【出处】《法律适用》2008年第1期
【关键词】证明对象；法官；证明评价
【写作年份】2008年


【正文】

　　民事证明制度由证明对象、证明责任、证明标准和证明评价等若干制度构成，其核心是证明评价制度。在实务中，法官的证明评价活动受到证明对象、证明责任和证明标准的影响和制约。理清这些影响和制约的关系，对于法官正确展开证明评价活动，有着十分重要的意义。

　　一、如何决定证明对象的范围，其本身既是一种证明评价活动，也影响到法官此后进一步展开的证明评价活动

　　当事人主张的事实是否能够成为证明对象，由法官通过证明评价活动来决定。其主要表现就是在存在自认、司法认知和法律上的推定等情形时，法官可以直接采认相关事实。无须当事人进一步证明，从而也无须法官进一步展开证明评价活动。但是法官在对某些事项进行评价，以决定是否将其列位证明对象时，有时候并不十分容易。

　　就推定来说，在法律上的事实推定的情形，法官须研究有关推定的规范，分析当事人主张的事实是否符合该规范的要求，这一过程已经存在相应的难度，尤其是在缺乏明确的法律规范，但是却符合一般法理的情形。例如公民被推定为知法、迟到的承诺推定为新的要约、物权法上对于动产或者货币，推定占有人即所有人等等。而在法官所进行的诉讼中的事实推定的场合，也就是在没有法律上的事实推定的场合，法官所进行的推理判断须能够说服当事人，此种情形下法官对所选择的据以进行推定的具体的逻辑规则的解释和应用，其难度比其法律上的推定，又有加大。在表见证明的情形就更是如此。我国当前并无表见证明的明确规定，实践中确有一些法官喜欢用“法言法语”，也偏好各种域外介绍过来的理论，因此也往往有着在实务中运用的冲动，对于表见证明理论也是这样。但是对于何种情形可以适用表见证明来对事实进行评价，于具体案件中，判断起来并不容易。因为表见证明本来就是有限制的推定，而且是诉讼中的推定，法官运用这一理论将某些事项排除出证明对象的范围，在说服当事人方面存在着很大的困难。

　　在司法认知的情形，也存在类似的问题。哪些事项应当列入司法认知的范围、哪些事项不应当列入司法认知的范围，不仅法官要娴熟把握法律的规则和原理，还需有说服当事人的丰富的经验。因为法律对司法认知事项的列举，难以穷尽各种具体情形，而仅仅是规定了一些大体的原则，例如对所谓“众所周知的事实”，法官和当事人以及律师之间的认识可能不尽一致，因此法官必须进行充分的说理。若法官缺乏相应的能力，在进行司法认知时，恐怕会遭遇当事人不同程度的抵制。

　　再例如对于经验法则的运用。如前曾述及，对于经验法则，在学理认识上都有分歧，在实践中的分歧就更多了，而且实践中的情况更加复杂。一是在具体的案件中，当事人主张的某一经验法则是否成立，在双方当事人和法官之间，会有分歧；二是对于经验法则在本案中是否适用，在双方当事人和法官之间也会有分歧。

　　基于以上分析的一些原因，在实践中，一些法官在某些时候，也就是在应当适用推定、司法认知、经验法则等情形时，如果和当事人在认知上存在的分歧较大，就可能倾向于规避推定、司法认知以及适用经验法则可能会带来的裁判上的风险（裁判因当事人上诉被上级法院推翻或者裁判因不能说服当事人而引起当事人上访、闹事等不良社会效果，进而影响到法官工作成绩的考核），从而将本可以进行推定或者司法认知的事项，仍然令当事人提供相应的证据进行证明，或者将应当作为经验法则对待的事项，不作为经验法则，而要求当事人进行证明，并根据当事人证明活动的进展情况进行评价，而不是遵循推定或者司法认知的规则对该项事实的真伪进行评价。

　　除了以上所分析的以外，某些事项是否应当成为本案事实争议的焦点，从而成为本案当事人证明的对象，有时候也会影响到法官的证明评价活动。在法庭质证后，法官一般会进行庭审小结，总结事实争议焦点，令当事人围绕着焦点问题进行证明。总结争议焦点并告知当事人，性质上属于对心证的公开，以引导当事人的证明活动。既然属于心证公开的活动，那么在公开之前必然有一个心证形成的过程。因此这个过程也是一个证明评价的过程，即法官通过初步的评价，将某些事项排除出证明对象的范围，认为与本案无关或者虽然与本案有关但是尚未构成当事人争议的焦点，因此无须对该等事项展开证明活动。法官在此一阶段的证明评价结果，决定着后一阶段证明活动和证明评价活动的内容。由于担心对事实发现不充分，有的法官将当事人所主张的所有的事实，不管对于当事人的诉讼请求是否有意义，只要当事人之间有分歧，都列为证明的对象，要求当事人进行证明。这样，法官自己证明评价的范围也相应扩张。很多时候，庭审在时间上的浪费，都是由于这一原因引起。例如在违约损害赔偿请求权的场合，作为原告一方证明对象的事实有三个方面：有效契约的存在、对方没有按约履行的事实、己方遭受损害的事实。而对方如果有相应的抗辩权，例如同时履行抗辩权、先履约抗辩权等，其证明的对象即是这些抗辩权的构成要件事实。但是在实务中，法官有时候将被告的不按约履行行为是否存在过错也列为原告证明的对象。从而不当地扩大了证明对象的范围，也扩大了自己证明评价的范围。

　　总的来看，证明对象的范围对证明评价的影响主要体现在以下两个方面：一是，无须成为证明对象的事实，对其进行的证明评价活动，在作出无须进行证明的决定时即已结束；需要成为证明对象的事实，尚须当事人进一步展开证明活动，而法官也要相应地对当事人的证明活动进行评价。因此某项事实主张是否成为证明对象，影响证明评价的进程。二是，证明对象的范围，直接影响到当事人证明活动的范围，也影响到法官证明评价活动的范围，进而影响到当事人证明责任的负担和加重或者减轻法官证明评价的难度。

　　二、法官在进行证明评价时所遵循的价值取向，因证明对象的不同而有不同，从而其评价的谨慎程度也不相同

　　以作为证明对象的实体法上的事实和程序法上的事实为例，法官在进行证明评价时，其价值取向就有不同。在对当事人就实体法上的事实所进行的证明活动进行证明评价时，因该项事实涉及当事人实体权利义务关系，法官的证明评价以实现实体上的正义为其价值目标，因此其评价活动力求发现真相，所采证明标准也相应较高，为此可能需花费更多的时间和精力，其评价的结果也可能更加接近真实。而对当事人就程序上的事实所进行的证明活动进行证明评价时，情形则有不同。因为此种证明活动和证明评价活动是为了解决程序上的事项，与当事人实体权利义务关系的处理并无直接联系，因此法官之评价行为，是以促进程序，也即实现程序的效率为其价值目标，其所采之证明标准也相应较低，从而以更少的时间和精力支出，即可达至该种标准。因此法官的在证明评价方面所花费的时间和精力，也可能较少。从而其证明评价的结果，距离真相也可能较远。

　　例如在日本民事诉讼法上，有证明与稀明之分。对于作为判决基础的事项，法官经其证明评价后，须达到内心确信，此种确信的状态，被称作该事项已被证明。而对一些程序事项，例如在作出终局性地确定实体权利关系的判决之前，所暂时作出的保全处分或者在诉讼程序进行中所提出的其他申请是否许可的决定，往往要求达到稀明即可。所谓稀明，是指“当事人对自己所主张的事实虽然没有达到证明的程度，但提出足以使法官推测大体上确实的程度的证据即可。”在这里，法官在进行证明评价活动时的谨慎程度，当然也会因所采的证明标准的不同而有不同。而此种不同，又决定于证明对象的不同。进行这种差别处理的原因，就是因为对于程序事项，在进行证明和证明评价时所采的价值取向是“迅速地处理问题”。为达此目的，日本立法对于在稀明时当事人应当提供的证据方法也作出了限制，要求所使用的证据方法只能限于能够立即进行调查的证据方法。甚至在缺乏证据时，法院还可以根据情况允许当事人以寄存保证金或者宣誓来替代稀明。[1]

　　一般来说，因证明对象不同而采的证明评价的价值取向方面的区别，首先影响的应当是法官所采纳的证明标准，也就是不同的证明对象适用不同的证明标准。又因为适用的证明标准的不同，而对法官证明评价的谨慎程度提出不同的要求，从而法官在进行证明评价时，所需支出的时间和精力就有不同，证明评价的结果距离事实真相的远近也有不同。

　　三、不同的证明对象，其证明难度不同，证明评价的难度也不相同

　　不同的证明对象，其证明难度是不同的。这种证明难度上的区别，有的和人类的认知水平或者具体当事人与法官的认知水平有关，有的则与认知水平关系不大，而是和当事人在具体的案件中距离有关证明对象的远近有关。例如在侵权损害赔偿之诉中，原告的损害赔偿请求权一般有四个要件：1．被告有过错；2．被告有加害行为；3．原告受有损失；4．原告的损失和被告的加害行为之间有因果关系。这四个要件，在不同的案件当中，其证明的难度和证明评价的难度是不一样的。一般情况下，被告的行为是外在的，容易留下相应的证据，例如有目击证人或者留下声音、物品、痕迹等证据资料，从而原告认知起来比较容易一些；原告的损失一般也是较容易证明的，因为原告作为受害人，对自己亲历的损失应当有着较高的认知能力，并且他距离这一证明对象也较近一些。而被告的过错，在被告是自然人的情况下，有时候属于主观的内心活动，其距离原告较远，原告要对之进行认知，难度较大，证明起来就比较难。另外被告的加害行为和原告的损害之间的因果关系，需要当事人达到一定的认知能力才能证明，有时候超出原告的认知能力范围，因此其证明的难度也较大。当然，不同的证明对象的难度，随案件的具体情况而定，即使同属于侵权损害赔偿之诉，也并非在任何案件中都是被告加害行为和原告的损失较易证明，被告的过错和因果关系较难证明。例如在侵犯知识产权中，原告由于被告的侵权行为所造成的具体的损失，在多数情况下都是很难证明的。又例如在侵害名誉权的损害赔偿之诉中，原告的精神损害的具体数额，证明的难度也非常大。

　　为了降低此种证明的难度，对于某些情形，立法和学理已经作了相应的安排。例如，一些特殊的侵权的行为，法律令认知能力更强的当事人或者距离证明对象更近的当事人承担证明责任，以降低证明难度。例如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（1）项和第（8）项规定的情形。该条第（1）项规定的内容是：“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。”在这一情形，专利方法的权利人虽然可以比较容易地证明被其指控的侵权产品与其使用专利方法生产的产品雷同，但是若要求其证明被指控的侵权产品一定是使用其专利方法生产的，却不容易。除非他能够证明除了他的专利方法外，不可能存在其他的方法。而要证明这一点，恐怕非常困难。但是对于生产同样产品的对方来说，如果其使用的方法不是专利方法，要证明起来非常容易，把他的方法向法庭公开，和专利方法比较一下即可。所以他距离自己主张的证明对象更近一些，法律即令其承担证明责任。而该条第（8）项规定的内容是：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”在医疗纠纷中，医疗机构的医生都是医疗专家，其对自己的医疗行为是否存在过错以及与损害后果之间否存在因果关系，了解起来更为容易，因此医疗机构不仅距离自己主张的证明对象更近，而且对证明对象的认知能力也更强。而病人或者其家属作为门外汉，对医疗行为的认知水平则低得多，要他对医疗过错及其致害的因果关系进行证明，则相当困难。所以法律规定由医疗机构承担证明责任。在另一些情形，法律直接对证明对象的真实性进行了推定，从而规避了当事人证明上的困难，也规避了法官证明评价上的困难。法律上的事实推定例如《民法通则》第23条对公民死亡的推定等。对于失去音信的公民，是否就是死亡，证明起来相当困难，但是证明其在何时失去音信，却是可能的。《民法通则》第23条规定公民失踪满4年的，有关主体可以申请宣告其死亡。这样，只要证明其自失去音信之日起满四年，即可直接推定其死亡。这样就规避了对失踪人死亡之一事实进行证明的困难。另外，基于过错和因果关系在证明上的困难，有的国家根据证明对象发生概率，允许以表见证明的规则，对过错和因果关系的存在或者不存在进行推定。关于表见证明，在英美法系也称之为事实自证“Res Ipsa Loquitur，”学理对于其性质，有证明负担减轻和证明评价等不同认识。[2]若依前一观点，则表见证明规则是对当事人证明难度的减轻，从而间接地减轻了证明评价的难度；若依后一观点，则表见证明规则本身即属证明评价的规则，因此直接地减轻了证明评价的难度。

　　很多情况下，证明难度加大，法官证明评价的难度也在加大。因为证明评价活动虽然是对当事人证明活动的评价，但是其最终目的还是对证明对象的真伪作出判断，而法官在进行事实发现的时候，多数情况下还是倾向于使自己所发现的真实，尽量接近客观真实，此种情形下，证明难度的加大，说明发现真实的难度加大，因此法官证明评价的难度一般也会随之加大。但是，在当事人主义的诉讼模式下，甚至在法官有着较强诉讼指挥权的职权主义诉讼模式下，证明自己所主张的事实为真的责任，一般也是由当事人承担，而法官只是对当事人的证明活动进行评价，因此不能发现案件客观真实的不利后果并不是由法官来承担，法律也不要求法官必须在客观真实的基础上进行裁判。此种情况下，证明难度加大到一定程度，证明评价的难度反而会变小。对于法官来说，证明对象的证明难度极大，当事人难以证明其存在，或者证明对象的证明难度极小，当事人将其证明到可以令人确信其存在，这样两种情形下，证明评价的难度都不大。在前者，法官可以比较轻松地将当事人的证明活动评价为不成功，将证明对象评价为不存在；在后者，法官可以轻松地将当事人的证明活动评价为成功，将证明对象评价为存在。在当事人将证明对象证明到存在或者不存在的可能性接近时，法官证明评价的难度为最大。此时无论在独任制还是合议制的情况下，法官都可能进入心证平衡的状态，在合议制下，不同的合议庭成员之间还有可能产生合议争执。

　　因此，不同的证明对象，具有不同的证明难度，而证明对象的证明难度，又影响着法官证明评价的难度，以事实真伪不明状态为分水岭，他们之间分别呈现出正比例的关系和反比例的关系。当然，上述关系，是在一般意义上的关系。如果在具体案件的证明活动中，有司法认知、推定或者表见证明等规则的适用，则有可能打破上述的比例关系。例如对于当事人证明起来极难的事实，也许法官根据表见证明、推定或者司法认知的规则能够轻松地展开评价并获得评价结果。




【作者简介】
段厚省，复旦大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见兼之一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年出版，第101页；中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年出版，第198页。
[2]陈界融：《证据法：证明负担原理与法则研究》，中国人民大学出版社2004年出版，第233—241页