摘　要:不作为犯的作为义务是认定不作为犯罪成立的核心问题之一。关于作为义务的来源,在刑法理论上存在着从形式的作为义务理论到实质的作为义务理论再到形式与实质相统一的作为义务理论的演变过程。不作为犯的作为义务应当仅限于刑事法律义务,其产生根据有两个,即规范根据与事实根据。

关键词:不作为犯;作为义务;刑事法律义务



不作为犯罪的成立条件问题历来是刑法理论的难点问题之一。近年来,随着司法实践中不作为判例的增多,人们对这一问题的关注又一次突显出来。

关于不作为犯的成立条件,一般认为,除了必须具备犯罪的客体要件、主体要件、主观要件之外,在客观方面还必须具备三个条件:即行为人负有防止危害结果发生的特定义务、行为人具有防止危害结果发生的现实可能性、行为人不履行特定义务造成或可能造成危害结果。对此,刑法学界的意见分歧并不明显。但是问题在于,如何理解成立不作为犯的前提条件之作为义务? 不作为犯的特定义务是仅限于法律义务还是也包括道德义务? 作为义务的范围究竟有多大? 这些问题对于确定不作为犯罪的成立范围,乃至于对贯彻罪刑法定原则、平衡打击犯罪与保障人权的关系等问题,都具有决定性意义,但是恰恰就在作为义务这一点上,目前刑法理论界与司法实务界远未达成共识。所以,深入研究不作为犯的作为义务理论,对于正确处理不作为犯罪案件具有重要意义。　　

一、作为义务理论的演进

作为义务是指行为人负有实施特定积极行为的义务。作为义务理论是指关于作为义务的来源或者作为义务的产生根据的理论,它探讨行为人在什么情况下负有应当实施特定行为的义务,回答的问题是谁在什么情况下具有防止结果(或犯罪事实) 发生的义务。[ 1 ] (P142)

从中外作为义务理论的产生与发展过程来看,作为义务理论的演变经历了一个从形式的作为义务理论到实质的作为义务理论再到形式与实质相统一的作为义务理论的演进过程。限于篇幅,对这一演进过程只能一带而过,在后文的评价中再具体展开。

(一) 形式的作为义务理论

形式的作为义务理论,是以列举方法阐明作为义务来源的学说。我国学者指出“从来,关于作为义务的发生根据,一般都是列举法令、法律行为及先行行为等,这在理论上被称为作为义务的形式的方法论或形式的三分说。其主要特征是:使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件,其根据总是在法规,即法源中去寻找。”[2 ] (P122～123)

(二) 实质的作为义务理论

形式的作为义务理论由于是以列举的方法阐明作为义务的来源,难免存在挂一漏万之嫌,而且未从实质上说明为什么限于这些来源,不能说明处罚不作为犯罪的实质根据,进而导致处罚范围不明确。[ 1 ] (P143) 有鉴于此,刑法学界开始对作为义务的来源进行实质化探讨。自上世纪60 年代以来,西德的刑法学界开始抛开作为与不作为存在结构上的差异,转而从不作为者所起的社会作用及所处的社会环境来研究作为义务的实质内容,从而被称为“社会的不作为犯论”。其特点是从传统的形式的方法向存在论的实质性的研究方法过渡。[2 ] (P127) 其研究方向大体上在两个方面展开:

一是从行为人与被害人之间的特殊关系中寻找作为义务的实质来源。比较有影响的学说有四个:即较密切的社会关系说、依赖关系说和信赖关系说、功能说,以及公共福祉和社会角色说。

二是从行为人与危害结果之间的关系出发,确定作为义务的实质来源。主要观点有四个:支配说、先行行为说、事实的承担说和具体的事实支配关系说。

(三) 形式与实质相统一的作为义务理论

由于实质的作为义务理论仅仅从实质上寻找作为义务的产生根据,而忽视了作为义务产生的形式来源,尤其是不强调法律对作为义务产生的重要意义,从而隐藏着破坏罪刑法定的巨大危险。近年来,我国一些刑法学者的一些论著较详细地从形式与实质相统一的角度探讨了作为义务的来源。主要观点有三种:事实性因素与规范性因素统一说、形式要素与实质要素统一说和法哲学根据、规范渊源根据与事实根据统一说。　　

二、关于作为义务来源的新见解

(一) 什么是义务?

我国学者张恒山认为,人们在使用“义务”概念时主要存在两种理解:一种是西方学者倾向于认为义务就是“应当”,表示主体与某种行为之间的紧密联系,也就是说纯粹在主观的、精神的领域来理解“义务”。另一种是中国学者一般认为义务就是应当的行为,它包含两个要素:“应当的”与“做某事”。[ 3 ] (P50) 接着,他分析了“义务”中的“应当”与“行为”的特征。认为“义务”中的“应当”主要表示的是社会群体对个人做或者不做某种行为的愿望和要求;[3 ] (P56) 而“义务”中的“行为”并不是一种实际的行为,只是观念中的行为。所以,“义务”所要求的行为具有非现实性,它与主体的实际行为选择无关,即使义务主体实际上选择了违背义务的行为,也不能改变义务的存在,即义务并不因义务人的实际行为与义务相悖而消失。[4 ]

张恒山认为,义务产生的根据可以从表象和实质上两个层面加以考察。从表象依据来看,义务源于规则,即义务产生于行为规则中的义务规定。正如英国学者米尔恩所说:“各种具体的道德义务产生于各种细致的道德要求,各种具体的法律义务则产生于各种细致的法律要求。”[5 ]在此,正确区分义务与义务规则两个概念十分必要。义务规则是关于义务的内容、义务成立的条件的规定;而义务则是在规则所规定的条件具备时,主体按照行为规则的指示做某种行为(或不行为) 的应__当性。简言之“, 义务”仅由“应当”加“行为”构成;而“义务规则”则由“条件”加“应当”加“行为”构成。[3 ] (P61～62) 从实质依据来看,义务来源于社会的共同体评价和义务人的承诺。义务规则是社会群体关于在一定条件下将向个人提出行为要求的约定,该约定是三人社会中,以总是占社会绝大多数的第三方的共同性的关于行为的评价为基础而协议产生的。在社会群体对义务人提出的具体行为要求中,包含着义务人自己对被要求的行为的做(或不做) 所表示的同意和承诺。[4 ] (P335～336) 义务的形成是因为相互结成社会的每一个体为了保证自己的共同的某种需要得到先行满足,从而对追求他种需要满足的行为加以限制。简言之,在价值上具有优先性,在群体中具有共同性的需要的满足度,就是义务确定的依据。[3 ] (P194)

在上述分析的基础上,张恒山认为,“义务是社会成员们为了防止侵害、而通过表现着自己的预约性意见的行为规则、向实践中的行为主体提出的、以预设的条件得到实现为前提的、关于做或不做某种行为的要求。当我们说某人负有某项义务时,意思是说,该主体处于被社会群体要求(做或不做某行为) 的状态中。”[4 ] (P337)

笔者认为,张恒山先生的上述有关义务的理论基本上反映了义务的本质和原貌,是我们用以分析有关作为义务问题的重要理论基础。

(二) 对已往作为义务理论的评价

1 关于形式的作为义务理论之评价

形式的作为义务理论以列举的方法说明作为义务的来源。仅从方法论的角度来看,存在两个致命的弱点:一是方法不科学。以列举的方法说明作为义务的来源,存在着遗漏的可能;列举作为义务的随意性过大,以致出现了形式作为义务理论的二来源说、三来源说、四来源说、五来源说等等不一而足;列举时忽视了分类标准的统一性,导致了分类混乱、层次不清。二是处罚根据不明确。各种形式的作为义务理论只是从形式上提出了作为义务的来源,而没有从实质上说明为什么仅限于这些来源,所以,导致了处罚根据不明确,从而可能扩大处罚范围,为刑罚权的滥用埋下了隐患。

除了方法上的缺陷以外,形式的作为义务理论在具体内容方面,也存在一些问题值得商榷,下面仅举几例予以说明。

第一、关于道德义务应否成为作为义务来源的问题。中外形式的作为义务理论中,不乏有将道德义务作为作为义务来源的论调。例如,日本的刑法理论一般将“从公共秩序、良好习俗出发的作为义务”视作不真正不作为犯的作为义务。[6 ]我国学者马克昌教授认为“在特殊场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”也是作为义务的来源之一。[7 ]该论述最大的问题就在于混淆了法律与道德的界限,从而存在突破法治界限、违反罪刑法定原则的巨大危险。法律与道德的关系主要是个立法问题,有关道德因素应主要在立法层面加以解决,而在执法、司法中,应以法律作为标准,道德评价不能代替法律评价。否则,选取的评价标准是道德性的,而最后的评价结论和责任的承担却是法律性的,这样,就存在评价标准与评价结论的不一致、不统一。这是法治社会不能接受的一种评价机制。在一个社会中,道德观念是分层次、个体化的,有高低之分的,这种个体化的评价机制很难保证它不出现主观性、随意性和专断性。[ 8 ] 这与罪刑法定原则的明确性、法定性等诸项要求是违背的,所以,从维护法治、保障人权的角度而言,道德义务不应当成为不作为犯罪中的作为义务的产生根据。

第二、关于先行行为能否成为作为义务来源的问题。先行行为(又称先前行为、前行为等) 的保证人地位类型,自从德国刑法学者斯鸠贝尔(Stubel) 、鲁登(Luden) 、克鲁克( Krug) 和奥地利刑法学者格拉瑟( Glaser) 开始提出后,至今已有一百多年的历史,在学说与实务上,已成为一种不容质疑的确信。究其理论基础,主要是因果论,即“因为你的行为造成侵害法益的危险,所以你有防止法益受侵害的义务”,这是原始的因果归责公式。[9 ] (P300) 但是,正如台湾的许玉秀教授所言,虽然因果律的确是归责的一般法理基础,是适用于所有情形的一般规则,但是,这种一般性的理念不能作为理论根据,否则,形同没理论依据一般。“前行为的保证人类型依赖这想当然的自然因果直觉,存在逾百年,其实形同未附理由的习惯法,__ 早应遭罪刑法定原则淘汰。”[9 ] (P300～301) 况且,即使按照因果论,其逻辑也应是“因为你的行为侵害法益,所以你应该受处罚。”而前行为保证人地位法理依据的因果公式却是“因为你的行为造成侵害法益的危险,所以你有防止法益受侵害的义务,如果你违反义务不防止法益受侵害,则你应该受处罚。”照此推理,行为人的行为对法益造成侵害,却没有直接得到一个处罚,而是拟制成法益受到两次侵害,甚至是有两个法益受到侵害,而给予行为人双重处罚。此种制裁方式,或许可以作刑事政策上刑罚必要性的检讨,但在法理上已经毫无依据。

2 关于实质的作为义务理论之评价

实质的作为义务理论从不作为人所起的社会作用和所处的社会环境来研究作为义务的产生根据。从其为处罚不作为犯提供实质根据、意图限制处罚范围的初衷来讲,是有十分重要的积极意义的。但其完全抛开规范的约束,采用社会学的方法,从社会内部结构或国民的风俗秩序中探讨作为义务的实质来源,结果使作为义务的范围边界模糊化、空虚化,从而迷失了作为义务实质化的研究方向,为突破罪刑法定原则大开了方便之门。以下选择几种主要的实质作为义务理论进行分析。

(1) 关于较密切的社会关系说。该说从维护社会的基础关系的角度出发,总结出社会成员间存在的若干亲密关系为作为义务产生的根据,这些亲密关系有夫妻、父(母) 子女关系等。该说存在的最大问题是判断标准不明确(这也是其他学说存在的共性问题) 。例如,什么是“较密切的社会关系”? 何种社会关系属于“较密切的社会关系”? 等等。总之“, 较密切的社会关系”之范围并不明确,无法为司法机关认定不作为犯罪提供具体标准。

(2) 关于依赖关系说和信赖关系说。依赖关系说认为被害人处于依赖行为人救助的状况,是行为人负作为义务的根据;而信赖关系说则主张人与人之间存在的信赖关系,要求行为人负有作为义务。依赖关系说存在的问题在于,它实际上主张“因为被害人需要救助,所以行为人负有救助义务”,完全把作为义务的产生根据归结于他人的救助需要上,这与强盗逻辑毫无二致,也与法理学上关于义务产生根据的理论不相符合。信赖关系说错误地从被害人与行为人之间的信赖关系推导出行为人负有作为义务的结论。事实上,人与人之间信赖关系的建立,需要信赖的基础,而能提供有效的信赖基础的是规则(包括法律) 的要求或禁止,应该是先有(法律等) 义务,才能产生信赖,而不是因为有信赖才能有(法律等) 义务。

(3) 关于公共福祉与社会角色说。该说就其方法而言,抽象出了法的最高价值——“公共福祉”,并将实际生活中的各种关系在具体规则(即法益之确定、社会角色之确定以及客观之评价要素) 中予以过滤,从而判断有无作为义务,是真正的实质的作为义务理论。但是,其缺陷同样也很明显:第一“, 公共福祉”的概念过于一般化、抽象化,用它不足以说明处罚不真正不作为犯罪的特殊性。第二,所谓“公共福祉的急迫必要性”缺乏具体内容,如何判断有无“急迫必要性”并没有明确的标准。第三,“客观评价要素”的内容虽然包括法益的重要性、危险发生的具体程度及垄断地位等要素,但是其完整内涵无法一一列举,不过是一个空泛的概念而已。第四,该理论的关键点“社会功能地位”概念要借助于对“社会角色”的理解。然而,如果以个人所扮演的角色决定任务之分配,从而判断有无作为义务的话,那么,犯罪集团成员之间也就互负救助生命与身体的义务。果真如此,岂不与“公共福祉”的最高价值相矛盾?

(4) 关于支配说(或事实的承担说、具体的事实支配关系说) 。该说从行为人与危害结果之间的关系中寻找作为义务的根据,主张以行为人是否操纵因果流程、现实地支配法益为依据来确定有无作为义务。支配理论的基础观点就是义务从权力而生。[9 ] (P299) 具有支配地位的人就是有决定权的人,支配的涵义就是“决定自由”、“行为自由”。而义务的本质正好相反,是“行动不自由”。所以,从权力推导不出义务来。否则,就会产生逻辑上的混乱。

3 关于形式与实质相统一的作为义务理论之评析

形式与实质相统一的作为义务理论把规范与事实相结合,综合考察作为义务的产生根据,从而开辟了研究作为义务来源的新道路,但是其具体观点尚待完善。

(1) 关于事实性因素与规范性因素统一说。该说认为作为义务产生的根据源于两个方面:一是事实性因素,即行为人对危害结果发生的因果关系能进行现实地、排他性的支配;二是规范性因素,即法律或法令的明文规定、行为人职务或业务上的要求与法律行为(包括合同行为、自愿行为、先行行为) 。其主要问题:一是理论自身存在矛盾之处。论者在解释规范性因素时指出:“而规范,作为一个国家在特定时期的政治、经济、文化、道德等方面要素的综合反映而体现出来的规定,自然会不可避免地在作为义务发生的诸根据中体现出来。”[2 ] (P170) 很明确, 规范是一种“规定”。但是,在其列举的规范性因素中,除了法律或法令的明文规定、行为人职务或业务上的要求可以说是“规定”以外,法律行为,包括合同行为、自愿行为、先行行为,很难说是一种什么“规定”。二是违反了有关义务的基本理论。前文已经指出,义务规则就是义务产生的规范根据,条件事实就是义务产生的事实根据。但是,笔者所讲的规范根据和事实根据,与该论者所说的规范性因素和事实性因素之间并非等同关系。就规范而言,笔者所讲的规范根据仅指刑法规定的义务规范,而论者所讲的规范性因素则包括法律和法令的明文规定、行为人职务或业务上的要求与法律行为;就事实而言,笔者主张的事实根据指的是符合义务规范中所规定的履行义务应具备的条件的事实(简称为条件事实) ,并不强调行为人对因果关系的排他性支配;而该论者所讲的事实性因素则指的是行为人对因果关系进行现实地、排他性支配的事实。从义务产生的基本理论来看,只要义务规则中所规定的条件在现实生活中得到实现,特定的主体就现实地负有了某种义务,而不论该主体是否对结果形成了排他性的支配。仍以我国《道路交通安全法》第70 条的规定为例,对于特定的车辆驾驶人而言,只要符合该条规定的“在道路上发生交通事故”这一条件,他就现实地负有“立即停车,保护现场”的义务;只要符合“造成人员伤亡的”条件,他就现实地负有“立即抢救受伤人员”等义务。而不论他是否已经排他性地支配了危害结果的发生。车辆驾驶人在肇事后将受害者搬入车辆积极抢救被害人、并对其形成排他性支配地位的,该肇事者当然负有救助义务;相反,如果车辆驾驶人在肇事后没有抢救被害人,也未对其形成排他性支配地位,而是驾车逃逸的,同样也不能否定其救助义务。这就是“义务”中的“行为”的非现实性特征的具体体现。所以,作为义务的产生无需以“行为人对危害结果发生的因果关系能现实地具体支配”为条件。

(2) 关于形式要素与实质要素统一说。该说与前述事实性因素与规范性因素统一说十分接近。主要不同在于名称上的差异。所以,事实性因素与规范性因素统一说所存在的问题,在形式要素与实质要素统一说中也同样存在。

(3) 关于法哲学根据、规范渊源根据与事实根据统一说。该说主张特定义务的产生根据有三个:一是法哲学根据,指刑法将某作为义务确定为不作为犯罪特定义务所依靠的法哲学缘由,是人们在共同生产生活中所形成的、具有重大利益联系的、人与人之间的特别密切关系;二是规范渊源根据,即刑法确认的法定作为义务;三是事实根据,包括事件与行为。该学说的主要缺陷有:一是混淆了作为义务的产生根据与作为义务规则的产生根据两者之间的界限。论者所讲的法哲学根据,实际上是规定作为义务的规则本身所由产生的根据,它探讨的是作为义务规则的来源,而非作为义务的来源。所以,法哲学根据与其他两个根据是不属于同一个层次的问题,前者是立法上的问题,而后者是司法上的问题。二是违反了义务产生的基本原理。因为,义务的产生只需要具备义务规则与法律事实两个条件即可,无需再附加其他条件。三是即使从立法的角度探讨作为义务规则的产生根据,作为义务也不可能单纯从人与人之间的密切关系中产生,否则,诸如纳税人的纳税义务、交通肇事者对被害人的救助义务等就无法得到合理解释。立法者在确定作为义务的规则时主要考虑的因素有两点,即:面对社会成员相互冲突的多种利益和需要,何者具有价值上的优先性; 以及社会成员的普遍共识( 接受程度) 。[ 3 ] (P192～216)

(三) 结论:不作为犯的作为义务应限于刑事法律义务

义务,就其性质来讲,大体上可以分为法律义务、道德义务、习惯义务、宗教义务等。不论何种义务,其含义都是社会成员为了防止侵害,而通过行为规则向行为主体提出的、在符合一定的条件下必须做出或不得做出某种行为的要求。所不同的是,各种义务所赖以产生的行为规则以及违反义务的后果不相同:法律义务产生的规范根据是法律,违反法律义务的后果是承担法律责任;而道德等义务产生的根据是道德等其他社会规范,违反此类义务的后果是承担道德责任和舆论的谴责等。即使在法律义务中,不同形式的法律义务也对应着不同形式的法律责任。违反民事法律义务的,要承担民事责任;违反行政法律义务的要承担行政责任;而违反刑事法律义务的,则应承担刑事责任。不同形式的义务与责任之间的联系是严格确定、不容混淆的。例如,不能让一个违反了刑事法律义务(即犯罪) 的人,仅承担道德责任或者民事责任;也不能让一个仅仅违反了道德义务或者民事法律义务的人来承担刑事责任。不作为犯罪,作为犯罪的一个种类,其法律后果是承担刑事责任,所以,与之对应的作为义务当然应该限定于刑事法律义务,而不应包括道德义务与民事法律义务、行政法律义务在内。这一点是确定无疑的。

那么,什么是刑事法律义务? 刑事法律义务由何产生呢?

根据前述张恒山先生对义务所下的一般定义,笔者认为刑事法律义务是指社会为了防止法益侵害,而通过刑法规范向符合法定条件的人(包括自然人与单位) 提出的做出或者不得做出某种行为的要求。它包括作为义务与不作为义务两种。不作为犯罪所违反的义务就是刑事法律义务中的作为义务。跟一般义务产生的根据一样,不作为犯中的作为义务产生的根据也有两个:

第一,规范根据,即刑法关于特定作为义务的明文规定。这是罪刑法定原则的必然要求。“法无明文规定不为罪”在不作为犯中的具体体现之一就是刑法必须对不作为犯罪成立的前提条件———作为义务作出明确规定。“不作为”就是“当为而不为”,如果对什么是“当为”都不清楚,那么,所谓的“不作为犯罪”就无从谈起。

刑法对作为义务的规定分为两种情况:一是对于真正不作为犯,刑法分则以各种方式对作为义务作出了明文规定。例如,我国刑法第129 条、第138 条、第139 条等。刑法分则对真正不作为犯作为义务的规定方式一般有以下几种: (1) 分则条文明确规定特定作为义务为不作为犯的构成要件。例如我国刑法第261 条规定(遗弃罪) :“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的⋯⋯”,该条文明确把“负有抚养义务”规定为遗弃罪的构成要件。当然,至于哪些人负有抚养义务,还要参照婚姻法等其他法律的规定予以确认。(2) 分则条文明确规定了特定的不作为方式为犯罪的客观要件。例如,我国刑法第129 条规定(丢失枪支不报罪) :“依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果的、⋯⋯”。该条文通过规定“丢失枪支不及时报告”这一特定的不作为方式,间接地规定了行为人负有及时报告的义务。(3) 分则条文指出了含有作为义务内容的其他法律、法规。例如,我国刑法第139 条规定(消防责任事故罪) :“违反消防管理法规,经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行,造成严重后果的⋯⋯”。二是对于不真正不作为犯,各国刑法对作为义务的规定并不一致。主要有四种模式:法国式、德国式、日本式与英美式。法国刑法完全否认对不真正不作为犯的处罚,在法典上不可能对不真正不作为犯的作为义务作出规定。德国刑法明文规定了不真正不作为犯的条款,明确其构成要件,对不真正不作为犯的作为义务在总则予以明文规定。例如,德国刑法第13 条规定:“依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生,且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的,依本法处罚。”日本刑法典没有明文规定对不真正不作为犯必须予以处罚,但是刑法理论与司法实践广泛承认不真正不作为犯的可罚性。英美国家不具体__区分真正不作为犯与不真正不作为犯,只是以法的作为义务为标准决定各个具体的不作为犯的处罚。[2 ] (P200～202)我国的情况大体与日本相似。我国刑法典虽然未就不真正不作为犯的成立条件(包括作为义务) 作出明确规定,但是刑法理论与司法实务普遍承认对不真正不作为犯的定罪与量刑。这里固然存在刑法解释的问题,例如,刑法第13 条关于犯罪概念的规定,并没有把犯罪行为局限于作为,所以,可以认为犯罪既包括作为犯罪也包括不作为犯罪;再如刑法第232 条关于故意杀人罪的规定,也可以理解为既包括作为形式的故意杀人罪,也包括不作为形式的故意杀人罪。但问题在于,刑法对成立不作为杀人前提条件的作为义务,并未作出任何提示性规定,成立不作为杀人罪是否要求行为人负有法律上或道德上的救助义务? 负有何种形式与程度的义务才可以构成?这些关键问题并不明确,以致出现在刑法理论与法院判决上的种种分歧与争议。所以,从罪刑法定原则的明确性要求出发,我国刑法应当借鉴德国刑法的规定,对不真正不作为犯的成立条件(包括作为义务) 作出明确规定。

第二、事实根据,即符合义务规范所规定的条件,能够引起作为义务产生的法律事实。法律规范是作为义务产生的前提条件和规范依据,但是,单纯的法律规范本身并不能直接产生作为义务。作为义务的产生是由于在现实生活中出现了符合刑法作为义务规范中所规定的条件的事实,这一事实在法理学上被称为法律事实。没有法律事实,任何人都不负刑法中的作为义务。

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作者简介:段凤丽,女,中国政法大学刑法专业硕士研究生;李金明,男,中国政法大学刑法专业博士研究生,北京理工大学人文学院法律系讲师。
文章来源：《国家检察官学院学报》2004年第5期。