【内容提要】 罪刑法定主义应当是形式与实质的统一，以此为基础的犯罪概念和犯罪成立要件也必 然具有形式与实质的内容。不同法系的国家实现犯罪成立要件实质化的途径各有千秋。 由于我国的犯罪构成是犯罪成立条件意义上的行为构成，实现其实质化只能通过对具体 犯罪构成要件的解释。犯罪概念中的但书以其价值取向、存在方式、内涵等的特点成为 对犯罪构成要件实质化解释的标准和指导原则。

【关 键 词】犯罪构成/解释/但书


随着罪刑法定原则在我国的确立，法学界基于对该原则的形式化理解而对我国的犯罪 构成的也产生形式化理解倾向。一些学者认为，基于刑事法治的要求，某一行为是否犯 罪的唯一标准只能是法律的规定，刑法上的犯罪应当恪守形式概念。[1]犯罪构成是形 式化的，不能完成定罪的功能，实践中不得不以社会危害性判断标准来收缩犯罪圈，刑 法第13条有关犯罪概念的但书的规定，与罪刑法定原则相悖，是“狗尾续貂的无奈之举 ”。[2]另一些学者认为，罪刑法定原则使刑事违法性评价成为形式化的犯罪构成评价 ，但实践中行为有刑事违法性而实质上无严重社会危害性的矛盾日益突出。为了将形式 上符合犯罪构成、实质上不具有严重社会危害性的行为排除出犯罪圈，应当改造现有的 决定犯罪成立与否的判断体系，变刑事违法性标准的一枝独秀为刑事违法性与社会危害 性的双层次审查，先对行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件进行形式审查，然后以一 定程度的社会危害性为标准对符合犯罪构成要件行为再进行实质审查。[3]笔者难以苟 同这种倾向，愿以管窥之见而求教于方家。

一、罪刑法定主义与对犯罪的本质的理解

在上述观点的背后，我们可以发现形式的罪刑法定主义的影子。有学者指出：围绕着 什么是犯罪以及如何对待法表现形式的确定性与法内在价值的正义性等问题，西方刑法 对罪刑法定主义存在实质与形式两种对立的理解。将刑法理解为成文的、有权制定法律 的机关所制定的法；把犯罪的本质归结为对法律规定的违反，强调法律表现形式的确定 性是形式的罪刑法定主义的基本立场。坚持这一立场就必然要求法律没有明文规定为犯 罪的行为，不论其社会危害达到什么程度，也不得处罚；法律规定为犯罪的行为，即使 对社会没有任何危害，也必须依照法律规定处罚。[4]从规范的文意角度来看，我国刑 法典第三条正是一个典型的形式的罪刑法定主义的规定。新刑法颁布后，刑法界的大多 数人也是从形式的角度来理解这一原则，强调犯罪的形式定义和刑法规范的形式合理性 ，强调对既定规范的严格遵守和树立刑法的权威。循着对形式的罪刑法定主义的理解， 刑法中的犯罪概念就只能是一个形式的概念，即犯罪是一种违反刑法规范的行为；犯罪 构成也成为一种由刑法明文规定的纯形式化的东西，所谓某一行为符合犯罪构成就是指 符合刑法明文规定的构成要件的内容。这种理解有着一定的历史与现实合理性。从历史 上看，传统中国在对待法律的态度上长期以来都存在着过度追求实质合理性的传统，致 使法律规范常常面临虚无化的危险。由于规范确定性的丧失最终造成某些强势者玩法律 于股掌之上，随意出入人罪，社会个体的自由荡然无存。形式的罪刑法定主义倡导严格 遵循刑法规范，坚持“规则之治”和“有法必依，执法必严”，对防止重蹈历史的覆辙 有重要的意义。

然而，形式的罪刑法定主义有着天然的缺陷。它在主张法律的形式合理性、提倡绝对 的法律主义的同时，也铸就了立法至上甚至立法一贯正确的神话，强调对国家制定的法 律的绝对“效忠”甚至“迷信”，而不再探求刑法规范的内在价值。但人类的历史不止 一次表明，立法者不仅并非万能，而且更不是一贯正确，立法权也有为恶的可能，且在 有的情况下比司法权的滥用更为恐怖。正如有学者指出，法律规定内容的确定性、明确 性只应该是形式的罪刑法定主义所追求的内在价值的载体，当法律表现形式与法律的目 的发生冲突的时候，前者应该服从后者，但形式罪刑法定主义却颠倒了二者的关系。它 所内含的国家实证主义法律观以及所引发的对国家制定法律的迷信，难以避免恶法亦法 的现象，有可能使成文法律沦为维护专制主义的工具。[5]与之相对的实质的罪刑法定 主义则坚持法之内在价值高于实在的制定法，反对将法律的确定性绝对化，强调刑法规 范的确定性应当以内容的正确性为基本前提，主张“不违背正义要求不为罪”(Nullum　crimin sine jure)。坚持这一立场就必然要求只要行为的社会危害程度达到了犯罪的 程度，即使没有法律的明文规定，也应受刑罚处罚；只要行为不具有应有的社会危害性 ，即使有法律的规定也不得当作犯罪处理。[6]虽然实质的罪刑法定主义观念在其发展 过程中由于过度强调成文法律内容的不确定性以至否定法律的普遍性而陷入了“直觉的 误区”，(注：关于形式的罪刑法定主义与实质的罪刑法定主义各自的源流、根据、合 理性与缺陷，我国著名刑法学家陈忠林教授有精辟、详细的论述(从外在形式到内在价 值的追求.现代法学，1997，(1)).)但其对法律规范内在正义价值的追求依然对西方的 刑事法治产生了深刻的影响，尤其是在第二次世界大战以后。罪刑法定主义被解释为必 须超越形式的法律主义而从实质上保障人权，要求实现刑罚法规内容的正当，只有在最 适当，即“完全必要的”情况下才能实施刑事制裁。这在美国体现为宪法中的“正当程 序”条款、对刑法规定的合宪性审查(注：美国宪法的“正当程序”条款是对国家刑罚 权的限制，包括实质性限制和程序性限制两方面，前者意味着刑法干预的只能是达到一 定程度的既侵害个人利益又侵害社会利益的行为，后者要求刑法的形式和语言必须具有 明确性和确定性(储槐植.美国刑法.北京：北京大学出版社，1996.41-45).)以及刑事司 法中通过法官的司法能动行为实现法律正义；在欧洲大陆和日本等国则表现为，在保证 刑法规范的确定性和可预测性基础上，“刑罚法规正当”原则或“刑法(刑罚)必要性” 观念的确立和对刑事立法合宪性的司法审查制度；[7]在国际刑法上则表现为《欧洲人 权公约》、《国际政治与民事权利公约》等公约中对纽伦堡和东京国际军事法庭的有关 审判战犯的原则的重申。(注：即不得用(形式的)罪刑法定原则阻碍处罚“违反文明国 家”或“所有国家”“公认的一般原则”的犯罪行为(帕多瓦尼.意大利刑法学原理.陈 忠林译，北京：法律出版社，1998.35-36).)“当代罪刑法定主义已经从传统的单纯的 形式化内容发展出实质化内容”，既包括形式的侧面，也包括实质的侧面，是形式侧面 与实质侧面的统一。[8]因此，从本质上看，犯罪不仅是刑法规范明文规定的，同时也 必须是实质上危害社会并值得动用刑罚处罚的行为，刑法上的犯罪概念应当是形式与实 质的统一体。

二、域外法系对犯罪成立要件实质化的途径

司法实践中，判断犯罪是否成立的具体标准是犯罪的成立要件而不是直接诉诸犯罪的 实质概念，因此，如果我们承认刑法所规定的犯罪同时也是实质上危害社会并值得动用 刑罚处罚的行为，那犯罪成立要件就不仅存在形式的内容，而且也必然具有实质化的一 面，是形式与实质的统一。但如何实现这一要求，各国有着不同的途径。

1.英美法系　这些国家的犯罪成立要件大都采取的是双层次模式，刑法分则性条款规 定犯罪的本体性要件，包括具体犯罪的客观行为模式和主观心态；刑法总则性规范规定 是责任充足要件，即各种合法辩护，包括正当防卫等正当化事由和被胁迫等可宽恕事由 ，它们从反面表明成立犯罪除了符合本体要件外，还必须排除合法辩护的可能。这些法 律明确规定的内容体现了犯罪成立要件形式的一面，而通过以下几个途径则将犯罪限定 在实质上值得刑罚处罚的行为范围内。

第一，虽然当代英美法系各国受法典化运动的影响将越来越多的犯罪规定在制定法中 ，法官不能再创造新罪名，且现存的普通法罪(即由司法判例形成的罪名)也日渐式微， 但判例法的传统允许各级法官援引原有的判例解释制定法的罪名，或针对社会现状对其 进行合理的再解释而创造新的判例，以扩大或缩小该罪的实质性内涵和外延，满足根据 社会现实对某一具体行为犯罪化或非犯罪化的要求。[9]第二，虽然刑事法律已明确规 定了多种合法辩护理由，但依然允许法官为实现实质正义而(通过判例)创造新的辩护理 由，以此来解决可能存在的合法与合理的冲突。(注：法律规定的辩护理由本身也是长 期司法实践的理性总结，是判例法传统的产物。)[10]第三，在具体犯罪条文(如盗窃罪 )的规定中只涉及定性描述而没有定量的规定，但通过赋予司法官员(包括警察、检察官 、法官)较大的自由裁量权，将情节轻微不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪圈之外。[11 ]第四，通过最高法院对刑法规范的违宪审查机制保证刑罚处罚的实质正当性。例如， 加拿大《刑事法典》第9条确立了罪刑法定原则，但法院可以根据《加拿大权利与自由 宪章》第7条的规定宣告该法典的某一条文因违背“基本司法”要求、侵害了《宪章》 保护的权利或用语含糊不清而作废，“罪刑法定原则不意味着凡是法律规定就不必接受 司法实践的检验，特别是基于宪法原则所做出的检验，而这种检验的结论又必须符合社 会正义与保障人权的要求。”[12]

2.大陆法系　其犯罪成立要件大多采取的是构成要件符合性、违法性、责任三元递进 式的模式。其“构成要件(tatbestand)”是特指刑法分则性规范中描述具体犯罪行为模 式的那部分内容，即罪状，违法、有责的行为只有在符合构成要件的情况下才成立犯罪 ，“不符合构成要件的行为没有刑法上的意义”。由于大陆法系各国都奉罪刑法定主义 为圭臬，这决定了“构成要件必须要有成文法规的严格规定”。[13]因此，在大陆法系 刑法中，构成要件最能体现犯罪成立要件之形式一面，它实际上就是刑法分则规定的某 一条具体犯罪罪状的“代号”，是纯粹的法律模式。[14]对违法性与责任二要件而言， 刑法通过在总则中规定阻却违法(如正当防卫)、阻却责任(如精神障碍)的典型事由的方 式也在一定程度上完成了法定化、形式化。但这并不意味着“犯罪是符合构成要件、违 法且有责的行为”的定义是纯粹的形式定义(这是我国的传统看法)。在其犯罪成立模式 中同样也存在着实质的一面，以保证将犯罪限定于应受刑罚处罚的行为。

第一，通过对具体犯罪之构成要件的扩张性解释尽量使有限的成文法可以回应社会对 某一类行为的犯罪化的需要。成文法的局限性决定了刑法不可能对所有值得刑罚处罚的 行为都做出毫无遗漏的规定，事实上肯定存在某种具体行为值得处罚但却缺乏明确的规 范形式规定的情况。对此，目前大陆法系各国都主张“应当在不违反民主主义和预测可 能性的原理的前提下，对刑法作扩大解释”。[15]在意大利，只要侵犯某种法益的行为 与法律规定的行为实质上相似，法官在司法实践中就常常采取扩张解释的方式将其作为 犯罪处理。[16]在法国，“刑法‘严格解释规则’并不强制刑事法官仅限于对立法者有 规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可 将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。”[17]第二，为了使对犯罪的处罚 限于应受刑罚处罚的行为，法律虽然明文规定阻却违法和阻却责任事由的类型，但并不 以此为限。各国理论与判例都允许超法规的阻却违法事由存在。在德国，刑法典只有关 于正当防卫、(阻却违法性的)紧急避险的规定，但德国刑法界都公认被害人的同意与推 定同意、职权行为、被允许的危险等事由也是超法规的正当化理由，可以阻却违法性。 [18]究其原因在于，大陆法系的犯罪成立要件中，违法性虽然是独立的要件，但违法性 的判断标准却不是法定的而是超法规的，不是形式的而是实质的，其背后蕴涵的都是对 犯罪的本质的判断。[19]这使得法官根据社会实际状况而发展出新的阻却违法事由(如 被允许的危险)成为可能。对阻却责任事由来说，德国刑法除了明确规定的法定类型以 外，还存在义务冲突、无期待可能性、良心决定等三种超法规的阻却责任事由。[20]类 似的情形在其他大陆法系国家也可以看到。第三，由于大陆法系国家的刑法没有明确规 定只有严重的违法行为才构成犯罪，对具体的犯罪类型一般只规定行为方式，而不规定 行为的程度，故从形式上看，只要行为符合构成要件的规定，都可能成立犯罪，这显然 与“刑罚法规正当”原则或“刑罚必要性原则”相悖。因此，各国都建立了多种针对轻 微违法行为的免罪机制，力求将犯罪限于最值得刑罚处罚的行为之内。在日本，一方面 发展出实质构成要件论、社会相当行为、可罚违法性等刑法解释理论，通过司法活动解 决一部分轻微行为的免罪问题，另一方面通过诉讼法赋予检察机关的起诉便宜权(微罪 不起诉)从程序上消化掉另一些不需定罪的轻微行为。[21]在德国，为了在犯罪中排除 不应罚的轻微行为，特别是为了缓和近二十年来为对抗环境犯罪、经济犯罪、有组织犯 罪而大规模设立的抽象危险犯构成模式在犯罪成立条件上的严厉性，(注：现代刑法的 核心领域是实害犯，而抽象危险犯构成指在构成要件中只规定具体的行为特征，对法益 的实害或具体危险均非构成要件要素。这种不要求任何结果出现的构成要件形态是刑罚 为实现某种刑事政策上的预防目的进行的扩张。)刑法也采取了多种控制措施：一是边 缘构成加酌定起诉的方法，如在刑法典第248条a中规定财产犯罪的罪与非罪的边缘构成 ，在刑事诉讼法中设立适用这一构成的酌定起诉制度，将二者结合起来，通过司法实践 解决认定财产犯罪在量上的界限。二是直接设置迷你条款，排除轻微的不法。如德国刑 法典第326条规定了对危害环境处理垃圾罪的抽象危险犯构成，但在第5项中又规定，抛 弃行为由于数量稀少显然对环境无害的，不处罚。[22]三是在刑法中直接设立客观的可 罚条件以限制行为的可罚性，即法律对于某些已经具备违法性与罪责的构成要件行为( 如德国刑法中的破产犯罪)，考虑到刑罚手段的比例原则，在特殊情状(即客观的可罚条 件)没有出现时，否定对该行为的刑罚必要性。四是创设特殊的中止犯条件，用以解除 刑罚的适用。从理论上说，对于抽象危险犯，如果没有阻却违法与责任的事由，一有构 成要件的实现犯罪即已成立，行为人无论事后如何忠诚悔悟、极力防止危险或损害的发 生，都不影响犯罪的成立。为限制该抽象危险犯的过度严厉性，德国刑法在分则中针对 具体的犯罪设置了特殊的中止犯条件以限制其可罚性。如在信用欺诈、经济辅助欺诈、 投资欺诈犯罪中(德国刑法第264、265条)，行为人事后极力防止信用的授予、经济辅助 金的发放、投资人资金的提出，并及时避免当事人财产和社会公众利益的损害(类似于 成立中止犯的条件)，则不受处罚。[23]

三、中国的犯罪构成：形式还是实质

通说与司法实践都认为，所谓犯罪构成是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的 社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主观、客观要件的有机统一的整 体。[24]据此，它与大陆法系“构成要件”有二点不同，其一，我国的犯罪构成是犯罪 成立条件意义上的犯罪构成，行为符合犯罪构成即成立犯罪，而非大陆法系的“行为符 合构成要件”只是犯罪成立的条件之一；其二，我国的犯罪构成不仅存在法律的表现形 式，而且是在内容上(表现为四个要件)能够决定行为的社会危害性及其程度的犯罪构成 ，这就保证了根据它所确定的犯罪不仅是刑法规范明文规定的，同时也必然是实质上危 害社会并值得动用刑罚处罚的行为，“犯罪构成各要件的实质是各种犯罪行为特殊本质 在行为不同侧面的表现，它们分别从不同角度说明了罪与非罪、此罪与彼罪的区别。” [25]而德、日为代表的大陆法系刑法的构成要件只是纯形式的行为轮廓，其实质判断是 在违法性与责任二要件中解决。上述特点决定了我国刑法中的每一具体的犯罪构成必须 既存在法律的规定，同时又能够体现犯罪的本质特征，即犯罪是具有严重社会危害性的 应受刑罚处罚的行为与犯罪是符合犯罪构成要件的行为具有一致性。因此，我国刑法中 作为犯罪成立要件的犯罪构成不是纯粹的形式的犯罪构成，而同时具有实质的内容，“ 是一种实质性的犯罪行为的类型，这种‘类型’正是我们判断某种行为是否成立犯罪的 规格或标准”，它既是第一的，也是最终的、唯一的标准，是“形式与实质构成的统一 ”，“只有反映了社会危害性的犯罪认定规格才是我国的犯罪构成”。[26]与前文所述 大陆和英美法系有关犯罪成立要件的基本要求相对照可以看到，我国犯罪构成的本质与 当代世界各国对作为判断犯罪标准的犯罪成立要件的本质是相一致的。

但遗憾的是，我国刑法理论并没有将这一正确命题贯彻到底。通说认为，行为是否符 合犯罪构成只能根据刑事法律的规定；行为是否构成犯罪与是否触犯刑律是一致的，符 合犯罪构成便是触犯刑律的行为；犯罪构成是法律化的行为构成，是立法者用法律形式 确定下来的行为类型，属于犯罪构成的要件都是刑法所明文规定的。[27]这种观点的潜 在含义是，立法者在设立具体犯罪的构成要件时已经充分考虑了行为的严重危害性，并 认为其值得用刑罚处罚，因此，我们在实际运用中对犯罪构成要件的认识和有关犯罪成 立与否的判断就应仅局限于刑法的明文规定。从理论上说，假如立法者已经考虑到了到 每一项决定犯罪成立的实质内容的各种具体情况并能够将它们都明确规定在刑法条文中 ，那么，作为一种实质性的犯罪行为的类型的犯罪构成与法律明确规定的纯法律模式的 犯罪构成是可以取得一致的。但这只能出现在理想状态下，出现在立法者是全知全能的 神的情况下。由于立法者认识的局限性和作为法律规范表达形式的语言文字的局限性( 文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性)，仅仅依靠法律规范文义表达和记载是 不足以满足犯罪构成实质化的要求的。正如有学者指出，我国刑法对具体犯罪构成要件 的规定具有不完整性、不精确性，刑法对犯罪构成要件的文义规定是表面化的或形式的 ，仅仅根据它是不能够最终判断犯罪成立与否的。[28]更重要的是，由于我国的犯罪构 成是犯罪成立意义上的行为构成，如果将对犯罪构成要件的内容拘泥于法律规范的明文 规定，实践中就必然导致刑法惩罚没有实质上不值得处罚的行为。例如，我国刑法典第 170条规定，“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑”。按上述通说的逻辑就会 得出伪造一分钱也构成犯罪的结论(虽然持该观点的许多学者肯定也不同意这一结论)， 这显然有悖法理与常理，违背刑罚正义。由此可见，虽然我国犯罪构成的定义坚持了形 式与实质的统一，主张根据犯罪构成所确立的犯罪行为必然是严重危害社会且值得刑罚 处罚的行为，但对犯罪构成要件的存在方式的错误理解最终使犯罪构成陷入了形式主义 的泥潭，成为一种法律明确规定的、纯法律模式的、纯规范的构成。

罪刑法定原则确立后，上述观念更是为许多人所主张，我们在本文开头引述的观点中 可以看到它的影子。一种观点坚持犯罪构成是犯罪成立的唯一标准与我国犯罪构成体系 是相符合的，但其形式化理解罪刑法定主义导致对犯罪构成的形式化解释，最终使实践 运用陷于可能违背刑罚正义的境地。另一种观点主张在犯罪构成之外以但书为根据再设 立一个实质的判断标准，其所希望达到的目的——犯罪成立要件(判断犯罪的标准)的实 质化与形式化的统一无疑是正确的。但却忘记了我国的犯罪构成与犯罪成立本身具有同 一性，在此之外增设标准与这种犯罪成立体系不相协调，有画蛇添足之嫌。其实，对罪 刑法定主义的认识早已从纯粹的形式化理解发展为形式与实质的统一，只要不做机械理 解，坚持罪刑法定原则与坚持犯罪成立要件必须具有实质内涵不仅不矛盾，反而具有一 致性。

在以德、日为代表的大陆法系刑法中，行为是否成立犯罪理论上要通过对它的构成要 件符合性、违法性与责任三次递进式判断才能最终决定。由于违法性和责任要件都包含 实质性内容，因此，将构成要件作为纯法律模式的形式要件并不会导致犯罪成立要件沦 为纯粹的形式化状态，通过对行为的违法性与责任判断完全可以将形式上符合构成要件 但实质上不具有严重危害性、不值得刑罚处罚的行为排除出犯罪圈。在英美法系中，犯 罪成立要件的双层次模式使得形式上符合分则规定(即犯罪本体要件)但实质上不值得处 罚的行为可以通过责任充足要件(即合法辩护)的判断被排除出犯罪圈。与之不同的是， 在我国的实践运用中，行为只要符合具体的犯罪构成要件就成立犯罪，这是一种综合性 的、一次性的判断，除此之外就不再有其他独立的判断阶段和标准。这就要求有关行为 可罚性(严重社会危害性)的内容只能也必须在每一具体的犯罪构成要件中体现出来。罪 刑法定原则确立后，刑法的明文规定当然地反映出犯罪成立要件的形式一面，但由于刑 法对每个具体犯罪构成要件规定的不完整性与不精确性，单纯根据法律条文的文义记载 判断行为成立犯罪与否不具有自足性，而我国又没有对刑法的违宪审查制度，因此，要 坚持我国的犯罪构成是具有实质内涵的判断犯罪成立的唯一标准这一正确的基本命题， 实现犯罪构成的实质化与形式化的统一，必须也只能在实践中通过对刑法明文规定的犯 罪构成要件进行实质化解释，以补充其不足性，将刑法规定的犯罪限制在具有严重社会 危害性、值得刑罚处罚的行为之内。[29]这样，如何实现我国犯罪构成要件形式与实质 的统一，就转变为怎样对法律明文规定的要件内容进行解释。

四、犯罪概念中的但书与犯罪构成要件的实质化解释

我国刑法犯罪概念中的但书(以下简称但书)以其独有的内涵、价值取向、存在形式为 我们提供了连接法律的形式规定与犯罪构成的实质内涵的桥梁，成为对具体犯罪构成要 件进行实质化解释的标准、原则和法律根据。

1.但书：犯罪构成进行实质化解释的标准　首先，但书的基本价值取向体现了犯罪的 本质，这使它有能力承担对具体犯罪构成要件的实质解释。从本质上看，犯罪不仅是刑 法规范明文规定的，同时也必须是实质上严重危害社会并值得动用刑罚处罚的行为，这 是实现刑罚正义的必然要求。因此，行为仅具社会有危害性，并不必然就值得动用刑罚 处罚，应受刑罚处罚的背后是对行为危害程度的要求，进而也是对犯罪成立要件内容的 要求。作为犯罪概念的一部分的但书——“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”恰 恰就是刑法从反面角度对行为成立犯罪之危害程度要求的纲领性的法定表述。相反，如 果缺乏但书的规定，刑法典第13条对犯罪概念表述就变成了“一切……危害社会的行为 ，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪”。在这个表述中，“危害社会”与“依照 法律应当受到刑罚处罚”本身都不包含对行为危害程度的量的规定性，一切有危害性的 行为(它们的范围要远大于实质的犯罪的范围)是否成立犯罪最终就只能“依照法律”确 定，这不仅不能为刑法规定的犯罪构成要件提供实质解释的标准，反而会面临使犯罪概 念沦为纯形式化定义的危险。

其次，但书在内涵上有巨大包容性，这给予了犯罪构成要件的实质解释以广阔的空间 。“显著轻微，危害不大”是根据“情节”对犯罪客体(法益)受行为危害的程度所做的 判断。这里的“情节”则是指能够影响行为之危害程度或曰行为之可罚性(影响定罪)的 各种情况的总和，既包括客观方面的因素如行为的手段、时间、地点、对象、犯罪数额 、行为后果，也包括行为主观方面的因素如动机、目的，还包括行为人自身的因素如初 犯、偶犯、身份等。以最高法院《关于审理盗窃案件具体运用法律若干问题的解释》为 例，其第六条规定，有关盗窃行为的手段(破坏性手段)、对象(残疾人的财物)、主体的 身份(未成年人)、主观状态(被胁迫)等都是影响犯罪成立的情形，是“情节显著轻微， 危害不大”的具体表现。有的学者将但书与大陆法系中的可罚违法性、实质违法性简单 地相等同，[30]这实际上人为缩小了但书的内涵。在大陆法系刑法中，行为的可罚性取 决于三个因素，法益的价值、行为的危险性和行为人思想的可谴责性。[31]对应我国刑 法体系，这些因素则可纳入犯罪构成的四个要件之中。犯罪客体(刑法所保护的社会关 系)或法益本身是独立于行为之外的一种客观存在，当它们由于立法机关的选择而进入 刑法保护范围后，它们在判断具体行为成立犯罪与否时就成为一个常量，该行为的危害 程度以及是否具有可罚性最终是通过其余的因素体现出来，行为的客观面与主观面都是 变量。鉴于“情节”决定犯罪的成立与否，其内涵必然能够纳入犯罪构成要件中，体现 为各要件的具体内容，因此，除犯罪客体外，犯罪构成的其他三个要件的内容都可以纳 入但书的实质解释范围。

第三，但书存在于我国刑法典总则之中，是犯罪概念的核心组成部分，这种存在方式 决定了但书有资格承担对犯罪具体构成要件的解释功能。从理论上看，决定犯罪成立的 规格是犯罪构成，犯罪的概念不能直接运用于行为是否成立犯罪的判断，但犯罪概念与 犯罪构成在本质上具有一致性，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具 体化。“犯罪概念所说明的犯罪行为的本质属性虽然是非直观的、内在的，但它总得通 过一定的外在的、直观的、个别的犯罪行为的结构形式表现出来”，“各具体的犯罪构 成是犯罪概念所抽象的犯罪共同本质的存在形式”。[32]从法律规范上看，刑法总则统 率分则，作为总则条文的但书当然可以指导分则条文的适用。因此，我们运用但书这一 基本标准对具体犯罪构成要件进行实质解释，将犯罪限制在最值得处罚的行为之内，具 有法理上和规范上的合理性。

第四，作为犯罪概念的核心，但书提出了判断罪与非罪的总标准，表现的是所有犯罪 行为的共同本质，内容上具有非直观性，语言表述上具有高度概括性和抽象性。相对而 言，我国的犯罪构成作为犯罪成立要件虽然也必然反映犯罪的本质，但“犯罪构成则是 从犯罪行为的内部结构的角度说明犯罪行为的构成要素各有什么特点”，具有外在与直 观性，在实践中可以作为决定犯罪成立的标准。[33]但书与犯罪构成在本质上的一致性 与表现形式上的差异性决定了但书不能直接运用于犯罪成立与否之判断，只能作为解释 的标准将其内涵与价值内化为具体的犯罪构成要件。但书对犯罪行为危害程度的要求是 通过对具体犯罪构成要件的解释形成具体的量的规定性，最终体现在除犯罪客体之外的 其他三个要件中。正如俄罗斯学者在解释《俄罗斯联邦刑法典》第14条第二款(注：该 款为：“行为(不作为)虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节轻微 二不构成社会危害性，即未对个人、社会或国家造成损害或构成损害威胁的，不是犯罪 。”(俄罗斯联邦刑法典释义(上册).黄道秀译，北京：中国政法大学出版社，2000.21) .)关于犯罪概念的但书时所述，“执法机关必须不仅要判明行为与刑法典分则中描述的 某一犯罪在形式上的相似之处，而且要解决行为的社会危害性问题。评价行为危害性的 标准应该是法律要件在行为中的表现程度。”“只有犯罪要件在行为中的表现程度轻微 ，才能证明行为的情节轻微。”[34]

最后，但书对于实现犯罪构成要件的实质解释具有不可或缺的地位。首先，我国的刑 法总则规范体系中，但书是唯一的有关犯罪之危害程度要求的规定，除此之外，再找不 到具有相同内涵的其他的类似规定。虽然分则中也有“情节”、“危害后果”、数额等 有关犯罪成立的危害程度规定，但它们都是存在于具体犯罪构成要件中，只针对单个的 犯罪，不可能担当解释之标准于与适用原则的作用，而且它们的实际适用仍然离不开但 书(下文将具体论述)。其次，但书以法律规范形式存在于刑法典中，可以成为对犯罪构 成要件进行实质化解释的合法性依据。以伪造货币罪为例：“伪造货币的，处三年以上 十年以下有期徒刑”，该法条用语清晰、明确，不存在模糊性，如根据刑法典第三条“ 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定，伪造任何数量的货币都应成 立该罪。这种适用方式显然违背实质正义。由于我国犯罪构成体系在定罪方式上是一种 综合性的、一次性的判断，对刑法的违宪审查制度也尚未建立，为防止出现这种违背实 质正义情况，唯一的救济是在司法适用中通过对该犯罪构成要件的实质化解释设立定罪 的程度要求，这意味着对该条文字面意义的扩张和创造。而我国刑法是属于成文法体系 ，司法机关至少在形式上不具有造法功能，在法的适用中，任何对刑法规范的解释都必 须具有法律依据，但书具有的法律规范性使之能够成为一种合法性依据，否则，这种实 质化解释就有违法之虞，而司法机关在法之适用上也会陷入或违法或违背刑罚正义的进 退维谷之境。

2.但书：我国犯罪构成要件实质化解释的体现首先，由于我国刑法中的犯罪行为与其 他法中的一般违法行为在类型上存在相当多的交叉性规定，即一种行为类型既是一般违 法行为又是犯罪行为(如盗窃)，二者的区别就在于行为的程度，这种法体系的设定方式 决定了中国刑法规定的犯罪必然存在程度的要求，否则就会混淆犯罪与一般违法的区别 。[35]然而，我国的刑法并没有在分则中对每一犯罪都明确规定了行为危害程度要求， 相当数量的具体犯罪都只有定性而无定量规定，就像伪造货币罪一样只列举了行为方式 或手段，如要付诸使用必须对其进行实质化解释。最高人民法院《关于审理伪造货币等 案件具体应用法律若干问题的解释》中正是运用但书的规定对伪造货币行为设定了定罪 的程度要求，即伪造货币必须总面额在2000元以上不满30000元或币量在200张(枚)以上 不足3000张(枚)才成立犯罪。即使是一些被传统理论认为是无情节要求、行为一出现就 成立犯罪的行为(故意杀人、抢劫、放火、爆炸等犯罪)，在实践中也存在运用但书对其 进行危害程度考察的情形。“事物的质总是包含量的规定性，违法与犯罪之间的界限很 大程度上是由量的规定性决定的，即使是性质严重的犯罪也不能完全脱离量的评价而成 立。”[36]例如，1987年发生在汉中市的引起全国关注的安乐死案件，汉中地区中级法 院在1992之终审裁定中所维持的一审判决正是以但书为根据认定死者的儿子和主治医师 不构成(故意杀人)犯罪。[37]

其次，刑法分则中对另一类犯罪则在构成要件中以规定一定的“后果”、“数额”或 “情节”的方式表明行为危害程度对犯罪成立的决定作用。纵使这样，但书在这些法条 的适用中依然是必不可少的。例如，根据刑法第264条和最高人民法院1997年颁布的《 关于审理盗窃案件具体运用法律若干问题的解释》第三条的规定，盗窃公私财产只有达 到“数额较大”(五百至二千元以上，但不满五千元)才构成盗窃罪，但该司法解释第六 条第(一)、(二)项同时又规定，未达“数额较大”的起点，但盗窃残疾人财物的，可成 立犯罪；已达“数额较大”起点，但情节轻微并全部退赃、退赔的，可不作为犯罪处理 。司法解释中的这种规定虽然表面上与分则条文的规定相左，但显然是为了实现刑罚正 义而以但书为根据对具体的构成要件进行实质化解释的结果，具有形式的合法性与实质 的合理性。这些具体犯罪构成中的危害程度要求的规定都具有不可消除的缺陷：它们或 是采取列举式(指在刑法条文中明确规定成罪的具体情况，如偷税罪，或者列举符合法 条规定之行为类型，但因某种情况而不成立犯罪的情况，如贪污罪)，虽然成罪条件明 确但立法上挂一漏万却不可避免；或是采取概括式方式(以概括而不是具体的语言来表 示成罪的量的限度)，但缺乏具体内容而只具有情节宣言的作用。[38]因此，司法活动 中同样要对这些犯罪构成要件进行实质化的解释，尤其是在定罪中的非黑非白的灰色区 域。

最后，根据刑法总则关于犯罪未遂、预备与中止的规定，理论上，除了预备犯可以免 除处罚、部分中止犯应当免除处罚以外，任何犯罪未遂、预备与中止行为原则上都构成 犯罪并要处罚，但在实践运用中，我国与世界上许多国家一样，绝大多数未遂、预备与 中止状态都没有作为犯罪处理，只有少数性质严重或具备严重情节的行为才处罚未遂， 对预备与中止行为的处罚则更少。例如，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体运 用法律若干问题的解释》的规定，只对情节严重的(如以数额巨大的财物或国家珍贵文 物为目标)盗窃未遂，定罪处罚，一般情节的盗窃未遂实践中则不作为犯罪处理。又如 ，最高人民法院、最高人民检察院于2000年颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事 案件具体运用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，“伪劣产品尚未销售，货值金 额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪 处罚。”这种对少数的未遂、预备与中止行为定罪处罚对多数行为除罪化的司法处理方 式也只有以但书为根据才能获得合理、合法的解释，它事实上是运用但书对具体的未遂 犯、预备犯、中止犯之犯罪构成进行实质化解释的结果。


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【原文出处】《现代法学》2004年03期

【作者简介】唐稷尧(1972-)，男，四川乐山人，四川师范大学法学院讲师，法学硕士，西南政法大 学2002级刑法学博士生，主要从事刑法学研究