【摘要】在审理严重暴力犯罪案件中，酌定量刑情节则是判断是否属于“不是必须立即执行”的重要依据，也是严格控制死刑适用的重要措施。有必要针对其中一些常见的酌定量刑情节从社会危害性、主观恶性等方面制定规范性标准，对其是否适用死刑以及如何适用死刑作出确定性评价，并以此统一、协调暴力犯罪死刑的具体适用规则。
【关键词】暴力犯罪 死刑 死缓 酌定情节

一、严重暴力犯罪的死刑适用基本标准含糊不清[1]

　 我国《刑法》第48条第1款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。“罪行极其严重”是刑法规定的犯罪死刑适用的基础条件。就严重暴力犯罪而言，其侵犯的是被害人的人身安全及相关权利，被害人能够强烈感受到暴力犯罪对其生命、健康和自由的侵害，从而激发被害方产生仇恨情绪，这种情绪也容易引起社会公众的共鸣。因此，“罪行极其严重”除了基本含义外，在严重暴力犯罪中还应有其特殊含义。如何准确把握严重暴力犯罪中的“罪行极其严重”，是司法实务部门在对严重暴力犯罪案件适用死刑时必须解决的一个重大问题。

　 根据《刑法》第48条第1款规定，死刑的执行方式有两种：死刑立即执行和死刑缓期2年执行（下称“死缓”）。司法实践中，对暴力犯罪死刑执行方式的选择上存在两个困惑，一是人身危险性极大是死刑适用的条件还是死刑立即执行的适用条件；二是法定和酌定从宽处罚情节对死刑执行方式的影响问题，即对具有从宽处罚情节的暴力犯罪分子如何适用死刑的执行方式。

　 对于第一个问题，我们认为人身危险性极大应当是暴力犯罪死刑立即执行的适用条件。因为对应当判处死刑的暴力犯罪分子缓期执行的主要依据就是其人身危险性方面存在着某些可以值得宽恕之处。而一旦人身危险性成为适用死刑的评判标准而不是执行方式的评判标准，就意味着犯罪人因为人身危险性极大而适用死刑，同时又必须因为人身危险性不是极大，才能适用死刑缓期执行，这一命题在逻辑上显然是自相矛盾的。因此，罪该处死的暴力犯罪人如果具有极大的人身危险性，就应依法对其适用死刑立即执行。一般认为，人身危险性极大是指犯罪人再次实施犯罪的可能性极大。对于暴力犯罪人来说，人身危险性极大的主要表现是，犯罪人具有强烈、顽固的对抗社会的情绪，具有暴力攻击他人的习性或者惯常做法，曾经多次实施危及他人人身安全的暴力行为（尤其是暴力犯罪的累犯），并且屡教屡犯、不易教育改造等。

　 对于第二个问题，我们认为从宽处罚情节应是暴力犯罪适用死刑立即执行的排除因素，即对应当判处死刑的犯罪分子如果决定立即执行的，必须排除法定和酌定的从宽处罚情节，并且其还应同时具有法定或酌定的从严处罚情节。实践中暴力犯罪分子因有自首情节或立功表现而被判处死缓的案例比较常见，但这一做法值得商榷。从刑法理论层面来分析，从宽处罚情节的法定或酌定，对死缓的适用会产生重大影响。对罪该处死但同时具有法定从轻处罚情节的犯罪分子，如所犯之罪系法定刑幅度内挂有死刑的，应当适用无期徒刑，而不是死缓。但如所犯之罪系绝对确定的死刑刑种的，则应当适用死缓。理由有两个：一是从轻处罚是指在法定刑幅度内判处刑罚，可以在几个法定主刑中选择较轻的刑种或者在法定量刑幅度内判处较短的刑期。由于死缓不是一个独立的刑种，也不是刑罚的一个档次或幅度，而死刑才是一个量刑档次，故在一个挂有死刑的多刑种的法定刑幅度内，从轻处罚意味着最重也只能判处无期徒刑。但对绝对确定的死刑来说，从轻处罚情节没有作用。如对绑架犯罪中致被绑架人死亡又有法定从轻处罚情节的，可以判处死缓，但不能理解为从轻处罚。因为是绝对确定的量刑档次，不存在刑种或刑期上的从轻选择。只有具备法定减轻处罚情节时，才可适用无期徒刑。二是最高法院先后颁布的死刑适用司法解释性意见也逐渐显现出法定从轻处罚情节不是适用死缓依据的倾向。如根据最高法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（下称“座谈会纪要”）的有关规定，[2]法定从轻处罚情节与被害人有明显过错这一酌定从轻处罚情节，在对故意杀人犯罪死刑适用的影响力上是相当的。而后出台的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定[3]则认为对犯法定刑中挂有死刑的金融诈骗罪，如具有法定从宽处罚情节的，一般不适用死刑。虽然两个司法解释性意见针对的犯罪不同，前者针对故意杀人犯罪，后者针对金融犯罪，但基于概念含义同一化的原则，我们认为在对待法定从轻处罚情节对死刑适用的影响力问题上，最高法院的指导性意见已有所变化。但从总体来看，对于死刑的适用标准仍然缺乏相对具体而全面的指导意见。

　 二、影响严重暴力犯罪死刑适用的现实酌定因素

　 确定基本的标准首先应该坚持“从实践中来，到实践中去”的原则。在司法实践中，酌定量刑情节能够直接影响死刑的执行方式是立即执行还是缓期执行。酌定量刑情节是指我国刑法认可的，从审判实践经验当中总结出来的，对行为的社会危害和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑的时候需要灵活掌握、酌定适用的各种事实情况。常见的酌定量刑情节，主要包括犯罪的动机和目的、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的时间和地点、犯罪人犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度以及是属于初犯、偶犯还是惯犯等。[4]与法定量刑情节相比，酌定量刑情节广泛存在，而且具体个案中酌定情节各不相同，错综复杂。由于酌定量刑情节缺乏法律明文规定，存在较大的自由裁量尺度，特别当几个逆向量刑情节同时存在时，更是增加了死刑适用的难度。为此，有必要针对严重暴力犯罪案件中一些常见酌定量刑情节进行社会危害性、主观恶性等分析，从而对如何适用死刑作出适当评价。从对近些年上海市的死刑适用案件综合分析中可以发现，严重暴力犯罪是否适用死刑主要受到以下情节影响。

　 （一）犯罪动机及有无预谋与适用死刑与否之间的关联

　 犯罪动机是激起和推动犯罪人实施犯罪的内心起因。这一内心动力外化于行为，便会直接决定其采取的犯罪手段及最终犯罪目的，因此动机是否恶劣可以从一个侧面体现出犯罪人的主观恶性。从暴力犯罪的整体情况来看，犯罪动机大体有以下几类：一是行为人出于贪利动机，如追求奢侈生活或为吸毒、赌博资金而抢劫、故意杀人；二是行为人出于反人类、仇视社会的动机，站在与社会基本价值观的对立面，以杀人或虐杀某种人为乐趣，再犯可能性很大，有极端人身危险性；三是为泄愤、报复、妒忌、消除竞争对手而杀人；四是为掩盖罪责、逃避惩罚，预谋即使达到劫财、强奸、勒索钱财等目的也要杀人灭口。例如，被告人沈某、周某经多次共谋并确定作案对象后，携带事先准备的双节棍、菜刀、透明胶带及纱手套等潜至被害人侯某家外伺机抢劫。当侯某回家时，沈某、周某两人采用上前捂嘴、架刀在颈部的方式挟持其入室，劫取财物。其间，两人又对侯某实施轮奸。为杀人灭口，两人互相配合，采用捂嘴、扼颈、用双节棍与刀背击打头部、用菜刀割颈等手段，致侯某死亡。沈某和周某动机恶劣，法院以故意杀人、抢劫、强奸罪判处两人死刑立即执行。[5]

　 有无预谋也是判断是否需要适用死刑的重要依据之一。一般情况下，抢劫、强奸、绑架犯罪大部分是经预谋实施的，因经过精心策划、周密准备，具有很强的针对性和目的性，在主观能动性驱使下罪犯下手果断，易于得逞。而且这类暴力犯罪一旦得逞或在短期内未案发，则很有可能使犯罪主体继续复制同类犯罪，因此其主观恶性、危害程度更甚一筹，如果已造成严重危害后果或有其它从重情节，则应考虑适用死刑立即执行。例如，被告人李某和袁某共谋对非法营运车司机实施抢劫，并由袁某拦下被害人李甲的微型面包车。李某坐在驾驶员后排位置，袁某坐在副驾驶位置。当车行驶至僻静处时，李某持尼龙绳从后套住李甲的颈部往后勒，袁某拔下车钥匙。在两人共同威逼下，李某将放置在行驶证中的200元和一张农行卡取出交给袁某，并讲出密码。李某恐罪行败露，提出杀人灭口，袁某表示同意。李某遂将尼龙绳打结，与袁某先后猛勒被害人颈部，致其死亡。后两人又抛尸、取钱。李某、袁某对劫财有充分准备，且得手后又杀人灭口，两人是共同实行犯，从犯罪情节看，李某在抢劫后提出杀人，故最终以抢劫罪判处李某死刑立即执行，袁某死缓。但是，对于因偶然原因、琐事激愤杀人、伤害等犯罪，往往在造成严重后果后有悔恨之意，有救治、赔偿被害人的愿望，其社会危害程度明显不大，可依法适用死缓或无期徒刑以下刑罚。

　 （二）多名主犯致一人死亡时死刑适用的具体界定

　 在共同暴力犯罪中，对犯罪手段特别残忍，后果特别严重，依法应当判处被告人死刑的，一般只对主犯适用死刑立即执行，对于从犯，根据其作案参与的情节，应当从宽处罚。一案中有多名主犯的，还要在主犯中进一步区分出罪责更为严重者或最严重者。对于共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的地位、作用，确定各被告人罪责，原则上只判处地位、作用最突出、罪责最严重的被告人死刑立即执行，以做到区别对待。不能以“分不清主次”、“难以分清主次”为由，简单地一律判处多名主犯死刑立即执行或死刑缓期执行。对于罪责最严重的主犯在逃或者具有从宽处罚情节不能判处死刑或者判处死缓的，也不能为了体现从严，人为地将地位、作用次之的被告人升格判处死刑（包括立即执行和死缓）。这里还要进一步细化确定被告人死刑的执行方式，即立即执行和缓期执行。区分两名以上被告人地位、作用及罪责，原则上可以依法判处一名罪责最重的被告人死刑立即执行，其余被告人可判处死缓，尽量避免判处两人以上死刑立即执行。例如，被告人赵某、宋某、娄某经预谋，由娄某向他人借得长安微型面包车一辆。三人携带事先准备好的口罩、手套、胶带、床单等作案工具至被害人陈某楼下埋伏，当陈某驾车行至该处时，经娄某指认，赵某和宋某即下车用床单蒙住陈某并强行将陈某塞进面包车内。在行驶途中，赵某用胶带捆绑陈某的手脚，劫得陈某的手机一部和陈某暂住地的房门钥匙，并指使宋某逼陈某讲出现金存放处及信用卡的密码。在将陈某带至赵某、娄某事先承租的某房内后，由赵某看管陈某，娄某、宋某驾车至陈某的暂住地，劫得现金人民币1万元及信用卡、手表等物。嗣后，赵某恐被陈某认出，经与宋某、娄某商量后，由娄某带路，宋某驾车将陈某带至本市河边，重新用胶带捆绑后扔入河中，致陈某溺水死亡。本案中三人共谋，共同实施杀人抢劫犯罪，其中赵某因起意杀害陈某，犯罪情节相对最为严重，故以抢劫、故意杀人罪判处死刑立即执行，宋某被判处死缓，娄某因协助公安机关抓获同案犯，被判处无期徒刑。

　 但是，并非致一人死亡的共同犯罪案件，一律不能判处两名以上被告人死刑立即执行。在特殊情况下，认为确实应当判处两名以上被告人死刑的，必须要有绝对充分的理由，绝对无误的把握，群众绝对支持的社会效果。[6]如被告人罪行极其严重，各被告人地位、作用相当，罪责相对分散，或者罪责确实难以区分，且根据案件的具体情节，反映出各被告人均主观恶性极深、人身危险性极大，或都有法定从重情节的，也可判处两人以上死刑立即执行。例如，被告人蔡某、梁某为勒索财物共谋绑架某公司董事长金某，并准备了犯罪工具，且多次跟踪。后蔡某与梁某见金的妻子王某单独一人在家，即以金某出车祸为由将王某骗上车捆绑，又至其家劫得若干财物。后将被害人挟持至外地杀死，并将水泥门框套在王某身上，将尸体抛入河中。蔡某、梁某均系主犯、累犯，且犯罪手段特别残忍，罪责相当，最终以绑架罪、抢劫罪判处两人死刑立即执行。

　 而对于亲属共同犯罪的案件，要尽量避免同一家庭的多名成员同案被判处死刑立即执行。因为在同一案件中同时判处同一家庭两名以上成员死刑立即执行不利于赢得社会的同情、理解和支持。

　 （三）民间邻里或感情纠纷起因与适用死刑的标准确定

　 民间纠纷引发的暴力犯罪往往发生于具有一定血缘、地缘、人缘关系的熟人间，被告人与被害人双方大多是远亲近邻或沾亲带故的关系，因矛盾叠加、冲突升级，没有得到有效的调和，最终酿成恶果。[7]尽管犯罪后果也十分严重，但此类犯罪的社会危害有一定的局限性，且罪犯往往事后有悔罪心理，主观恶性不是十分恶劣，人身危险性也不是十分严重。从案件性质看，与危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、黑恶势力犯罪等那些以不特定公众为侵害对象，严重危害社会治安，严重影响人民群众安全感的犯罪相比有着明显的区别。这类暴力犯罪案件多发生在社区、乡间邻里百姓之间的日常生活、生产经营中，因琐事或者利益争执等引发的民间纠纷多事出有因、对象特定，对社会治安秩序和人民群众的普遍安全感没有重大影响。因此，《座谈会纪要》特别指出对此类矛盾激化引发的故意杀人犯罪，一般不适用死刑立即执行，对被害人有一定过错的，甚至可以考虑不适用死刑。例如，被告人阚某与其母亲因琐事素来不睦。某日，阚某在家中因琐事与母争执，并对其母实施殴打。先后采用手扼、绳索勒颈等方法，造成其母机械性窒息死亡。鉴于本案系家庭内部纠纷引发的故意杀人案，故判阚某无期徒刑。

　 当然在对此类案件量刑时，我们也不能简单地一律从轻处罚。对于违反基本人伦的杀害亲属、动机恶劣、滥杀无辜、作案手段极其残忍的，也应判处死刑立即执行。例如，被告人陈某为夺家产，多次伙同余某共谋杀死陈的婆婆许某，两人商定以注射海洛因、扪捂等方法造成许某心脏病突发死亡的假象。某日，陈某、余某携带装有海洛因的注射器潜入许家，待许某回家后，余某从背后将许某推倒在床上，陈某按住许某的头，余某用注射器将毒品从后颈部注入许某的体内，待许某昏睡后，陈某用塑料袋扪捂许某的头面部，致许某机械性窒息合并海洛因中毒死亡。当陈某、余某伪造许某心脏病突发死亡的现场时，恰逢陈某的丈夫朱某回来，为防止罪行败露，两人当即决定灭口，余某跟随朱某进入卫生间，用皮带猛勒朱某的颈部，致朱某机械性窒息死亡。嗣后，陈某、余某伪造了抢劫现场并共同逃离。陈某出于争财产的目的，不择手段地杀害自己的婆婆，并疯狂地再次杀害自己的丈夫，其主观恶性和人身危险性极大，无可悯性，最终以故意杀人罪判处其死刑立即执行。

　 对于民间纠纷的范围，我们认为，从有利于化解社会矛盾，构建和谐社会的角度出发，只要是本应属于民事范围解决的，均可归为民间纠纷的范围。除婚姻家庭、邻里纠纷之外，因恋爱、雇佣劳动、买卖合同、一般债权债务等引起的纠纷均应作为民间纠纷对待。此外，因一般赌债催讨（职业讨债、黑社会性质讨债除外）、非法同居、卖淫嫖娼等违法行为引发的暴力犯罪，如果针对的是特定对象，也应纳入民间纠纷范畴。即使在陌生人之间因琐事争执引发的群殴事件，只要针对的不是不特定的社会群体，也不宜一律往严重危害社会治安的暴力犯罪上靠。[8]但在作适当扩大解释的同时，我们也要针对个案具体分析，对经预谋的报复杀人或矛盾本身是因民间纠纷引起但犯罪人犯罪时将范围扩大到不特定的人或无辜的人时，就不宜按照民间纠纷从轻处罚。

　 （四）被害人过错与死刑适用之间的关系

　 被害人过错是指被害人出于故意或者过失，侵犯他人合法权益，诱发他人的犯罪意识，激化犯罪人的犯罪程度，因而直接影响被告人刑事责任的行为。[9]之所以将被害人过错作为死刑适用的酌定从宽情节考虑，即是将行为人和被害人放在对等的立场上，如果被害人因其行为使自己处于可能被侵害的危险之中，则显然这一原因应成为行为人可受谴责性降低的正当理由。对此，《座谈会纪要》明确规定被害人必须承担的责任存在两种情况：一是被害人有明显的过错，引起他人加害；二是被害人激化矛盾，引起他人加害。例如，被告人梁甲与被害人梁乙因中介业务产生纠纷后未能化解。梁乙为此事打过梁甲。之后梁甲又前往梁乙暂住地欲调解纠纷，在商谈过程中，梁甲愿意拿出人民币1000元解决此事，梁乙不同意，并称以后看到一次要打一次。梁甲遂持随身携带的水果刀猛刺梁乙腰腹部，致使梁乙死亡。这是一起典型的被害人激化矛盾引起对方加害的案例。被告人在被打后还能主动上门要求和解，并愿出钱解决纠纷，表明了被告人的诚意，但被害人一再用言语刺激被告人，造成被告人一时激愤杀人，最终因被害人过错，法院以故意杀人罪判决梁甲死缓。

　 司法实践中被害人的过错越大，被告人的罪责则越小，按过错的性质或程度可分为：（1）轻微过错。即被害人虽有一定过错，但从正常人标准看尚不足以导致加害行为的发生，仅属于一般的过失或客观上可以原谅的行为。[10]常见的有日常生活中的侮辱、挑衅、辱骂、争吵等行为。虽然被害人言辞过激，但对引起暴力犯罪无责任，这种情况下不应对犯罪人从轻处罚。（2）明显过错。即被害人的行为已违背社会公德或相关法律，足以引起他人犯意的情况。如被害人与第三者有暧昧关系；被害人克扣报酬致他人生活困难，经催讨未果；因被害人骗取财物被发现后无法索回。对于这类过错，原则上不适用死刑立即执行。（3）严重过错。被害人有重大违法、犯罪行为。如被害人与第三者公开同居，且长期不负担抚养子女的义务；被害人长期对被告人实施家庭暴力，致被告人身心受摧残；被害人在公众场所有侮辱、猥亵等行为；先前有虐待、殴打等行为。对于严重过错案件，在量刑时应综合其它情节，在有期徒刑或无期徒刑范围内予以量刑。

　 （五）犯罪手段残忍及危害后果严重程度对于死刑适用产生的影响

　 犯罪手段和危害后果都是反映犯罪人的客观危害程度和主观恶性的依据。在抢劫、强奸等罪法条中均对属于手段恶劣、情节严重的犯罪手段或危害后果予以了列举。除此之外，通常犯罪手段残忍、情节严重还应包括：（1）犯罪人故意折磨被害人，用化学品、易燃品毁容等方法故意伤害，为杀死被害人同时采取各种手段的。（2）对被害人身体各处捅刺数刀或有分尸、抛尸、焚尸、伪造现场等情况的。（3）在同一地区多次用同样方法作案，造成公众心理恐慌，严重扰乱社会治安秩序的。对具有上述情节的案件量刑时，可考虑适用死刑。例如，被告人徐某骑摩托车经过某小学附近，发现被害人冯某（不满14周岁）和其同学放学回家，遂将两人骗上摩托车。途中将冯某的同学放下弃在路边，而后驾车至附近的山沟里对冯某实施强奸行为。事后，徐担心被冯认出，持卡簧刀将冯某双眼扎伤，经法医鉴定，冯某眼外伤构成重伤，属四级伤残。徐某明知冯某不满14周岁而予强奸，又故意伤害他人身体，手段残忍，造成被害人严重残疾，且徐某又系累犯，应依法从重处罚。据此，法院判决徐某故意伤害罪和强奸罪，处死刑立即执行。[11]

　 除犯罪手段之外，犯罪危害后果的严重程度也是评判主观恶性的重要标准之一。对于“危害后果特别严重”一般可从以下几个方面研判：一是从作案的频繁度上评价后果的严重程度，对于多次杀人、抢劫、强奸或连续作案、流窜作案，引起社会治安秩序重大影响的，应定为危害后果特别严重；二是从结果来评估危害后果的大小，造成多人死亡、重伤，财产重大损失，强奸后造成被害人自杀、严重精神疾病等均是危害后果严重的评判依据；三是犯罪发生的场所、对象、性质决定了其发生后果的轻重程度。抢劫案中，入户抢劫、在公共交通工具上或对金融机构抢劫，或者持枪抢劫，抢劫的对象是军用物资、抢险、救灾、救济物资，均比一般的抢劫危害性要大，如已造成死伤的严重后果，应作为危害后果特别严重的评判依据。强奸案中，在公共场所当众强奸、强奸幼女，以及多人轮奸，又造成死伤的，应作为危害后果特别严重的评判依据。例如，被告人杨某对房东徐某多次催讨房租并切断电源怀恨在心。某日杨某翻入徐家底楼客厅至二楼东卧室，持榔头击打徐某头部，用美工刀、水果刀戳刺、切割徐某颈部，致徐某死亡。随后又用水果刀切割徐某之子颈部，致两人死亡。当天中午，被害人徐某的父亲、母亲来到徐家，杨又先后持榔头击打两人头部，用水果刀戳刺、切割两人颈部，致两人死亡。当天下午，徐某的妻子王某下班回家，杨某再持榔头、水果刀击打、戳刺、切割王某的头部和颈部，致王某死亡。杨某为琐事将被害人一家五人斩尽杀绝，其造成的危害后果特别严重，故以故意杀人罪判处其死刑立即执行。

　 值得指出的是，对于虽然被告人的暴力行为没有造成被害人死亡的危害后果，但是以特别残忍手段造成被害人重伤致特别严重残疾的，可以适用死刑立即执行。特别是对于那些使用硫酸等化学物质致使被害人严重毁容或者采取砍掉手脚等极其残忍手段致使被害人承受肉体、精神痛苦的，即使未达到特别严重残疾的程度，但由于犯罪情节特别恶劣，造成被害人四级以上严重残疾程度的，也可以适用死刑立即执行。当然，犯罪危害后果极其严重不能成为是否判处死刑的唯一标准，还必须考虑其它法定、酌定情节，对于有法定从轻情节、被害人有过错、初犯、偶犯、认罪悔罪态度好、主动对被害人进行经济赔偿的，应综合全案判处刑罚。

　 （六）累犯、积极赔偿等罪前罪后表现

　 考察罪前罪后表现可衡量犯罪人的人身危险性。如果犯罪人在工作、学习中表现良好，因激愤导致初犯、偶犯，则人身危险性不大，尚有改过自新的可能；如果犯罪人系有前科或属累犯，则人身危险性大大上升，但仍要结合具体情况适用不同刑罚。对于有前科劣迹的，前科劣迹仅作为犯罪人品行的参考，不能因此对犯罪人加重处罚；对于符合累犯条件，前罪是非暴力犯罪的，属性质较轻，如一般的盗窃、诈骗，则可根据其后罪的危害严重程度，酌情判处死缓；前罪也是暴力犯罪，且性质比较严重，如强奸、抢劫，而后罪的犯罪动机、手段、后果更为恶劣，应根据个案的具体情况，适用死刑立即执行。例如，被告人宋某翻窗进入某室盗窃，被室主吴某发现后，即持匕首刺戳吴某的胸背部，又刺戳前去救助丈夫吴某的妻子陆某胸部，致被害人吴某死亡、陆某轻伤。之后，又让陆某交出400元后再捆绑其双手。宋某系累犯，曾犯抢劫，并多次犯盗窃，故以抢劫罪判处其死刑立即执行。另外，我们还要注意累犯再次犯罪距离刑罚执行完毕的时间。如果犯罪分子在释放后1年内又立即实施严重暴力犯罪，则说明犯罪主体可被教育改造的几率不高，应从重处罚；如犯罪分子虽在释放后5年内又实施严重暴力犯罪，但却是释放数年后才犯罪的，则要具体分析其犯罪原因中是否有可被宽宥的因素，对于情节不是非常恶劣或事出有因的，应考量从重和从轻因素对案件的影响程度，综合作出量刑评价。

　 在严重暴力犯罪案件中，被害人要求赔偿的呼声很高，因此积极赔偿作为对被告人从宽的酌定量刑情节，一般均能在判决中体现。究其原因，不难发现在严重暴力犯罪中，被害人伤势都较重甚至发生了死亡的结果，如被告人能从经济上予以补偿，则将减轻被害人及其家属的经济负担，也能在一定程度上弥补被害人及其家属心理上的伤痛。但实际情况却是，暴力犯罪的犯罪主体一般都文化程度较低，外来务工或无业者居多，赔偿能力不强，十判九不赔，足额赔偿的更是少之又少。也有被告人明知自己所犯罪行应判处无期、死缓，不至于判处死刑立即执行，而故意转移财产规避民事赔偿的。被害人或其家属既要承受心灵创伤又需承担治病、丧葬等费用，情绪难免极端对立，在获赔无望的情况下，坚决要求法院重判的诉求强烈。因此，将积极赔偿作为从宽的量刑情节考虑，是为鼓励被告方弥补被害人损失，缓和原告与被告之间的对立情绪，从而达到促进社会和谐的目的。

　 在死刑适用时，对于被告方作出积极赔偿的，应把握好几个原则：一是应将真诚悔罪作为被告人赔偿后从轻处罚的前提。但对经济条件宽裕或雇凶杀人等特殊性质案件，被告人赔偿的初衷是为以钱赎命，在量刑时必须慎重考虑，不能为了息讼止争而损害司法正义，同时应参考被告人的人身危险性、主观恶性等因素量刑。二是应视被告方对于经济赔偿的态度和努力程度，斟酌量刑的从宽程度。被告方具有足额赔偿能力的并不多见，我们不能唯数额论，还要看被告人的态度及其亲属的努力程度。对于不惜变卖家产进行赔偿的，即使数额占应赔总额的比例较低，也应当体现政策，对被告人不适用死刑立即执行。[12]三是对于被告人积极赔偿的案件，在依法从宽处罚时，必须得到被害方的谅解。四是应将原告人是否宽宥及赔偿程度作为从宽幅度的量刑参考依据。在民事赔偿中对于一些象征性的赔偿，如果赔偿比例很低，大部分或绝大部分未赔偿的，原则上应判处死缓；如果赔偿比例较高，如超过总赔偿额的1／2，则可根据不同情况考虑判处无期甚至有期徒刑。五是坚持依法公正裁判原则。对于刑事附带民事诉讼，一般法官先进行民事调解，对于被告人愿意赔偿，被害人不接受赔偿而坚决要求判处被告人死刑的，法官在说服无效的情况下，要坚持司法公正，综合全案衡量被告人的各种量刑情节，对于可杀可不杀的，不宜适用死刑立即执行，不能因为被害方未获得赔偿，或者不接受赔偿，抑或未达成调解协议而判处被告人死刑。例如，被告人杨某伙同龙某、宋某、周某经密谋，对正在桃树林谈恋爱的苏某、杨某实施抢劫，在遭苏某反抗时，杨某即持水果刀捅刺，致苏某死亡。一审法院判处杨某死刑立即执行。案件进人二审阶段，杨某的亲属与被害人的亲属达成赔偿调解协议，由杨家赔偿苏家人民币5万元，二审法院以杨某认罪态度好，有悔罪表现，其家属主动提出赔偿被害人家属的经济损失，得到了被害人家属的谅解为由，改判杨某死缓。[13]

　 三、严重暴力犯罪死刑适用的量刑审案方法

　 刑法总则规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，在认定罪行极其严重时，要注意根据主客观相一致原则来把握和考察被告人实施的犯罪性质是否极其严重、造成的客观危害及后果是否极其严重、被告人的主观恶性是否极其严重。当被告人主观恶性和客观危害两方面均达到了极其严重的程度时，才能适用死刑。

　 首先，着重审查死刑适用的排除因素。所谓死刑适用的排除因素，是指对被告人不适用死刑的各种客观事实。如《刑法》规定犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。因此，对于作案时系18周岁临界年龄段的被告人要特别加强年龄审查，当被告人对年龄问题提出辩解或者审查时发现年龄可疑时，不宜一味采信当地公安机关提供的户籍资料，必要时应走访取证调查，防止出现年龄的认定错误。还有一类死刑适用的排除因素主要是指各种法定从宽情节。如前所述，罪行极其严重的犯罪分子，如果具有法定从宽情节的，一般不宜判处死刑。因此，当被告人具有防卫过当、避险过当、犯罪中止、从犯、胁从犯、自首又有重大立功表现等应当从宽情节时，应排除适用死刑。当具有预备犯、未遂犯、精神障碍的犯罪人、又聋又哑的犯罪人、犯罪的盲人、教唆未遂、自首、立功表现等可以从宽情节时，如果没有相反的特殊情况，一般也应当排除适用死刑。

　 其次是注意区分定罪情节与量刑情节。禁止将定罪情节重复评价为从重处罚的量刑情节。定罪情节是指存在于犯罪实行过程中，表明行为的社会危害性和行为人的人身危险性及其程度的，定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪，以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实。[14]定罪情节决定法定刑，当某种法定刑产生后，量刑情节以此为前提或基础，从而决定宣告刑。根据禁止重复评价原则，在同一案件中，作为定罪情节的犯罪情节，不能在同一层面或同一意义上再作为量刑情节来使用，但那些尚未用于定罪或者说剩余的定罪情节，则可以转化为量刑情节。如抢劫罪中的8种加重情节，如行为人冒充警察入户抢劫，数额巨大并致人重伤、死亡，可以用其中一种情形作为决定“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一法定刑的定罪情节，其余的情形则自然转化为从重处罚的量刑情节。

　 其三是高度关注酌定量刑情节。酌定量刑情节在限制死刑适用中起着非常重要的作用，它可以决定死刑的执行方式。当被告人具有酌定从宽情节时，对其可考虑适用死缓；而当被告人具有酌定从严情节又无其他从宽情节时，则应当判处其死刑立即执行。根据我国刑法理论并结合司法实践，可以把酌定量刑情节归纳为以下几类：（1）反映犯罪动机的情节。（2）反映犯罪手段的情节。（3）反映犯罪当时的环境和条件的情节。（4）反映犯罪侵害对象的情节。（5）反映犯罪造成损害后果的情节。（6）反映犯罪人一贯表现的情节。（7）反映罪后表现的情节。需要指出的是，与犯罪行为的社会危害性或者犯罪人的人身危险性无关的事实因素不能作为酌定量刑情节看待，这是量刑情节的本质所决定的。

　 在司法实践中，量刑情节竞合的情况大量存在且形式复杂，包括法定情节与酌定情节的竞合、“应当”情节与“可以”情节的竞合、逆向情节的竞合以及前述三种竞合的竞合。根据通说，在法定情节与酌定情节并存的情况下，法定情节优于酌定情节；“应当”情节与“可以”情节并存的情况下，“应当”情节优于“可以”情节。实践中也有观点认为，虽然“可以”情节不完全排斥具体裁判上的选择性或灵活性，但既然法律已作出明文规定，那就意味着一般应当适用。没有特别的事由，应当适用该量刑情节；如果不适用，必须具有充分理由。因此，不是所有的“应当”情节都要优于“可以”情节。当一个“应当”从重情节和多个“可以”从轻情节并存时，“可以”情节在案件中占主导地位，处刑时便不宜从重。同样，也不是所有的法定情节都优于酌定情节。如当一个法定从重情节和多个酌定从轻情节并存时，如果酌定从轻情节的可评价意义重大，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性的影响远远大于法定从重情节时，可以优先于或等同于法定从重情节来考虑。对于逆向情节的竞合，也不能简单地互相抵销。因为每个量刑情节的价值内涵都是不等量的，在一般情况下，应先考虑从重情节，根据从重情节对基本刑进行趋重修正。然后再考虑从轻情节，根据从轻情节对经过第一次修正确定的刑罚进行趋轻修正。[15]但对于罪当处死的犯罪人而言，从重情节对其无实质影响，因为没有比死刑更最严厉的刑罚了。因此，我们认为，在确定一个基本的量刑区间后，再综合衡量从严情节和从宽情节的价值以及对量刑的影响力，可能更有实际操作性。

　 四、严重暴力犯罪死刑适用的量刑建议参考

　 在司法实践中，对死刑立即执行与死刑缓期执行的界限划分不很明确，“同罪不同命”的量刑失衡情况时有发生。这里我们梳理和归纳了近年来本单位办理的严重暴力犯罪案件判决情况，对故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架、强奸等多发犯罪死刑适用的常见情形进行了类型化分析，从而提出这类暴力犯罪死刑适用的具体条件，作为检察机关的量刑建议参考。这些具体适用条件的提出，均是建立在案件事实清楚，证据确实、充分的基础上，行为人罪行极其严重，罪该处死，且属于其他已知量刑情节或条件既遂状态下的静态设置。但在实践中，大多数情况下案件的事实错综复杂，证据认定也未必确凿无疑，因此需要我们正确运用各种证据裁判原则，量化分析和综合评判各种量刑情节，确保死刑案件裁判的万无一失。限于水平和能力，归纳提炼的死刑适用具体条件可能不尽科学、缜密和完整，有的甚至还很粗陋，有待于实践的进一步检验。

　 被告人所犯罪行极其严重，依照刑法分则规定符合适用死刑条件，具有下列从严处罚情节，且无法定或酌定从宽处罚情节的，依法适用死刑立即执行。

　 1．故意杀人罪。（1）实施抢劫、盗窃、强奸等犯罪后，为灭口而故意杀人，并造成死亡后果的。（2）聚众斗殴致人死亡中的首要分子，且系致人死亡的直接责任人。（3）雇凶者直接策划、组织、指挥故意杀人，或者雇凶者直接与受雇者共同实施故意杀人，且造成他人死亡后果的。（4）因暴力犯罪被判刑，在假释考验期内故意杀人，并致人死亡的。（5）出于报复、奸情、图财等动机，预谋杀人并致人死亡，且具有法定从重情节或多个酌定从重情节的。（6）符合累犯条件，且前罪系严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的暴力犯罪，后罪为故意杀人的。（7）故意杀人致1人以上死亡，并有分尸、碎尸、抛尸，焚尸灭迹，伪造现场，嫁祸于人等情节的。

　 2．故意伤害罪。（1）故意伤害致1人以上死亡，手段特别残忍、情节特别恶劣的。（2）出于报复、奸情等动机，经预谋，致2人以上死亡，或致1人死亡、1人重伤的。（3）经预谋，以特别残忍手段造成被害人重伤致特别严重残疾的，或者使用断人肢体、严重毁容等极其残忍手段致使被害人四级以上严重残疾的。

　 3．抢劫罪。（1）对人身造成重大伤亡，如致1人死亡或致2人以上重伤或重伤致残的。（2）有多个抢劫罪加重情节，并致人身重大伤亡的。（3）抢劫银行、金融机构数额特别巨大，且给国家造成特别严重损失的。（4）连续多次实施抢劫犯罪中某一加重情节之行为，造成极其恶劣社会影响的。（5）抢劫多人、多次且数额特别巨大的。

　 4．绑架罪。（1）故意杀害被绑架人并造成死亡后果的。（2）在绑架过程中以伤害、强奸、虐待等行为致被绑架人死亡的。（3）被绑架人不堪忍受绑架人伤害、虐待、强奸、猥亵等行为而自杀死亡的。

　 5．强奸罪。（1）在单独强奸或多次强奸、轮奸中，造成被害人死亡后果的。（2）强奸不满14周岁的幼女，故意伤害幼女身体，造成重伤致严重残疾的。（3）在单独强奸或多次强奸、轮奸中，手段特别残忍，造成被害人重伤后果的。（4）强奸多人或多次，且有强奸累犯、手段恶劣残忍，在公共场所、光天化日当众实施强奸，在一定区域严重影响群众安全，造成极其恶劣社会影响的。

　 被告人所犯罪行极其严重，按照刑法分则规定符合适用死刑条件，但具有下列酌定从宽处罚情节，且无法定或酌定从重处罚情节，可以根据酌定从宽情节的数量、性质以及宽宥程度，综合考虑其人身危险性大小依法适用死刑缓期2年执行，或者无期徒刑以下刑罚。

　 1．故意杀人罪。（1）间接故意杀人的。（2）被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的。（3）因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发，被告人认罪悔罪态度较好，且无其他从重处罚情节的。（4）因生活琐事激愤杀人，且无其他酌定从重处罚情节的。（5）基于义愤、大义灭亲或不堪忍受被害人压迫欺凌的。（6）被害人的死亡与被告人的行为有直接关系，但有救治不当等因素介入的。（7）事出有因，认罪、悔罪态度较好，自己亲属积极采取民事赔偿，取得被害方谅解的。

　 2．故意伤害罪。如实供述公安机关未掌握的致人死亡的关键情节，并积极履行全部或绝大部分民事赔偿，且得到被害方谅解的。

　 3．抢劫罪。（1）有多个抢劫罪加重情节，但未造成他人重伤或死亡后果的。（2）抢劫银行、金融机构数额特别巨大，但经追缴未给国家造成特别严重的损失的。（3）教唆或者伙同他人抢劫家庭成员或者近亲属的财物，认罪、悔罪态度较好，被害方给予谅解的。（4）确因生活、学习、治病急需而抢劫的。

　 4．绑架罪。杀害被绑架人未遂且未造成特别严重残疾等后果的。

　 5．强奸罪。虽有多个强奸罪加重情节（强奸多人、多次或轮奸除外），但未造成人身重大伤亡的。

　 6．在共同犯罪中：（1）多个主犯中地位、作用最为重要的主犯已被判处死刑立即执行，其他主犯地位、作用相对次要的。（2）多个主犯作用、地位相当，责任相对分散的或责任不清的。（3）多个主犯中部分在逃，有证据证明在案的主犯起次要作用的。（4）对在案的被告人适用死刑立即执行可能影响对在逃的同案人定罪量刑的。（5）到案后坦白交代全案，对侦破案件和抓获同案犯有帮助的。

　 7．其他可以考虑判处死缓或者无期徒刑以下刑罚的情形：（1）犯罪时刚满20周岁或者已满70周岁，认罪悔罪态度较好的。（2）正在哺乳自己婴幼儿的妇女，如实坦白罪行的。（3）被害人有一定过错，被告人有积极施救行为，减小危害后果的。（4）被害人对案件发生有一定责任，被告人及其亲属赔偿被害方损失，且被害方表示谅解的。（5）由邻里纠纷激化引发，取得被害人亲属谅解的。（6）因家庭矛盾引发，被告人如实坦白罪行，认罪态度较好的。（7）被告人亲属协助司法机关抓获被告人，如实坦白罪行的。（8）被告人到案后主动交代司法机关尚未掌握的同种重大犯罪事实的。（9）家庭成员之间行凶伤害致人死亡的。（10）多年后案发但未超过追诉时效，被告人如实坦白罪行的，等等。

【注释】
*作者项 谷 高 帆 张 菁 单位：上海市人民检察院第一分院。
[1]暴力犯罪，是指直接使用暴力手段具体或概括地损害他人的生命或者健康的犯罪行为（莫洪宪：《死刑制度改革与暴力犯罪死刑控制》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期）。在司法实践中，绝大多数的死刑都适用于严重暴力犯罪，这些罪名主要集中在故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、抢劫罪、强奸罪等，还包括非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、聚众斗殴等罪，以及聚众“打砸抢”行为转化为故意伤害、故意杀人罪和抢夺罪、聚众“打砸抢”行为转化为抢劫罪等可判处死刑的犯罪。
[2]《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“对于被害人一方有明显过错或时矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”
[3]《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行；对具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑。”
[4]参见高铭暄：《“宽严相济”刑事政策与酌定量刑情节的适用》，陈忠林主编：《刑法学讲演录（第一卷）》，法律出版社2008年版，第6页。
[5]本文中所举案例除特别注明的以外。均为笔者单位办理的真实案例，且一审判决均已生效或二审予以维持。
[6]参见张军：《死刑政策的司法运用》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《明德刑法学名家讲演录（第一卷）》，北京大学出版社2009年版，第235页。
[7]参见王成全、秦传熙：《民间纠纷引发暴力犯罪之死刑的司法控制》，《福建法学》2007年第4期。
[8]同前注[7]，王成全、秦传熙文。
[9]参见阴建峰：《故意杀人罪死刑司法控制论纲》，《政治与法律》2008年第11期。
[10]参见史卫忠：《论被害人过错对故意杀人罪量刑的影响》，《法学论坛》1995年第2期。
[11]参见秦洪祥：《残害幼女凶手被执行死刑——长春：检察官以案诠释宽严相济》，《检察日报》2008年3月27日第1版。
[12]参见方文军：《民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微》，《法律适用》2007年第2期。
[13]参见雷光醒：《酌定从宽情节与死刑适用——死刑判例的实证考察》，《刑事司法指南》2007年第3集。
[14]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第329页。
[15]参见陈兴良：《刑法适用总论》下卷，法律出版社1999年版，第311～312页。