【内容提要】 提供虚假证明文件是特殊主体犯罪，其主体能力的差别虽然对定罪没有影响，但对量刑具有一定意义。强调提供虚假证明文件罪是情节犯的目的，在于正确划清罪与非罪的　界限，而对行为人是否构成其他犯罪的共犯及是否构成数罪的探讨，将有助于司法实践　中正确适用法律。

【关 键 词】中介组织/虚假证明文件/情节犯


根据刑法第229条第1款规定，提供虚假证明文件罪，是指承担资产评估、验资、验证　、会计、审计法律服务等职责的中介组织的人员，故意提供虚假证明文件，情节严重的　行为。从我国刑法学通说关于犯罪构成理论的角度，我们完全可以对提供虚假证明文件　罪的各构成要素进行分析，并取得共识。(注：在我们可以见到的刑法学教科书中，对　提供虚假证明文件罪的构成特征的描述大同小异。参见赵长青主编：《经济刑法学》，　法律出版社，1999年8月版第423～425页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出　版社，1999年1月版第573～574页。)这样的“共识”表面上给司法机关一个既简单、由　又可操作的规范，但由于这种对罪状的简单描述并未考虑到中介组织的复杂性及其实施　犯罪行为的特殊性，只是以一般犯罪的构成模式进行分析，因而它就无法发挥其应当具　有的阐释立法原意、指导司法实践的价值。(注：中介组织人员犯罪现象的事实上的泛　滥与司法实务中几近于无的判例的鲜明对比，反映了对该罪理论研究的贫乏状态。)“　法律的生命在于它的实行”(庞德语)而法律的运用效果在于理论的指导。因此，对刑法　规范进行深入研究、阐释，不仅是理论工作者义不容辞的责任，而且是司法实践的需要　。就提供虚假证明文件罪而言，有必要对以下三点进行研究。

一　本罪是特殊主体的犯罪，即身份犯

我国刑法把犯罪主体分为自然人主体和单位主体两大类。而自然人犯罪主体中，又可　根据法律规定的具体犯罪是否要求行为人必须具备某种身份，将之分为一般主体和特殊　主体。所谓特殊主体，是指行为人除具备一般主体的条件之外，还须具备某种身份的犯　罪主体。如贪污罪的主体，不仅是具有刑事责任能力的自然人，而且必须是国家工作人　员。提供虚假证明文件罪的犯罪主体显然是特殊主体，(注：提供虚假证明文件罪的主　体既可以是自然人，也可以是单位，本文只就自然人主体的特点进行探讨。)即承担资　产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织中的从业人员。

首先，本罪的犯罪主体须是中介组织中的从业人员。这里的中介组织，是指依法成立　的、在市场经济活动中处于独立、中立地位，在市场经济交往中为交易主体提供中介性　服务的组织。关于中介组织的定义和范围，理论上有不同的主张。如有的认为，中介组　织是指介于政府与社会组织、公民之间的第三种力量[1]；有的认为只要是市场经济、　社会生活中以自己的名义，独立地为交易或者当事人双方或者一方提供服务的组织，皆　为中介组织。如婚姻介绍所、律师事务所、公证机构等等[2]。还有的认为，中介组织　就是基于市场的交易需要，依法成立的为交易双方提供见证、服务、监督功能的组织。　笔者认为，中介组织有广义、狭义之分，前二者的定义属于广义，后者则属于狭义。本　文采狭义的观点。并且认为，中介组织具有如下特点：(1)设立的合法性。即中介组织　的设立须经法定的程序，并经严格审查方可成立。(2)地位的独立且中立性。中介组织　是独立的市场主体，除依法履行法定的职责外，既不依赖于某一组织，也不受他人的非　法制约。(3)形象的客观性、公正性。中介组织的中立地位决定了其工作结果的客观性　和公正的形象。如我们常把会计师称之为“经济警察”，是因为会计师总是对经济生活　进行客观的监督。(4)功能的服务性、监督性。中介组织以服务功能为主，兼具有监督　的功能。(5)盈利性。市场中介组织不是政府机关，也不是非盈利性的公益性社会组织　，而是盈利组织，尽管它不能像公司、企业一样把盈利作为自己的活动宗旨，但是，不　计成本、不考虑效益的中介组织是不存在的。

其次，本罪的犯罪主体须是中介组织中具有特定执业资格和执业能力的人员(即专业人　员)。中介组织的特殊地位决定了其从业人员必须是具备某一行业基本素质和技能、并　经过严格审查才准许执业的专业人员。我国法律、法规对资产评估、会计、审计、律师　等中介组织成员均实行严格的资格准入制度，规定了中介组织人员从业的资格、条件和　程序及违规处罚内容，为中介组织更好地发挥其特有的功能，维护市场基本秩序提供了　前提保障。但是，即使如此，我们也不能保证准入制度没有漏洞，也难免有人混入其中　；更不能保证获准从事某一行业的专业人员素质相当，技能无异。实践中，不仅有律师　不懂法、办错案、被控诉、受追究的事实，更不乏会计、审计、评估人员不熟悉业务或　者违规执业的情况。这说明，从事同一职业的人员，其水平、素质事实上存在差异，甚　至是重大差异。同一事实(或者案件)在不同素质的从业人员来讲，结论可能是南辕北辙　。那么，犯罪主体上的这种差异，是否影响司法实践对本罪的认定呢?换言之，司法机　关在认定本罪时，是否要考虑对中介组织中实施提供虚假证明文件罪的从业人员的执业　水平、素质等进行审查从而决定是否对其定罪判刑呢?回答是否定的。尽管法律的适用　有时显得不近人情、“冷冰冰的”，以致可能在个案的处理中有失公允。但是，法律适　用只能维护一般公正。囿于罪刑法定原则的约束，司法人员不可因主体能力的差异而在　罪之有无的判定上自由裁量。然而，认识主体上的差别，还是有意义的：第一，中介组　织从业人员自身具有的专业知识背景，决定了提供虚假证明文件犯罪的隐蔽性。第二，　主体之间能力的差别决定了认定犯罪主观心理态度的复杂性。能力强者多为明知故犯；　而能力弱者则更可能是利益驱动下的冒险。其主观恶性迥然不同。第三，主体的差异为　司法机关进行刑罚的量定提供了可参酌的事实依据，司法机关完全可以根据犯罪主体在　知识背景、执业能力等方面的不同，在法定刑的幅度内进行自由裁量，以实现个案处理　的公平、正义。

二　本罪是情节犯，而非结果犯

对于本罪的犯罪形态，理论上几无论述，实践中由于案件极少，认识不一。我国刑法　第229条规定，中介组织人员故意提供虚假证明文件，只有“情节严重的”才能构成犯　罪。从纯粹的法律规范角度分析，本罪属于情节犯无疑。但是，为打击经济领域中的犯　罪并为司法人员提供认定犯罪的标准，最高人民检察院和公安部于2001年4月18日联合　颁发了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《规定》)，其中第72条规定：　“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提　供虚假证明文件，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、给国家、公众或者其他投资者　造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；2、虽未达到上述数额标准，但因提供虚　假证明文件，受过行政处罚两次以上，又提供虚假证明文件的；3、造成恶劣影响的”　。《规定》的出台，本是无可非议的，但是司法实践中却有将本罪“结果犯”化的倾向　。因此有必要对本罪的犯罪形态进行分析。

刑法理论上，为说明故意犯罪的未完成形态，将犯罪的完成形态大致分为行为犯、结　果犯、危险犯和举动犯。[3]但实际上，故意犯罪的完成形态还有情节犯等情形。[4]所　谓情节犯，指以一定的定罪情节作为犯罪成立积极条件的犯罪。[5]凡刑法分则条文中　有“情节严重”、“情节恶劣”等罪状表述的，均属于情节犯。结果犯，是指行为人不　仅实施了刑法禁止的危害行为，而且发生了法定的危害结果才能构成犯罪既遂的犯罪形　态。结果犯与行为犯不同。行为犯是“立法者在刑法分则中设置的、以行为对法益(犯　罪客体)造成危险(侵害的可能状态)为实质处罚根据的犯罪构成类型”。[6]其重在对法　益具有危险性的行为本身进行否定评价。而结果犯，立法者不仅对行为本身进行否定评　价，而且将该行为导致的结果视为无价值的结果。二者的区别不在于结果犯对社会的危　害一定比行为犯重，而在于既遂的判断标准不同。结果犯的既遂以法定的危害结果的发　生为标准，行为犯的既遂则以法律禁止的行为的完成为标准。至于危险犯，实际上属于　结果犯的范畴；举动犯，则可归入行为犯的范围，在理论上也并无太大的争议。而情节　犯与结果犯相比，二者的危害性显然不可同日而语。情节犯的行为人，在其行为尚未达　到法定的“情节严重”或者“情节恶劣”的程度时，是不成立犯罪的，当然也就不存在　犯罪的未完成形态。而结果犯的行为人，只要实施了刑法禁止的行为，不论是否发生危　害结果，都成立犯罪，发生了结果的属于犯罪既遂，未发生结果的，则属于犯罪未遂、　预备或者中止。据此，我们认为，作为情节犯的提供虚假证明文件罪，是不存在犯罪的　未完成形态的。

提供虚假证明文件罪的本质危害，在于损害了市场条件下人们对中介组织及其人员的　基本信赖。在市场经济条件下，市场主体地位独立，利益多元化，交易频繁化，社会关　系复杂化，而市场主体对信息的了解却呈“极不对称”的状态，客观上需要一个中立于　交易各方、具有独立地位且能够应交易方的要求提供专业性服务的组织。因此，“市场　中介组织是市场经济的必然产儿和重要组成部分”。“市场秩序的规范化在很大程度上　依赖于中介组织的公正性。”[7](P275-276)资产评估者能否客观、公正、科学地对所　涉及的交易对象进行评估，关系到交易方的切身利益；验资、验证是否真实，关系到市　场主体资格是否具备，市场交易的隐患能否有效遏制；会计师、审计师能否依客观、公　正和对社会负责的立场提供财会、审计报告，又关系到广大投资者、消费者的权益；法　律服务质量的高低，不仅关系到法律的正确适用，而且关系到民众对法治的信心和法治　建设的进程……可见，中介组织及其人员的活动，事关市场经济发展和市场经济秩序。　他们提供虚假证明文件的行为本身，就是在破坏市场秩序，就是在损害其他市场主体对　中介组织公正性的信赖，说到底，就是妨害人们对法律制度、法秩序的信赖。安然公司　会计造假案，导致了全球会计诚信危机；银广夏、蓝田股份事件的发生，也严重地挫伤　了广大投资者对我国证券市场的信心……人们期待着对违规的中介组织及其人员严刑竣　罚。但是，法律是理性的产物。“刑罚是不得已的恶”。立法者在提供虚假证明文件罪　中特别规定“情节严重”，并非对“情节”未达“严重”者的虚假行为的肯定，而是通　过“情节严重”这一构成要件要素对涉罪的范围进行限定，以避免刑事责任的扩大化。　这正是刑法谦抑性的实质所在，也是充分认识经济犯罪特点的必然结论[8]。而最高人　民检察院和公安部的《规定》，正是立法的谦抑性在司法上的体现。

当然，《规定》中也存在着一些问题，如规定对受过两次以上行政处罚后再次提供虚　假证明文件的，才认为“情节严重”，以犯罪论处，就可能放纵恶意规避行政追究、多　次提供虚假证明文件的行为；“造成恶劣影响的”之“恶劣影响”据何标准进行判断，　尚需进一步解释，等等。但是，在司法中，断不能认为只有发生了危害结果(如造成了5　0万元的直接经济损失)才以犯罪论处；更不能将实施了提供虚假证明文件、但尚未发生　上述危害结果的行为当作犯罪的未遂，追究行为人的刑事责任。

三　本罪与他罪之关系

在司法实践中，提供虚假证明文件的行为往往与被提供人或者单位的违法、甚至犯罪　行为相关联，这样就存在如何区分独立的本罪、本罪与他罪的关系及罪数问题。

独立的本罪是指提供虚假证明文件的相对人不构成犯罪，而仅仅是中介组织人员构成　“提供虚假证明文件罪”的情形。由于中介组织及人员的特殊地位，决定了其是否提供　虚假证明文件，往往取决于相对人的要求。一般讲，中介组织及人员依自己的知识和职　业道德，在正常的服务费用不受影响或者没有其他干扰的情况下，是能够提供符合客观　实际的证明文件的。但是，倘若相对人提出了某些违法的要求，或者故意向中介组织提　供了明显不真实的材料并愿意以高额的服务费换取虚假证明文件，则某些中介组织及人　员就可能放弃原则，置职业道德于不顾，恶意地利用自己所拥有的专业技能助纣为虐，　提供虚假的证明文件。这时，如果相对人构成了犯罪(如虚报注册资本罪)，作为提供者　的中介组织及其人员应以何罪论处?是提供虚假证明文件罪，还是相对人所犯之罪(如虚　报注册资本罪)的共犯?对此，理论界尚无论及。笔者认为，应以独立的本罪(即提供虚　假证明文件罪)论处。根据我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。具体　而言，共同犯罪的成立，以各共同犯罪人为“同一犯罪”而有共同故意和共同行为为必　要条件。即不仅客观上各共同犯罪人有共同的犯罪行为，而且主观上各共同犯罪人在认　识目标和意志态度方面都具有一致性。在共同犯罪有帮助犯的场合，帮助犯也是明知其　帮助实施的具体犯罪的，否则，就不可能构成共犯。提供虚假证明文件罪，从形式上看　，与共同犯罪的帮助犯几无区别。但是，法律单设该罪名的目的，一是基于中介组织的　特殊性质和地位，即它是依法成立、为市场经济提供中介性服务的组织。服务和帮助形　同而质异。因此，不宜将非法甚至犯罪的中介服务而派生的后罪与中介服务性犯罪相混　淆。二是中介组织提供虚假证明文件的行为并非必然导致相对人的行为构成犯罪。还以　虚报注册资本罪为例。根据刑法典第158条的规定，虚报注册资本罪是指违反公司法规　，在申请公司登记时使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司　登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节　的行为。结合最高人民检察院和公安部的《规定》关于虚报注册资本罪的追诉标准，假　如公司登记主管机关进行了严格的审查，发现并杜绝了虚假公司的登记，虚报注册资本　罪即不能成立。但是这并不妨碍为该申请公司登记的相对人进行中介服务的人员构成“　提供虚假证明文件罪”。可见，如果把中介组织及其人员的虚假行为一味地依附于相对　人的行为性质，视中介组织及其人员为相对人犯罪的共犯的话，那么，刑法单独设立“　提供虚假证明文件罪”就没有意义了。

那么，中介组织人员在何种情况下构成其他罪的共犯呢?笔者认为，由于中介组织及其　人员的职能是提供服务，即使在构成共犯的情况下，也不过是帮助犯而已。因此，只有　在中介组织及其人员的行为不能单独构成犯罪、且主观上明知相对人寻求该中介服务的　目的是为了实施某种犯罪时，中介组织及其人员才能以相对人所犯之罪的共犯论。如在　“徇私舞弊低价折股，出售国有资产罪”中，作为中介组织及人员，明知国有资产的实　际价值，但为了迎合相对人的需要，故意将国有资产高值低估，以方便相对人低价折股　，出售国有资产，损害国家利益。由于“徇私舞弊低价折股，出售国有资产罪”的追诉　标准只需“造成国家直接经济损失30万元”即可以犯罪论处，而提供虚假证明文件罪的　损失数额标准则需50万元，两相比较，以“徇私舞弊低价折股，出售国有资产罪”共犯　论处为妥。再者，提供虚假证明文件罪属于情节犯，如果中介组织及其人员的行为不能　构成独立的本罪，在相对人的行为已经构成某一具体犯罪的情况下仍不以共同犯罪论处　，则势必是对违规的中介活动的纵容。当然，如果行为人并不知晓，或者已经尽到了自　己的必要义务，仍不能判断相对人行为的犯罪性质，从而提供了虚假的证明文件、造成　了国家和人民利益重大损失的，则要么不构成犯罪，要么构成提供虚假证明文件失实罪　。

作为中介组织的会计师事务所，可能参与公司(尤其是股份有限公司)财务会计报告的　制作，因而可能触及刑法第161条的“提供虚假的财务会计报告罪”。理论上一般认为　在这种情况下，如果中介组织与公司双方串通向股东和社会公众提供虚假的财务会计报　告，则中介组织及其人员构成提供虚假财务会计报告罪的共犯。这实际上属于法条竞合　。即提供虚假证明文件罪与提供虚假财务会计报告罪二者之间具有包容与被包容的竞合　关系。何况该中介组织人员既然受雇于人，就暂时丧失了其中介组织成员的特殊地位和　身份，而成为被委托公司的(临时)工作人员了。因此，该中介组织人员的行为，无论是　按照共同犯罪的理论，还是按照法条竞合的法律适用原则，都只能以提供虚假财务会计　报告罪定罪。

当然，如果法律有明文的规定，则应以法律规定为准。如我国刑法典第198条第4款规　定保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供　条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。

此外，刑法第229条第2款规定：中介组织人员“索取他人财物或者非法收受他人财物　，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。对于中介组织人员索取或　者非法收受他人财物行为的性质究竟作何理解，实践中有人认为属于受贿。笔者认为这　种理解缺乏充足的根据。在市场经济条件下，作为市场中介组织，是为市场提供服务的　。一般情况下，中介组织与其服务对象(或者当事人)之间因服务事项形成委托关系。而　且在中介组织形成规模、进入市场的情况下，中介组织属于被选择的一方。其能否被选　中以便在为当事人提供服务中获取服务费用，完全取决于自己的服务质量、职业信誉和　声誉。在形成委托关系后，作为中介服务者的中介组织除按照规定或者约定收取服务费　用外，断然无权向当事人额外索取、收取其他费用。如果中介组织及其人员在提供服务　的过程中，利用已经掌握的知识、技术甚至当事人的秘密、把柄要挟当事人，迫使当事　人交付财物的，则实为一种恶意的敲诈，而不是受贿行为。只有在中介组织接受国家机　关、社会公共事务管理机构的委托，或者当事人一方欲利用中介组织的中介行为损害对　方利益，而鉴证的内容直接关系到当事人双方或者一方的利益时，中介组织人员才具备　受贿的职务条件，才有可能构成公司、企业人员受贿罪。所以，刑法第229条第2款规定　的行为并非总是具有受贿的性质。也就是说，刑法的这种规定并非要解决提供虚假证明　文件罪与受贿罪之间是否牵连关系或者是否数罪并罚问题，而仅仅是将此作为本罪的一　个法定的加重处罚情节。换言之，不论行为人基于何种动机、目的，只要查明行为人索　取、或者非法收受了当事人的财物，并提供了虚假的证明文件，均不再定受贿罪，而径　行以提供虚假证明文件罪追究刑事责任。


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【原文出处】《山西大学学报：哲社版》2003年03期

【作者简介】张天虹(1962-)，男，山西阳城人，山西大学法学院副教授，法学硕士，从事刑法学教学和研究。