内容提要:死缓制度在我国当前形式下具有不可或缺性。但现行死缓制度还存在如下缺陷:死缓的适用条件本身过于模糊;以死缓执行期间的故意犯罪作为死刑立即执行的条件不合理;对于死缓执行期间有无一般立功表现同等对待不合理;对于死缓犯在死缓执行期间既有故意犯罪又有重大立功表现未作规定;关于死缓变更为死刑立即执行的时间未明确规定;对于死缓犯的减刑、假释问题,发现漏罪的情况如何处理也未作规定。为此,提出如下立法完善建议:明确规定死缓适用的实质条件———“不是必须立即执行的”的范围;将死缓改判死刑立即执行的条件———“故意犯罪”作出严格限制;针对有无一般立功表现进行区别对待;对既有故意犯罪又有重大立功表现的情形作出合理规定;明确界定死缓变更执行死刑的时间;将死缓犯的减刑、假释纳入刑法规定当中;立法明确规定死缓执行期间发现漏罪情形的处理。
关键词:死缓制度　缺陷　完善　

一、死缓制度的不可或缺性
死缓制度是作为一种控制和减少死刑实际执行数量的措施而提出来的,死缓制度自建立以来已经在控制死刑执行上发挥了显著而独特的作用。经过两年考验期考察后,司法部门根据不同情形,对判处死缓的罪犯或执行死刑或减为无期徒刑、有期徒刑,从而为绝大部分死刑犯架设了一座死而复生的金桥,既实现了谨慎适用死刑避免错杀的目的,又在很大程度上化解了死刑适用特别是大量适用时存在的弊端。我国死缓制度被意大利的刑法学家赞颂为:“这是中国人民天才的创造,因为这种制度既通过保留死刑实际执行的可能性而维持了死刑特有的威慑力,又由于被判处死缓的人事实上都没有被执行死刑而最大限度的发挥了刑罚的教育功能和改造功能”。①由此看来,死缓制度在我国当前形势下具有不可或缺性。
二、现行死缓制度的缺陷
(一)死缓的适用条件本身过于模糊
《刑法》第48条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的, 可以判处死刑同时宣告缓期2 年执行。”这里的“不是必须立即执行”是适用死缓的实质性条件,也是适用死缓与适用死刑立即执行的区别所在。但刑法对这一实质条件的规定具有很强的抽象性,理论界争论很大。有学者主张从四个方面对其加以理解: (1)犯罪危害虽十分严重,但其主观恶性不是很大; (2)犯罪人的主观恶性极深,但客观危害不是很大; ( 3)“罪也大,恶也极”,但民愤不很大; ( 4)具有较多可以从轻情节。②有学者指出,不是必须立即执行的决定因素主要有三个方面:“一是政治因素,如阶级斗争形式、民族团结、宗教政策、国际影响等;二是法律因素,主要是法定从轻处罚情节;三是犯罪分子是否有改造好的可能。”③还有学者认为,不是必须立即执行的情形包括:犯罪分子投案自首或者有立功表现的;共同犯罪中有多名主犯,其中首要分子或者最严重的主犯已判处死刑立即执行,其他主犯不具有最严重罪行的;犯罪分子智力发育不全的;由于被害人的明显过错引起罪犯激愤杀人的;犯罪分子出于义愤而杀人的;其它留有余地的情况。④
(二)《刑法》、《刑事诉讼法》对“查证属实”的规定容易产生误读
对于死缓犯在缓期执行期间因故意犯罪而变更为死刑立即执行时,《刑法》、《刑事诉讼法》只是规定“查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑”,是否要等到2年期满以后才能执行,没有作出明确规定,理论界则众说纷纭,莫衷一是。究其原因就在于《刑法》、《刑事诉讼法》对“查证属实”的规定容易产生误读,以为只要查证属实而不需要审判就可以报请最高人民法院核准死刑。
(三)以死缓执行期间的故意犯罪作为死刑立即执行的条件不合理
依照《刑法》规定,只要死缓犯在死缓期间实施了故意犯罪,不论故意犯罪的性质如何、犯罪情节的轻重程度,都应当执行死刑。这样的规定过于绝对,将死缓变更执行死刑的条件放得过于宽松。一旦遇到一些特殊情况(如受到挑衅而实施的轻伤害、防卫过当杀人等) ,若完全机械地遵从罪刑法定原则,则违背了罪责刑相适应原则。另外,若死缓犯在死缓期间实施的是告诉才处理的故意犯罪,而被害人没有告诉,也不存在“被害人因受到强制或威吓而无法告诉的情况”,是否对死缓犯执行死刑? 此时,司法机关面临一个难题,即若司法机关主动查证这一犯罪事实,则有悖于告诉才处理犯罪的设立宗旨;而若对此种情况不执行死刑,则又是将告诉才处理的犯罪排除在故意犯罪之外。
(四)对于死缓执行期间有无一般立功表现同等对待不合理
我国《刑法》规定了有故意犯罪与无故意犯罪处理时的区别,但只规定了有重大立功表现时的处理,而对于无故意犯罪且有一般立功表现与无故意犯罪也无一般立功表现两种不同的情形在处理上相同对待,致使上述两种情形2年期满后都是减为无期徒刑。这显然对有立功表现者的不公平,也不利于犯罪人的积极改造,致使罪犯在看不到有重大立功表现的希望时,即使有一般立功表现的机会,他也可能会选择放弃。
(五)对于死缓犯在死缓执行期间既有故意犯罪又有重大立功表现未作规定
死缓执行期间既有重大立功表现,又有故意犯罪的,应当如何处理,刑法对此没有作出明确规定,也没有相应的司法解释可供执行,从而导致司法适用的无所适从。只要在死缓期间实施了故意犯罪,不管是否有重大立功表现,都一律执行死刑,这似乎有悖于死缓的设立宗旨,也不利于鼓励罪犯弃恶从善、戴罪立功。(六)对死缓犯故意犯罪、有无一般立功表现的情形未作规定死缓犯故意犯罪,既存在有重大立功表现的情形,也存在有一般立功表现的情形,或者没有一般立功表现的情形,且故意犯罪有轻有重,这些情形刑法未作任何规定。从应然的角度讲,情形的不同,处理上就应有所区别。
(七)对于死缓犯的减刑、假释问题未作规定
根据《刑法》第78条的规定,减刑的适用对象是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子;根据《刑法》第81条的规定,假释的适用对象是被判处有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子。而对于死缓犯如何适用,刑法未作规定。如果死缓犯在考验期内无故意犯罪或者有重大立功表现而被减刑,那么减刑之后是否可以依据以上两条再对其进行减刑或假释? 若可以,那么这种减刑和假释与那些被判处有期徒刑和无期徒刑以后减刑和假释的情况有无区别?
(八)对于死缓执行期间发现漏罪的情况如何处理未作规定
在死缓期间发现还有其他罪没有判决时该如何处理,我国《刑法》亦未作规定。此时,对于死缓犯是撤销缓刑实行数罪并罚还是直接将其改判为死刑立即执行? 这都需要法律作出明确的规定。
(九)对于死缓犯在缓期执行期间故意犯罪,但在2年考验期满裁定减刑后才被发现,能否执行死刑未作规定
三、完善死缓制度的构想
(一)明确规定“不是必须立即执行的”范围
笔者认为,应采取正面列举与反面排除相结合的方式来确立死缓的适用条件。正面列举如下:具有下列情形之一的一般可视为“不是必须立即执行的”:犯罪行为不是最严重的侵害国家或人民利益,人身危险性不是特别严重的;犯罪分子有自首或立功情形的;被害人也有一定过错的;在共同犯罪中不是起最主要作用的;属于值得保存的“活证据”,从而有可能破获其他重大案件或可以用作犯罪学或犯罪心理学研究的活材料的;基于维护社会秩序,对因土地、山林等边界或民事纠纷引起的犯罪,不适用死刑立即执行,有助于化解矛盾、促进和睦、避免冤冤相报的;民愤不大,不杀不会引起社会震荡和局部动乱的;出于国家政治、外交、统战、重大科研等特殊需要的。⑤ 然而,我们也应看到这种列举方式并不能穷尽每一__种情况,实践中还会出现其它情形。因为“不是必须立即执行”所包括的情形具有广泛性,既应考虑犯罪的因素,又应考虑犯罪人及被害人的因素;既应考虑社会危害性的因素,又应考虑人身危险性的因素;既应考虑犯罪个人的因素,又应考虑社会民众及国家的因素。
(二)修改《刑法》、《刑事诉讼法》对“查证属实”的不当规定
死缓犯故意犯罪,“查证属实”的变更为死刑立即执行,是否要等到2 年期满以后执行,《刑法》、《刑事诉讼法》未作明确规定。
笔者认为,“查证属实”并非不需走正常的侦查、审查起诉与审判程序。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第339 条的规定,死缓犯在缓刑考验期间,如果故意犯罪,其所犯罪行需由检察院提起公诉,罪犯服刑地的中级人民法院依法审判(所作的判决可以上诉、抗诉) ,在判决确定后由高级人民法院报请最高人民法院核准,并签发死刑执行命令才能执行,而这一系列程序走完需要多长时间往往因案而异。这样一来,何时执行死刑,实际上与死缓的2年期间已经没有多少关系了。也就是说,什么时候核准死刑并签发了死刑执行命令,什么时候就执行死刑。
导致错误解读的主要原因恐怕在于《刑法》第50条、《刑事诉讼法》第210条“查证属实”的不当规定。为避免这种错误解读,笔者建议将《刑法》第50条的相关规定修改为“如果故意犯罪,经依法判决确认的,由高级人民法院报请最高人民法院核准,执行死刑”。同时将《刑事诉讼法》第210条的相关规定修改为“如果故意犯罪,经依法判决确认的,应当执行死刑,由高级人民法院报请最高人民法院核准”。
(三)将死缓改判死刑立即执行的条件———“故意犯罪”作出严格限制
1997年《刑法典》将1979年《刑法典》所规定的死缓改为死刑立即执行的条件———“抗拒改造情节恶劣”改为“故意犯罪”,以便于司法实践中容易认定。笔者认为,仅仅将死缓变为死刑立即执行的条件简单地规定为故意犯罪,虽然克服了司法实践中的困难,但还是比较宽泛,应将“故意犯罪”限定为法定刑为3年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的故意犯罪。原因在于:死缓犯在服刑期间又犯罪的情况比较复杂,有轻有重,只犯较轻的故意犯罪,还不能说明罪犯十恶不赦, 不堪改造,对“故意犯罪”作出限制性解释,将那些情节轻微、社会危害性不大的故意犯罪行为排除在外,从而给那些虽然实施了较轻的故意犯罪行为,但人身危险性较小的犯罪人一次改过自新、重新做人的机会。
另外,将“故意犯罪”限定为法定刑为3 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的故意犯罪,也基本可以避免前面所述的对于死缓犯在死缓期间实施的是告诉才处理的故意犯罪所面临的困境。因为告诉才处理的犯罪一般是法定刑为3年以下有期徒刑。因此,立法可考虑将“故意犯罪”的范围作出限制性解释,将其规定为法定刑为3年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的故意犯罪。这就是说,行为人只要在死缓期间,实施了法定刑为3年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的故意犯罪的,不论其是否有立功表现,在查证属实后,均应由最高人民法院核准,执行死刑。
(四)针对有无一般立功表现给予区别对待
如前所述,现行刑法将无故意犯罪且有一般立功表现的情形与无故意犯罪也无一般立功表现的情形不加区分地都减为无期徒刑不甚合理,对有一般立功表现者不公平,不利于罪犯改造。基于此,笔者认为应针对有无一般立功表现给予区别对待。
那么该如何区别对待呢? 有学者建议将“确有重大立功表现”改为“确有悔改并有立功表现或者重大立功表现”。⑥ 即将有一般立功表现与重大立功表现同等对待。这种观点有其合理性,因为它认识到了应区别对待,也贯彻了轻刑化的思想理念。但是,一般立功表现与重大立功表现之间有明显的差别,有重大立功表现的犯罪人的悔改程度更高一些,对社会的贡献也更大一些。将这二者同等对待仍然不公平,这是以另一种不公平代替了原来的不公平。
因此,笔者建议,对死缓期间没有故意犯罪且有一般立功表现的情形作出补充规定,规定在2年考验期满后,减为18年以上20年以下有期徒刑。而对没有故意犯罪且有重大立功表现的,规定在2年考验期满后,减为15年以上18年以下有期徒刑。从而使其与单纯“没有故意犯罪”减为无期徒刑和单纯“有重大立功表现”的情形相区别。
(五)对既有故意犯罪又有重大立功表现的情形作出合理规定
有学者认为,既然《刑法》规定了罪刑法定原则,而该原则又包括了有利于被告人的思想,故对于在死缓期间先有重大立功表现后又故意犯罪的犯罪分子,应作出有利于犯罪人的选择,即不得执行死刑,但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪,故减为有期徒刑有不当之处,只应减为无期徒刑。⑦
另有学者主张全面衡量故意犯罪的社会危害性及重大立功表现的实际情况,参照《刑法》第68条的规定,视不同情况作出不同处理:如果故意犯罪的社会危害性较小或一般并有重大立功表现的,或者故意犯罪社会危害__性较大但重大立功表现突出的,均应在2 年期满后减为15年以上20年以下有期徒刑;虽有重大立功表现但故意犯罪社会危害性程度特别严重,经查证属实的,可考虑改判死刑立即执行。⑧
笔者认为上述两种观点均有可取之处,但均有重大瑕疵。第一种观点对于犯有较轻犯罪(法定刑为3 年以下)且有重大立功表现的,不执行死刑无疑是正确的。但此种情况减为无期徒刑似嫌过重,宜减为18年以上20年以下有期徒刑。而对于犯有较重犯罪(法定刑为3 年以上)且有重大立功表现的,宜执行死刑。第二种观点根据罪行轻重作了区分是值得肯定的,但减为15年以上20年以下有期徒刑的幅度过大,与其他情形相比,会产生失衡感。
因此,笔者建议: 如果故意犯罪的法定刑在3 年以下,并有重大立功表现的, 2年期满以后,应减为18年以上20年以下有期徒刑;如果故意犯罪的法定刑在3年以上,虽有重大立功表现的,仍应依法判决确认后,由高级人民法院报请最高人民法院核准,执行死刑。
(六)立法明确规定死缓犯故意犯罪有无一般立功表现的情形
前面已对既有故意犯罪又有重大立功表现的情形提出了立法完善建议,但我们不能忽视的是,实践中还会出现死缓犯故意犯罪,有或者没有一般立功表现的情形。对此情形,笔者的立法完善建议是:如果故意犯罪的法定刑在3年以下,死缓犯有无一般立功表现, 2年期满以后,均减为无期徒刑;如果故意犯罪的法定刑在3年以上,死缓犯有无一般立功表现,均应依法判决确认后,由高级人民法院报请最高人民法院核准,执行死刑。
综合上述第二至第六个立法完善建议,形成对《刑法》第50条的修改建议如下:
判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,没有一般立功表现的, 2年期满以后,减为无期徒刑;有一般立功表现的,减为18年以上20年以下有期徒刑;有重大立功表现的,减为15年以上18年以下有期徒刑;如果故意犯罪,法定刑在3年以下,无重大立功表现的, 2年期满以后,减为无期徒刑; 有重大立功表现的,减为18年以上20年以下有期徒刑;如果故意犯罪,法定刑在3年以上,不论有无重大立功表现,在依法判决确认后,由高级人民法院报请最高人民法院核准,执行死刑。
(七)将死缓犯的减刑、假释纳入刑法规定当中
对于死缓犯的减刑、假释问题,实践当中通常的做法是对于死缓犯在考验期满减刑后符合一定条件的可以再次减刑。⑨ 笔者认为,可以参照《刑法》第78条之规定,将死缓犯的减刑措施纳入《刑法典》,当然对于死缓犯减刑以后实际执行的刑期应该比其他情况下实际执行的刑期要高。最高人民法院1997年11月8日公布实施的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中指出,对死缓犯经过一次或几次减刑后,其实际执行的刑期,不得少于12年(不含死缓期执行的2年) 。司法实践中对此掌握得也比较宽泛,以致不少死缓犯被减刑后实际执行不到15年的徒刑就被释放,与原来的死刑之间落差很大,难以充分体现罪责刑相适应原则。
因此,笔者认为,对于死缓减为无期徒刑,再减为有期徒刑时实际执行的刑期不得少于15年;死缓直接减为有期徒刑的,其实际执行的刑期则可以仍然沿用上述司法解释的标准,即实际执行的刑期不得少于12年。
对于假释,最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第15条规定:“对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后,符合《刑法》第81条第1 款和本规定第9 条第2 款规定的,可以假释。”该规定给死缓犯在减刑后适用假释提供了依据。
(八)立法明确规定死缓执行期间发现漏罪情形的处理
笔者认为,对于此种情形的处理,可以参照《刑法》第70条的规定,应当对新发现的罪作出判决,把后罪所判处的刑罚与死缓实行并罚决定应执行的刑罚。此时并罚的结果有二:一是仍然决定执行死缓;二是决定执行死刑立即执行。这取决于所漏之罪是何种程度的罪,若所漏之罪是应当判处死刑立即执行之罪,则其与死缓并罚最终应为死刑立即执行。
(九)对死缓犯在缓期执行期间故意犯罪,但在2年期满裁定减刑后才被发现,且又未超过追诉时效期限情形的处理
对此种情形的处理,笔者赞同如下学者的观点:“虽然《刑法》、《刑事诉讼法》只规定了死缓犯在缓期执行期间故意犯罪的,应当执行死刑,对何时发现故意犯罪没有规定。但是,死缓犯已经被减刑且正在执行减刑后确定的刑罚,因此,从有利于被告人原则出发,此时不应再对犯罪人执行死刑,应当对新发现的犯罪作出判决,与正在执行的减刑裁定实行数罪并罚决定犯罪人执行的刑罚⑩

参考文献：
①　陈忠林:《死刑与人权》,载《死刑的正当程序学术研讨会(湖南湘潭)论文集》2004年版,第9页。
②　陈兴良主编:《刑种通论》,人民法院出版社2004年版,第143页。
③　张正新:《中国死缓制度的理论与实践》,武汉大学出版社2004年版,第104页。
④祝铭山:《中国刑法教程》,中国政法大学出版社1998年版,第161页。
⑤转引自杜蓉娟、任忠臣:《浅析死缓制度之缺陷》,载《法制与社会》2008年第18期。
⑥马克昌:《论死刑缓期执行》,载《中国法学》1999年第1期。⑦张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第417页。
⑧赵秉志、肖中华:《论死刑的立法控制》,载《中国法学》1998年第1期。
⑨景阿锋:《浅谈死缓制度之完善》,载《法制与社会》2008年第21期。
⑩黄京平、石磊:《死缓变更为死刑立即执行问题》,载《法制日报》2003年5月8日。

作者简介:段启俊(1966 - ) ,男,汉族,湖南武冈人,湖南大学法学院教授,中国刑法学研究会理事,湖南省刑法学研究会副会长,湖南省检察理论研究(湖大)基地执行主任,湖南省律师协会刑事业务委员会副主任。曹利民(1954 - ) ,男,汉族,河北曲阳人,北京市崇文区人民检察院副检察长。
文章来源：《法学杂志》2009年第12期。