确的道德判断，而影响同性恋者实体权利的实现。　　
　　2、法院对涉及到同性恋的案件，依据现有法律规定灵活处理，做到判决结果的合法公正。如对于正在同居的同性恋者来说，他们的利益在目前的法律框架里是有保障的，他们享有公民应当享有的一切权利。同居期间所得的财产，可视为共同购置财产，按照民法中关于共有财产的规定来处理。至于继承问题，虽然不能以配偶的方式继承，但仍可通过遗赠的方式送给对方。同时，同性恋伴侣还可以对自己财产的归属作约定，比如生前立下遗嘱等，只要这种约定真实，不违反法律和社会公共利益，就具有法律效力。　　
　　（三）社会保障　　
　　立法的完善和司法工作的改进只是制度上对同性恋群体权利的保障，更重要的一方面是要改变全社会对同性恋群体的歧视态度。而要做到这一点必须要重视社会保障对维护同性恋者权益的作用。　　
　　1、广泛开展关于同性恋现象的宣传和教育活动，改变人们对同性恋的陈旧观念，消除社会对同性恋群体的歧视，加强社会大众对社会生活多元化的认知以及兼容心态。只有学会接受别人，学会理解和平等对待少数特殊群体的存在，才有可能真正了解和理解少数族群利益和需求，才能逐渐将包括同性恋者接受到整个社会生活大环境中，改变其被边缘化的现状。不少同性恋者认为，自己所面临的最大困境不是没有合法地位的问题，而是社会观念对同性恋的不理解、不接受、不宽容。有的同性恋者甚至认为“现在不是社会怎样帮助我们，而是我们怎样帮助社会”。这说明同性恋群体迫切希望得到社会的理解和包容。当然，这种宣传和教育活动必须是由政府来主导和推动的，社会力量予以辅助。因为政府的认可将使社会舆论导向朝有利于同性恋者的方向发展，从而形成各群体之间宽容、和谐的社会氛围。　　
　　2、政府和社会在对社会公众进行宣传教育的同时，要对因被歧视而产生心理障碍的同性恋者进行心理辅导和心理治疗。有关专家曾对生活在大中城市、受过良好教育、相对年轻和“活跃”的男同性恋者进行调查，结果显示，同性恋者的心理健康状况十分令人担忧。30％ 到35％ 的同性恋者曾有过强烈的自杀念头，9％ 到 13％ 的人有过自杀行为，超过半数的人由于不被理解，感到很痛苦并严重影响生活和工作。通过心理辅导和心理治疗，使他们学会在目前的困境中如何调整心态，规划人生。　　
　　3、建立同性恋群体自己的社团。结社自由具有保障公民个人权益的重要宪政价值。同性恋者作为公民社会的一员，同样可以行使结社的权利，组建自己的社团。一方面，社团可以为同性恋者提供医学服务和心理指导。另一方面，还可以使同性恋者从被动接受帮助转变为主动争权、维权。其一，同性恋者的权益一旦受到侵害，可由社团出面同侵害方交涉。因为社团是个人的联合，个人做不了的事，社团或许能因其人力、智慧、财富、影响上的优势而轻易实现。其二，同性恋群体可以通过社团实现政治参与，影响关系到自身权益的政策、法规的制定和实施。“在民主制度下，谁也对抗不了多数。”[9]通过民主程序而制定出的法律也可能侵害少数人的利益。同性恋社团作为其成员的利益代言人，可以向公共决策层表达自己的利益诉求，使政府从同性恋群体的权利和利益着想，对法律政策做出修正，从而从制度层面保障同性恋群体的正当权益。值得高兴的是，我国首个由同性恋志愿者组成的民间组织—浙江同志爱心工作组已于2005年8月14日成立。该组织将协助卫生部门在同性恋人群中进行艾滋病防治干预，同时设立“健康情感热线”，为“圈内人”提供帮助。[10]但这样的组织目前数量很少，而且其组织规模和工作内容都有待扩充。   北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师　　
　　【作者简介】
　　汪地彻，男，2005年毕业中南财经政法大学，获宪法与行政法学硕士学位，宪法学研究方向。2005年至今，在河南科技大学文法学院任教，讲师，承担宪法学和行政法学的教学和研究工作。 　　
　　【参考文献】
　　[1]李银河.同性恋亚文化[M].北京：中国友谊出版公司，2002：225
　　[2]李银河.同性恋合法化的道路有多远[J].中国社会导刊，2006（4）
　　[3]李步云.宪法比较研究[M].北京：法律出版社，1998：479
　　[4]许崇德.宪法[M].北京：中国人民大学出版社，1999：154
　　[5]韩德培.人权理论与实践[M].武汉：武汉大学出版社，1995：442
　　[6]王丽萍.同性婚姻，否定、接受还是对话?—法律、道德与伦理文化的审视[J].文史哲，2004（4）
　　[7]著名同性恋问题研究专家张北川教授和社会学家李银河教授都呼吁尽快出台《反歧视法》
　　[8]M.克斯特尔，邓建中译.欧洲同性恋立法动态的比较考察[J].比较法研究，2004，（2）
　　[9] [法]托克维尔.论美国的民主[M].商务印书馆，1997：282
　　[10]柏青.同性恋者的曙光[J].健康必读，2005（10）