论反垄断法的价值取向
论反垄断法的价值取向
[摘 要]：反垄断法的价值是指人们设置反垄断法的目标和需要以及反垄断法设置后实际取得的效果和影响。通过分析世界各国反垄断法的价值目标得出，反垄断法的价值定位必须关注具体国情。同时，作为经济法的部门法，还必须关注经济法的价值。我国的现实情况决定了我国反垄断法的价值应是自由竞争、实质公平、社会整体效益。
[关键词]：反垄断法；价值；自由竞争；实质公平；社会整体效益
[Abstract]：The value of anti-monopoly law is the aim and demands when the law is being set up, and the actual effects when the law has been set up. By analysizing the different values of anti-monopoly law in different countries, the author concludes that the particular national conditions must be paid attention to when orientating the value of anti-monopoly law. Meanwhile, the value of economic law must be stressed too. Free competition, substantial equality and beneficial results of the whole society are the values of anti-monopoly law, which is decided by current conditions of China, the value realization of anti-monopoly law depends largely on people's understanding the law and coordination of all the values of the law.
[Key words]:free competition; the value anti-monopoly; law substantial equality ;beneficial results of the whole society
随着我国经济的发展和经济全球化形势的加强，我国的市场经济制度日趋完善，市场竞争也日趋激烈。有竞争就会有垄断，竞争和垄断都是市场经济的内在属性，所以完善的市场经济需要竞争法和反垄断法来规范。对于要不要制定反垄断法，制定一个什么样的反垄断法，学术界以及有关的职能部门进行了很多研究和探讨，形成了两种对立的观点[①]:一种认为，由于我国没有经过足够的资本集聚和资本集中过程，还没有形成规模经济，加之市场经济不发达，垄断还未成为我国经济生活中的普遍现象，也未对我国经济造成明显的损害，因此并不急于反垄断，也不急于制定反垄断法;另一种观点认为，尽管垄断在我国尚未成为普遍现象，但毕竟己经有了一定的发展，随着经济市场化的加快，垄断也必将逐步蔓延并对经济发展产生巨大危害，因此反垄断及制定反垄断法的重要性和迫切性己经十分突出地表现出来。为什么会有如此分歧?这就是对立法的目的、意义等理解不同。如何正确评价立法的目的，估量立法的意义，人们该做怎样的抉择，这些问题实际就是法的价值认识、价值评价、价值选择问题。所以研究反垄断法的价值取向具有重要意义，它不仅能够指导我们构建反垄断法的基本框架、设立反垄断法的具体制度，而且能够指导我们进行反垄断法的司法实践。因此说反垄断法的价值是反垄断法存在的意义和基础，由于反垄断法的经济性、时代性等特征，不同国家不同时期对其价值定位也不同。我国学术界和有关职能部门己经进行很多反垄断法具体制度的研究，但是对反垄断法的最基本的理论问题----反垄断法价值取向的研究却不够深入。本文将对反垄断法的价值取向作初步探讨。
第一章 反垄断法价值取向的内涵
（一）法的价值的内涵
价值属哲学范畴，具有一般意义，涉及人的活动动机和目的，也涉及人的需要的确定和评价。早期的中西方学者对价值的研究都倾向于与伦理道德相联系，而马克思主义哲学指出：“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”基于这一论断，我们可以将价值定义为：价值是客体对于主体的意义，是一个主客体之间需要与满足的关系范畴。美国法学家罗斯科．庞德曾指出：“价值问题虽然是一个困难的问题，它是法律科学所不能回避的”，“在法律史的各个经典时期，无论在古代或近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动”。[②]在21 世纪经济全球化趋势下,价值作为经验、科学分析、法律、道德、宗教等人类行为的工具,已经成为科学领域中越来越重要的概念,简而言之,价值指的是“应作为行为选择的基准(动机的赋予) 发挥作用的、有关行为目标的表象.”[③]
法的价值既然作为社会价值系统的一份子，必然应符合价值的一般含义，即来源于客体、取决于主体、产生于实践。因此我们可以说，法的价值是法律的内在属性在实践中对人的法律需要的满足。E．博登海默曾说过：“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”[④]
不同事物因其客观存在的固有属性不同，而具有不同的价值.法，如同商品和其它许多事物对人来说具有价值一样，也有它自身的价值。法的价值，学者们有着不同的理解:川岛武夷认为，“法律所保障的或值得法律保障(存在着这种必要性)的价值，我们将其称为‘法律价值’…各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的‘正义’。”[⑤]严存生认为，“法的价值是标志着法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用，和人对这种效用的评价。因此，法的价值这一概念包括以下两方面的基本含义:第一，法律对人的作用、效用、功能或意义。第二，人对法律的要求和评价”。[⑥]张文显教授将法律价值界定为“在人与法的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。[⑦]卓泽渊教授在《法的价值论》一书中，对法的价值进行了概括，他认为:“法的价值即是法对人的意义，它应包含两方面的含义:一是作为客体的法对于作为主体的人的需要的满足;另一方面是指人关于法的绝对超越指向”。[⑧]
由于受法律经济学思想的影响，目前我国有的学者一谈起法的价值，言必称“效益”(或“效率”)。那种“效益至上”的观点实际上贬损了法的其它基本价值，因为“效益原则本身并不能选择一种有效益的对特殊产品的分配方式。要在这些有效益的分配中挑选一个，需要采用其他的原则，比方说，一个正义的原则。法要实现效益价值，还应该先实现包括正义在内的其它法价值。对于法律实践而言，正义仍然是一个相对抽象的法价值，为了达到这种较高的抽象的价值追求，“正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”[⑨]因此，相对于效益和正义的法价值追求，自由、平等、安全以及共同福利是法律更为基本，也更为具体的追求。自由、平等、安全以及共同福利的价值追求是在法律实践中更为具体，也更好把握的法价值。
（二）反垄断法价值取向的内涵
任何法所追求的基本价值应是秩序、自由、正义和效率。反垄断法作为经济法的一个重要内容,在总体上体现上述法律的基本价值时又有着自身的特殊性,这就涉及到反垄断法的价值取向问题。反垄断法的价值取向是反垄断法在调整社会关系时所要追求的具体的理想目标,是经济法的价值内在于反垄断法领域而形成的特定的第二层次的价值。关于反垄断法的价值取向学界讨论较多,但是目前尚未有统一的认识。其中占主导地位之说是“保护竞争说”和“效率说”。持“竞争说”观点的学者认为,由于竞争是当今各国反垄断法所共同宣示的对象,是反垄断法基本价值的集中体现,是反垄断法判断规范对象的永恒尺度,因此竞争构成反垄断法特有的法价值。[⑩]这种观点认识到了反垄断法在促进竞争方面的突出作用。从广义而言,反垄断法属于竞争法的范畴,因此其本身具有维护竞争的作用,但是“反垄断法保护竞争的实质在于保护由反垄断法创设或认可的一定的竞争秩序,这种竞争秩序是反垄断法的基本价值”,[11]而竞争本身是竞争秩序价值一种体现和践行;持“效率说”的学者认为“对于反垄断现象的解释和评价应该回归到效率价值上来”。[12]反垄断法通过对自由与公平的竞争秩序的保护,将带来整个国民经济的高效率,最终促使社会福利和消费者整体福利的提高,这是一个明显的经济逻辑。但是不能将反垄断法的价值取向定位于经济效率,而应该定位于这条经济规律的逻辑起点,那就是自由公平的竞争秩序,经济效率是这种竞争秩序价值的合理延伸。
“法律的价值取向,就是规范行为以实现一定的社会价值、经济价值的基准赋予,抽象地说,就是通过法的制定、实施,以保障各权利主体尊重权利、履行义务、承担责任,以保证交易公平、有序、安全和诚实。”但“一部法的价值取向既是一个常量,也是一个变量。说它是一个常量,该法律在特定的政治、经济和文化等方面的综合条件下所具有的一种价值取向,基本上是确定的,也即是它目的、宗旨和作用是确定的,是一个恒向;说它是一个变量,主要是指一部法律所调整的社会关系或经济关系是处于一个多变的社会系统之中的,随着各种社会因素的变化,其价值取向也将不断的发展变化,其法本身也会不断地修改和完善。”有现代反垄断法之母称号的《谢尔曼法》(Sherman Act) 是美国国会通过的第一部反托拉斯法,它当初出台的最重要原因就是对公平的追求。随后,世界各主要资本主义国家纷纷仿效推出相关立法,进而在全世界日渐形成反垄断立法的共识。各国的反垄断立法莫不是以维护自由公平竞争为己任,至今,维护自由、公平竞争仍不失为全球反垄断立法和WTO 诸多规则的核心价值。我们可以从各国的反垄断法的条文内容上看到,竞争是反垄断的主要保护对象。例如,美国的《克莱顿法》规定:“ ??实质上减少竞争,或者妨碍、破坏、阻止竞争的行为为非法行为”;日本的《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》规定:“本法的目的是??促进公正而自由的竞争”; 德国的《反对限制竞争法》规定:“企业或企业协会为共同的目的所定的合同以及企业协会的协议,其目的如果是限制竞争??则无效”。这就是反垄断法保护的竞争的实质所在:即保护由反垄断法创设或认可的一定的竞争秩序。这种竞争秩序也就体现了反垄断法作为“经济宪法”的基本价值:公平、自由、秩序和效益。也即反映了反垄断法的价值取向:保护公平、自由和有效率的竞争秩序。所以从本质上来讲,反垄断法是国家对经济进行干预的法律表现形式,而国家通过制定和实施反垄断法对各种垄断和限制竞争行为进行干预的主要目的应该是为了各市场经营主体的经济自由和经济平等。对此,美国著名的反垄断法专家马歇尔．C．霍华德指出“, ??只要存在着对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍,那么,实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其自由企业体制本身进行限制,还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。”
因此,笔者认为,反垄断法通过规制垄断和限制竞争行为来调整竞争关系,从而创设和维护其认可的竞争秩序,这种特定的竞争秩序才是反垄断法的价值取向。
第二章各国反垄断法价值取向的比较分析
任何一部反垄断法都没有将其价值取向昭然于法律条文之中，我们只能通过对其条文的分析领会其中所蕴含的基本价值目标，而其中最重要的条文莫过于有关立法目的的条款。而且对于普通法系国家的反垄断法，我们很大程度上只能从其判例中寻找反垄断法的价值目标。
(一)概说
在反垄断法中，集中体现反垄断法价值取向的立法目的是一个众说纷纭的话题，各国反垄断法对立法目的的规定是不尽一致的，学者们的论述也不尽相同。对此的不同看法，以经济和非经济的目的划分，形成了两种基本观点:一种观点认为反垄断法的唯一的是实现效率的最大化，除此之外不存在诸如公平之类的社会政治目的，即以经济效益为唯一的价值取向;另一种观点认为反垄断法以多种价值为基础，这些价值不能简单地量化，又不能归结为单一的经济目标，这些价值反映了希望、文化、历史、制度和直觉本身，在竞争执法中对此不应忽视。
在最早制度反垄断法的美国和加拿大，其竞争法最基本的目标是维护竞争机制或自由竞争，或者保护和促进有效竞争.这种说法与消除或者防止不合理的限制竞争是异曲同工的。与此结为一体的目标是贸易自由、选择自由和进入市场自由。在有些国家，如德国，个人行动自由被认为是宪法民主制度的经济对等物。法国强调竞争政策是确保经济自由的手段，那就是竞争自由。
最初，维持和促进有效竞争的基本目的是反对对竞争的私人限制，因而大多数国家的竞争法禁止固定价格协议和滥用市场支配地位。但是，大约在过去的20多年间，竞争政策的地位得到了大大的扩张，扩及到减轻政府干预市场的不利后果。例如，意大利竞争法既适用于公有企业，又适用于私有企业，那些提供服务或者从事垄断经营的公有企业只有在其履行公共职能的限度内，才豁免适用反垄断法。加拿大竞争法、澳大利亚贸易行为法等的规定与此大体相同。
在有些工业化国家，解除管制、私有化、减少关税、取消许可证或者配额等改善进入和开放市场的做法，被认为是实施竞争政策的重要目标。
在有些国家，竞争执法当局有权分析来自公共部门的管制措施是否影响竞争，并促使修改或者废除不合理限制竞争的措施。例如，瑞典竞争当局可以建议修改管制规定，以改善竞争环境。其他一些国家不相信以减少国内竞争为代价而鼓励国家垄断或者造就“国家队企业”会提高效能和福利。他们认为，不受竞争充分影响的国家队企业或者公用事业，不能对市场变化作出充分的反应，提高生产率也很缓慢。
其他常被提及的竞争政策目标是:防止滥用经济力量，并由此保护消费者和希望以竞争的方式自由行动的经营者;实现经济效益，并由此对经济效益作出宽泛的界定，包括通过降低生产成本、改进技术和革新、鼓励分配效率和动态效率。
在过去20多年中，竞争法目的的重点是实现经济效率，以便使消费者福利最大化，即反垄断法的主要价值取向在于经济效益。例如，美国司法部关于国际交易的反托拉斯指南(1988年)指出，反托拉斯法的目的是确立广泛的竞争原则，其意图是维持竞争力量不受限制的相互作用，由此实现资源的最优配置，为消费者提供质量最好的产品和服务。
在美国，竞争立法的主题曾经是直接强调分散经济力量的多元主义。立法者觉察到了经济力量的集中对分散决策的威胁，而分散决策恰恰是民主社会的根基。这种认识的理论根据是，集中大量资源的大企业就像私人政府，其不受外部的限制和不考虑公共利益。就是说，美国已经意识到反垄断立法有必要对经济民主价值给予适当的关注。但这种担心虽然加强了对小企业的保护，同时也导致与经济效率最大化和消费者的福利的冲突.
在许多国家，这些目标是并列的，并未特定的先后顺序。尽管经济效益目标在许多国家的司法中被日益强调，但究竟哪一个目标应当得到更大的强调，仍然是有争议的。
从大多数国家的反垄断法来看，最基本的立法目的是维护和鼓励竞争，以促进资源的有效配置，实现经济效益价值，同时保护多种市场主体的经济行动自由，实现经济公平价值.竞争政策通常还被认为是实现或者维持许多其他目标的方式:多元化、经济决策的分散化、防止滥用经济力量、发展小企业、公平和衡平以及其他社会政治价值。这些辅助目标在各国不尽相同，随时间的变化而变化，反映了竞争政策的可塑性和不确定性，既尽量表述现实的社会问题，又保持基本目标的稳定性。在经济效率和提高消费者福利以外，包括保护小企业、维持自由企业制度，以及维护公平和诚实.
综上所述，反垄断法的价值目标的地位和先后顺序总体上一直是模糊的，因而存在着激烈的争论，而其中有些目标之间的固有冲突又加剧了这种争论。但是，在下列情况下，不同国家的司法有着相同的认识:(1)竞争政策的目标是，通述肖除或者防止那些有害地破坏竞争机制的私人的(以及在可能的情况下的公共的)商业限制行为，保护竞争。(2)保护竞争机制的原因不是为维护和促进竞争而维护和促进竞争，而是为实现其他社会目标。此外，在不国家之间甚至同一个国家之内，对竞争政策的目标也有着不同的认识。尽管都承认竞争是一种促进社会资源合理使用或者有效配置的机制，但效率目标的至高无上性还没有被普遍接受。
（二）美国反托拉斯法的价值取向
在美国反托拉斯法的理论和实践中，反托拉斯法的价值是一个有着激烈和持久争论的重要问题。分析美国反托拉斯法的理论和实践，其价值的发展总体上呈现出两个特点:一是有的价值贯穿于反托拉斯法的理论和实践中一直不变，而有的价值则随着经济形势的变化而变化;二是作为典型的普通法系国家，法官有很大的独立性，反托拉斯法在立法时有其价值取向，但法官在适用法时，由于受其价值观的影响，会偏离原有的价值，而体现出另外的价值选择。
禁止卡特尔和独占化行为的谢尔曼法，最初的立法动因源于身为消费者的农场主及一些中小企业对于铁路运输的垄断及由此带来的高额运输费用的激烈反对，《谢尔曼法》似乎最清楚不过地反映了以提高消费者福利为目的的价值取向。在随后制定的《克莱顿法》中，也体现了这一价值取向，规定可能产生独占的行为应被禁止。一百多年来，美国反托拉斯法几经修订，但作为其根本的三部法《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》并未有实质性的修改，其中体现的反垄断法精神也一脉相承，最高法院的判决不论是早期还是近来的，都充分地体现了这一目的。而一些法律，如1936年的《鲁宾逊．帕特曼法》的目的却是保护竞争者的利益，其所追求的价值目标主要是保护竞争者的平等地位和经济自由。随着经济的发展，美国反垄断法的价值发生了重大变化。1981年，负责反垄断事务的美国司法部副部长巴克斯特尔宣布:“反垄断法的唯一目标就是经济效率”。此外，作为典型的普通法系国家，判例在美国法中占有举足轻重的地位，法官们在具体案例中对于反托拉斯法的解释往往渗透着立法意愿的价值取向。正如Bork法官指出的:“只有在对下列问题作出确定的回答时，反托拉斯政策才能够合理:该法的基点是什么一其目标是什么?其它任何事情都是来自我们对该问题给出的答案。反托拉斯法官按照一个或几个价值的指导行事?如果基于几个价值，在价值之间产生冲突时如何处理案件?只有在目标问题解决后，才能形成前后一致的实体规则体系”。[13]对于具体的案件的审理直接受制于法官们固有的反垄断法的价值观，美国法官们的反垄断法的价值观的形成深受其赞成的经济学说，特别是竞争理论的影响。
分析美国反托拉斯法的理论和实践，我们可以将美国反托拉斯法的价值的演变分成三个阶段:(1) 19世纪末到20世纪30年代，反垄断法所追求的价值目标主要是保护竟争者的平等地位和经济自由，以巩固其民主政治的经济基础。早在1888年，美国总统克利天兰就警告说，托拉斯、各种联合和垄断，正在成为“人民的主人”。由于垄断会导致财富和机会的不平等，甚至会威胁到共和制度本身，因此强调经济自由和平等理所当然地成为当时反垄断法所追求的主要价值目标。(2) 20世纪40年代至60年代初期，由于受30年代经济大萧条和凯恩斯主义经济学说的影响，美国反垄断法的价值目标发生了变化。根据哈佛学派的“结构—行为—绩效”理论，认为分散的市场结构具有更高的效率。受这一理论的影响，反垄断法试图通过完善市场结构来达到遏制垄断，保护竞争的目的。此时反垄断法所追求的价值目标强调竟争者地位平等。(3) 20世纪60年代以来，面对来自日本、欧共体的挑战和新技术革命的影响，美国反垄断法的价值目标又发生了重大变化。由于芝加哥学派取代哈佛学派在官方经济学中占据主导地位，经济效益转而成为美国反垄断法的首要价值目标。1981年，负责反垄断事务的美国司法部副部长巴克斯特尔宣布，“反垄断法的唯一目标就是经济效率。”但是，这种片面的价值取向在美国的司法实践中还是有不少阻力，这从最近美国大法官坚持分割微软公司这只“会下金蛋的大鹅”的做法可见一斑。[14]
今天，美国反托拉斯法的基本价值取向可以清楚地划分为两种:主流的反托拉斯司法方法反映了以效率为主导的目标，但这也不是绝对的，在有些情况下，非效率理由要超过效率理由，微软一案就是最好的证明。对其价值目标的理解与解释主要形成了两大流派，即芝加哥学派和“杰斐逊主义者”或“人民党成员”学派。
芝加哥学派主张，反托拉斯法的制度设计仅仅是通过在美国产业中分配效率的最大化，以使消费者福利最大化。他们认为，市场自由竞争就会有充分的力量，能够提高经济资源的生产和配置效率，使各种经济财货以最经济的方式产出，资源能够以最有价值的方式投入生产，消费者剩余和生产者剩余的总和将会达到最高境界，如此才是合乎效率的。反托拉斯法的目的就在于实现效率。因此，是否违法的判决，应该以是否合乎效率的要求为判断标准。如果厂商的行为在于降低总产量，使价格高出竞争水平，那么消费者剩余的总和减少，社会福利净损失增加，此种厂商行为即为违反效率的，是非法的。相反，厂商的行为并不使产量降低，并未造成社会福利或消费者福利净损失，那么并不违法。所谓的社会福利或消费者福利是经济效率的同义词。对于“人民党成员”学派提出的各种非效率的反托拉斯立法目标，芝加哥学派认为是不足取的。
“杰斐逊主义者”学派主张，反托拉斯法的制度设计是达到或保护一组社会的和政治的价值，尤其是包括避免在少数人手中的经济权力的“巨大化”和集中。他们在反对芝加哥学派上是一致的，但具体观点也不全一致，由此分为极端派和温和派。极端派在研究了谢尔曼法立法前的经济情况之后认为，谢尔曼法及其后通过的反托拉斯法，都是着重于控制大企业滥用其经济力量，保护小商人合理的参与机会，分散市场力量。法院严格执法时期，也是促进机会的平均和力量的分散，杜绝市场力量的集中和剥削。概括地说，反托拉斯法在传统上有两个重点:一是政治的，即对大企业和少数竞争者的不信任，重视市场力量的分散和对弱者机会的保护:二是社会经济的，即从小商人和消费者的角度着眼的竟争规则，注重使他们获得公平竞争和交易的机会。资源配置效率从来不是反托拉斯法的规范目标。温和派承认经济效率是反托拉斯法的目的之一，但并非唯一目的。反托拉斯法的目的就是要发展出一套有利于社会的规则，因而这些规则的标准必然会随着意识形态、科技进步和美国经济环境的变化而不断改变。[15]
（三）日本反垄断法的价值取向
日本反垄断法是在美军占领期间制定的，是将美国谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法加以综合形成的产物，所以总体上体现了美国反托拉斯法的基本内容和精神。日本出台反垄断法的原因主要是促使日本经济民主化，维护企业自由和公平的竞争。日本反垄断法的这一价值取向体现在以下两方面:
第一，日本反垄断法的制定背景。二战以前，日本的经济权力集中在大财阀手中，集权政府控制下的合法卡特尔遍布整个经济活动，这种经济制度阻碍了国内市场的发展。战后，为发展支撑民主社会的经济基础，推行工业民主化政策。这一政策是由一系列具体措施组成的，包括解散大财阀，经济权力民主化，以及解散私人控制组织，其目的是为私人企业具有发挥能力的均等机会和从事自由竞争创造一个制度结构。反垄断法就是作为能够为将来的日本经济在私人企业中维持自由和公平的竞争制定的一项措施，从而促使日本经济走向民主化。
第二，日本反垄断法的基本内容。日本反垄断法所规范的垄断行为有三种基本类型:私人垄断、卡特尔和其它不合理的贸易限制、不公平交易行为。反垄断法对每一种垄断类型的规制都体现了促进经济民主化、，维持企业自由和公平竞争的价值目标。首先，对私人垄断的规制。日本反垄断法对垄断问题有几处特殊规定，其中之一就是控制垄断状态，在此种情况下，可以对有问题的企业发布解散令或分解令，以保持市场有充分的竟争。此外，就反垄断法对私人垄断的禁止规定而言，还有一些“预防性措施”，如控股公司的禁止，对大公司持股的特定限制，控股公司的股份取得，合并控制等，都体现了维护有益于有效竞争的市场条件的目标。其次，对不公平交易行为的规制。一些禁止不公平交易行为的条款是特别作为保护消费者的措施。例如，有优势地位的制造商实施的维持转售价格的行为，其意图是使零售价格人为地保持在高价位，为禁止此种垂直的固定价格和保持零售价格低价位，是消费者保护的重要内容。一些禁止不公平交易行为也是为了保护和促进中小企业的利益。日本经济结构的一个突出特点是由一大批大企业和无数小企业组成的竞争结构，其结果，相对较小的企业缺乏讨价还价的实力，在与大企业竞争时，就处于不利地位，甚至被挤出市场，所以禁止不公平交易行为也是有关小企业法律的重要内容。总之，可以说控制不公平交易行为是多种政策目标的集合。但是，所有这些目标具有一个共同目标，即确立和维持一个建立在公平合理基础上的商业社会。
(四)德国反限制竞争法的价值取向
德国反限制竞争法是在二战后制定和发展起来的，作为成文法国家的典型，其反垄断法的价值取向很明显地体现于其制定法之中。由于二战后德国从理论基础和政策主张方面看深受新自由主义学派的社会市场经济理论的影响，虽然反限制竞争法经过六次修订，但其基本的价值意图却始终如一。直接推动反限制竞争法出台的战后德国总理路德维希．艾哈德也是社会市场经济理论的代表人物。
新自由主义学派即弗莱堡学派的核心主张是，保护竞争和反限制竞争不仅可以提高经济效率，而且还可以保障政治自由。因此，德国反限制竞争法从某种程度上说其唯一的价值目标就是竞争自由，而经济效率和政治自由等价值目标虽然也是该法所追求的，但只是被看作竞争自由条件下必然的价值结果.纳粹时代的反面经验表明，经济自由的终结意味着政治自由的终结，即制度之间具有相互的依存性。如果政治自由和经济自由互为条件，如果创门是同一事物的两个方面，维护一个竞争性的经济秩序就能够显著地影响政治领域的结构。从经济效率角度看，竞争是市场经济背后的推动力量。由此带来的革新和技术进步能够增加市场经营者获取利润的机会，而且竞争能够导致价格降低和质量提高，这意味着一般公众将从其对整个经济的贡献中受益.同时，维持一个自由的竞争秩序，对企业的限制性行为予以禁止，可以保护其他企业的市场机会不受千涉，这对于相对不具有市场优势的中小企业的保护尤为重要。总之，德国反限制竞争法在这样的社会市场经济理论的影响下制定，其价值目标是相当清晰的。
（五）欧盟竞争法的价值取向
欧盟的前身是根据《罗马条约》建立起来的欧洲经济共同体，其成立具有多重目标，即通过确立欧洲共同市场，加速提高生活水平，促进经济持续和平衡的发展。欧盟并没有完整的反垄断法典，其反垄断法规范主要集中在《罗马条约》的第85, 86条，其它条款中也有相关规定。此外欧盟部长理事会、欧盟委员会的规章、指令、通知等，也是欧盟竞争法的重要渊源。由于欧盟成立的一个主要目的是打破国界间的贸易壁垒和推进市场一体化。因此，欧盟竟争法的价值目标，有一个显著特点:其价值目标呈现多元性，提高经济效率是其重要目标，但有时不是最主要目标。除提高经济效率外，欧盟竞争法还有其它重要的目标。
第一，促进市场一体化。欧盟竟争法的重要目的是促进欧共体的统一，这是被有些人认为是压倒一切的目的，甚至其重要性超过了效率目标。《罗马条约》第85, 86条的设想就是通过取消各国排斥其它国家厂商的藩篱，建立支持自由流通的规则。
第二，自由竞争。欧盟竞争政策本身受到了成员国不同的竞争政策的影响，特别是德国和法国的影响。德国宪法规定并反映在欧盟条约前言中的另一种思想是任何公民都应当有机会进入市场，应当有机会尝试。欧盟委员会还对打算进入市场的厂商的障碍表示关心，不论其进入是否有益于消费者。
第三，平等竟争。随着市场的一体化，此前在各国受关税和配额保护的中小企业，可能会发现很难再与来自其它成员国的大企业进行成功的竞争。为减轻这种危险，欧盟委员会鼓励中小企业之间的联合，以与大企业在资金、设备、技术、管理和信息等方面抗衡。
（六）英国竞争法的价值取向
英国的反垄断法一般称为竞争法。其竞争法原来是由多部法律组成的，主要是1973年的《公平交易法》，1976年和1977年的《限制性贸易行为法》，1976年的《零售价格法》，以及1980年的《竞争法》。英国作为判例法国家，由于其普通法的传统，它的成文法并不象大陆法制定法那样经过精心设计，它的法律，常是针对某一种具体情况而制定，法律与法律之间的安排缺乏体系性，整体性。如1973年的《公平交易法》是有关对垄断情形的调查和控制，1976年的《限制性贸易行为法》主要是关于卡塔尔协议，即竞争者合谋为他们自己的利益而规制市场。1976年的《零售价格法》是关于固定价格问题，1980年的《竞争法》是禁止单一企业的反竞争行为。根据英国《公平交易法》的规定，判断垄断是否违法视其是否违反公共利益（public Interest）。而对于什么是公共利益该法第84条作了规定，即包括（1）是否符合英国提供货物服务的人们中维持和促进有效竞争的需要；（2）是否在收取价值方面以及所提供的货物和服务的质量品种方面符合促进英国消费者购买以及其他促进成本的降低，促进新技术，新产品的发展和使用，帮助新的竞争者进入已存在的市场需要；（3）是否符合在英国维持和促进工业和就业平衡分布的需要；（4）是否符合促进英国制造商以及服务的供应者能在英国以外的市场的竞争活动的需要。[16]由此可见，该法对自由竞争和消费者权益的保护已跃然纸上。
(七)启示
比较世界各国不同时期的反垄断立法，我们已经很清楚地认识到反垄断法的价值取向呈现出多元的价值特征。笔者认为，通过对于上述几个国家和区域性组织的反垄断立法的价值取向的介绍，我们能够得到如下启示:
1、反垄断立法价值取向的定位应依据各国的具体国情，不可盲目照搬别国的立法目的。比如，美国反托拉斯的立法目的在历史上几经周折以及现今存在的分歧，是与美国民众多元的价值观，经济学说的分歧以及“法官造法”的判例法的历史传统分不开的。欧盟竞争法并不以经济效率为首要目标，而以市场一体化为压倒一切的价值目标也与欧盟成立的根本目的是相符合的。当然，对于他国优秀的反垄断具体制度的立法经验我们是应该借鉴和吸取的。
2、反垄断法价值取向的定位应充分考虑法的价值两方面的因素。首先，价值定位应着眼于法的应然状态，而不能局限于法的实然状态。例如，美国“人民党成员”学派的价值观点就过分地关注于谢尔曼制定初期各主体对于反托拉斯法的价值需求，他们其实只回答了历史上的反托拉斯法是什么的问题，而没有针对当前美国的政治经济形势指出法应当是什么。其次，反垄断法价值目标的定位还应该关注现阶段主体的价值需求，不能象芝加哥学派那样只是纯粹从经济理论出发，将经济效率奉为反托拉斯法至高无上的原则，而不顾美国公众究竟对于反托拉斯法的价值需求是什么。总之，笔者认为美国这两大学派的观点都有失偏颇，没有充分考虑法的价值的两方面的因素，没有在法的的价值的应然与实然之间作出适当的调和。 3、反垄断法的价值目标在一定时期之内应该稳定，不应朝令夕改。法的价值是法的“绝对超越指向”，它对于整个法的具体制度的演变应具有目标导向作用。如果作为反垄断法导向的反垄断法的价值变动频繁，那么整个反垄断法的发展必将失去方向.虽然反垄断法是一部政策性极强的法律，但是笔者认为政策只应对反垄断法的具体制度具有指导意义，而在反垄断法的价值目标与反垄断法的政策之间，恰洽应该以价值定位引导政策目标.正如德国反限制竞争法，虽然在短短50年内经过了六次修订，但其价值目标却始终如一，其反限制竞争法的每一次修订只不过是针对当时的对内对外政策的需要，对具体反垄断法制度进行的适应其价值目标的调整罢了。
第三章 我国反垄断法的价值取向
（一）我国反垄断法价值取向的相关因素
有学者认为，“反垄断法…对自由竞争的保护，也是对竞争背后所体现的公平、正义、自由、效率这些重要社会价值的肯定。它…从公共利益的视角关注着社会弱者平等的经济机会，企业的总体自由和社会的实质公正”，有学者认为，我国反垄断法的价值取向应是适度自由竞争、有效竞争、实质公平竞争。[17]有学者认为，由于竞争是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象，是反垄断法各基本价值的集中体现，是反垄断法判断规范对象的永恒尺度，因此竞争构成反垄断特有的法价值。[18]有学者具体指出，社会整体效益是反垄断法的根本价值，竞争秩序是反垄断法的基本价值，这种基本价值又包含着丰富的内容，体现了自由、效率、公平等具体价值。[19]
基于上述对法价值理论的一些基本认识和世界各国反垄断法的价值的比较分析，笔者认为我国反垄断法的价值取向应当考虑以下因素:第一，我国现阶段的现实经济情况和反垄断法价值主体的价值需求。当前，随着经济全球化的加快和我国加入WTO，我国的市场经济也逐步完善。但由于种种原因，市场尚未完全发展成熟，尽管典型意义上的经济垄断只在个别地区、个别行业领域内存在，但随着经济市场化进程的加快，会使经济垄断成为愈加突出的问题。由于受计划经济体制多年来的束缚和原来不尽合理的管理制度的影响，行政垄断对我国经济的健康有序发展也构成了极大危害。垄断者对市场结构的破坏或实施的反竟争的联合，正是对其它市场经营者自由竟争的践踏，其它的市场经营者由于垄断而丧失了开放和公平竞争的环境，所以他们希望反垄断法的制定和实施能够带给他们一个平等参与市场竟争的自由和机会。垄断对于消费者而言损失是明显的。消费者本应有自由选择商品和交易对象的机会，但由于垄断的存在，消费者的这种自由也被剥夺了，因此消费者希望通过反垄断法的制定和实施，使他们获得公平的待遇。国家作为管理者，具有管理经济的职责，整个国家经济的发展和宏观经济效益的增加是国家管理经济的目的所在，本来建立在有效竞争之上的市场机制是资源有效配置的方式，但现实经济生活中，常会发生市场失灵，而“不完全竞争或垄断成分”是市场失灵的基本原因之一，所以国家希望通过制定和实施反垄断法提高经济效益，最终提高整个社会效益。因此，在市场经济条件下，人们对于反垄断法的价值需求是多元的，有时这些价值会发生冲突，就要进行协调。
第二，反垄断法是经济法的一个子系统，在对其进行价值定位时既要考虑其一般性，也要考虑其特殊性，既不能照搬，又不能割断它与经济法价值的联系。史际春教授认为:“法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的正义、自由和秩序要求”。同时，“效益也日益成为法的价值之一”。“经济法的价值表现为实质正义、社会效益、经济自由和经济秩序的和谐，他们在本质上是统一的，但又表现为不同的方面”[20]漆多俊教授认为:“经济法的法律价值是着重于维护社会总体效率、社会(实质)公平和建立在这样基础上的社会秩序”。[21]徐士英认为经济法的价值是“内在化了公平的经济体制效率”。[22]所以对反垄断法的价值定位时应当体现经济法的价值，同时也应该看到部门法在法体系中的特殊性，因此其各自价值目标的侧重点也应该是不同的，如消费者权益保护法侧重于社会正义，而投资法和环境法则注重社会效益.所以反垄断法的价值就应该具有自身的内涵和外延。
（二）我国反垄断法的价值之一:自由竞争
1．自由竞争的含义
马克思和恩格斯对自由对于人的价值作出了极为精辟的论述。在他们看来，(“没有个人反对自由，如果有的话，最多也只是反对别人的自由。可见各种自由向来就是存在的不过有时表现为特权，有时表现为普遍的权利而己。”)自由是为人们所赞美和追求的价值，然而自由的实现却受着不以人们的意志为转移的各方面因素的制约。首先，自由不能超越于与一定生产力水平相适应的物质生活条件;其次，人们对于自由的追求摆脱不了友们所处的社会关系的制约。因此，自由首先是一个社会历史范畴。作为一种社会现象，自由是社会的产物，按其所产生的社会历史条件及社会性质的不同而有所不同，不存在绝对的白由。其次，自由是一个客观范畴。尽管在不同的社会形态中，不同社会、不同阶级，甚至不同的人对自由的理解不一样，但自由具有客观的内容，与特定的社会经济结构、文化结构相适应，归根到底是由一定的社会生产方式决定，并且为其服务。最后，自由是一个相对范畴。它并不是说自由这一概念模糊不清，没有确定的内容，而是讲自由的衡量标是多样的，实现自由的途径不是唯一的。
在市场经济条件下，自由的价值意义就在于通过规则的制定，使竞争充分有效的展开，促进实践主体利益的合理实现。市场经济自身的运作呼唤着自由，自由竞争正是人们对竞争机制的一种价值选择。
自由竞争是指各种市场经营主体可以按照自己的意志独立自主地进入竞争领域，而不受任何外在力量的非法干预。它是经济自由的最本质的反映，在市场经济中被奉为一项至上法则，是市场经济的精髓。其基本要求是竟争者在同一市场条件下，按同一市场规则，自主地决定参加或退出市场的竞争而不受外在意志的干预。[23]亚当．斯密及其后继者所论证和提倡的“看不见的手”作用下的完全竞争市场的一个重要特点便是:资源自由流动，进入或退出市场自由。然而自由放任的市场竞争会产生异化物一市场垄断。市场主体为赢得竞争中的优势和实现利润最大化具有天然的垄断化倾向，垄断作为自由竞争对立面在“自由”的土壤上滋生蔓延，[24]反过来又限制了大多数的竞争自由，形成对自由竞争的扼杀。所以竞争自由不是无限制的自由，它必须符合下列要求:（1)以法律和商业道德所不禁止的手段或方法，自由进行竞争活动:(2)竟争的加入或退出是竟争者依照规定的条件与程序自由地进行;(3)禁止和消除限制竞争、分割统一市场的地区封锁和行业垄断;(4)竟争者之间自由地形成意思表示，不受他人的限制和强制。反垄断法正是通过规定这些条件，限制妨碍自由竞争的垄断行为，实现维护自由竟争的目的。在此基础上的自由竞争，并不是要维护某一竞争者的利益，而是要维护整个竞争机制的有效性。所以自由竟争必将也是有效的竞争，而不会出现无序竟争。
2.自由竞争价值的社会理论基础
首先，反垄断法的这一价值有其深刻的思想理论基础，即经济自由主义思想。自由主义经济理论从亚当．斯密开始，上下数百年，对反垄断法有着直接影响。其中影响最大的莫过于古典经济学派的自由竞争理论，新自由主义经济学派的完全竞争理论，垄断性竞争理论，及有效竞争理论。每一种理论都创立了一种竞争模式，影响着反垄断法的价值。
亚当．斯密的自由竞争理论。斯密继承并发展了重农学派的自由放任为中心的自然秩序思想，认为人的本性是利己的，每个人都是自己利益的最佳判断者，让他自由行动，他不仅会获得自己的最大利益，而且还会促进整个社会的利益，使个人利益和社会利益和谐一致。把个人利己的行动引向整体社会利益的是价格这只“看不见的手”。斯密主张自由放任和自由竞争，反对国家干预经济。在斯密眼里，垄断是不能容忍的对个人自由的一种限制干预，它阻碍了经济增长，导致资源浪费，效率降低，破坏“看不见的手”对市场的自发调节作用:垄断与自由竞争相互排斥，完全对立。斯密没有看到自由竟争必然会导致私人垄断，个人利益与社会利益也不可能自动协调一致，因此也就没有提出保持自由竞争、防止私人垄断的具体的竟争政策。事实上，完全的自由竞争并不存在，但作为一种价值取向，始终是人们所追求的。
最早对古典经济学派的自由竞争理论提出修改和解释的是新自由主义学派的“完全竞争”理论，也被称为“价格理论”。完全竞争理论主张，在完全竞争状态下，市场上没有垄断、没有摩擦、自动保持均衡，市场参与者也都获取充分的而且是对称的信息。完全竟争理论把脱离于实际的完全竞争静态均衡模式作为最理想的模式，一切非完全竞争状态则被视为对完全竞争均衡的外来干挠因素，强调竞争政策的任务是创造和保持完全竟争所需的条件。然而在现实中，完全竞争作为最优化的竞争模式，只是一种设想。
垄断性竞争或不完竞争理论是由美国经济学家张伯仑和英国经济学家琼．罗宾逊夫人首先提出的。在张伯伦看来，产品差别是造成垄断的一个决定因素，一种产品具有差别，就意味着卖者对他自身的产品拥有垄断权，其产品差异越大，则垄断程度越高，但是其要遭受非常接近的代替品的竞争。这样每个卖者既是垄断者，同时又是竞争者。在产品差别概念的基础上，张伯伦建立了垄断竞争的价值论。罗宾逊夫人认为现实的竞争就是不完全竞争，它是由于市场的不完全性产生的。不完全竞争理论或垄断理论是对完全竞争理论的发展，他们仍然把完全竞争作为一种理想状态，反垄断的目标仍然力求实现完全竟争。
有效竞争理论。该理论最早是由美国经济学家克拉克提出的，有效竞争也被称为“可行性竞争”。克拉克认为，完全竟争过去没有，现在或将来也不会存在，应该建立一组判断一个竞争经济可行性的最低限度标准。如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的竞争，并从结构、行为、绩效标准三个方面，提出了有效竞争的巧个最低标准。根据其标准，有效竞争包括竞争自由、竞争公平和竞争效率三个方面。纵观各种自由主义经济的竞争模式，我们可以看出，有效竞争模式是竞争的唯一现实的模式。事实上，有效竞争理论深刻而现实地影响着当代各主要资本主义国家反垄断法的制定和实施，反垄断法要保护的自由竞争，只能是广义的自由竞争，即有效竞争。
其次，反断垄法的这一价值己在当今各国反垄断法中体现出来，自由竞争以被各国反垄断法加以保护。美国1911年《克莱顿法》第2条、第3条、第7条都规定:“二实质上减少竞争，或者妨碍、破坏、阻止竞争的行为为非法行为”;德国《反限制竞争法》第1条规定:“企业或企业协会为共同的目的所订的合同以及企业协会的决议，其目的如果是限制竞争…则无效”;日本《禁止垄断法》第1条规定:“为维护交易秩序与消费者利益，确保公平竟争…特制定本法”。匈牙利《禁止不正当竟争法》序言规定:“为维护自由和公平的竞争…保护经济竞争中的公共利益，保护竞争者的利益一国会颁布以下法令。”
再次，自由竞争是反垄断法判断规范对象的永恒尺度。反垄断法是规范垄断和限制竞争的法律，其具体规范对象是各种阻碍、扭曲、取消市场竞争的行为或状态。判断一种行为或状态是否在反垄断法的规范之列，根据反垄断法各具体法律制度的要求，主要标准即考察该行为或状态是否有悖于竞争。这个“有悖于”可以是损害竞争的事实，也可以是损害竞争的可能性。例如，搭售和区别对待，其是否构成垄断力量的滥用就主要取决于它是否有损害竞争的事实，而企业结合是否属于反垄断法禁止之列，则决定于它是否有损害竞争的可能性。[25]
3.我国反垄断法应当以自由竞争作为价值
我国反垄断法应当以自由竞争作为其价值之一的理由主要是我国的市场竞争仍然不自由。在我国经济生活中，有很多因素限制竞争自由，其中最重要的是行政垄断。比如，政府和政府部门通常以资产所有者、经营者、行政管理者等多重身份参与市场交易，使市场主体的独立性、自主性难以实现;企业合并中的“拉郎配”现象，即政府强迫企业加入某企业集团，或强迫经济效益较好的企业接收经营不善甚至濒临破产的企业等。因此，市场主体的竞争性在很大程度上是受非市场因素较大干预的低层次的不完全竟争，市场主体根据自己的意志进行合法竞争的体制尚未真正形成，市场经济作为竞争的经济，本身却不具备维护自由竟争的机制。处于竞争压力下的企业为了摆脱竞争，总是想通过联合或外部扩张的手段谋取垄断地位，如企业联合限价和限制生产数量，生产企业和销售企业联手排除竞争者，有些行业通过联合或组建集团甚至发展为少数企业垄断市场的局面，导致许多企业竞争机会的丧失。此外，在很多领域，资本自由进入还存在很多障碍，不同所有制企业之间还存在差别待遇等。竞争的不自由必然导致低效益，效益低是我国社会的普遍现象。众所周知，我国的行政效率低下影响着社会经济的发展;在经济领域中，效益低下也是较严重的问题，比如，我国的家电行业，由于生产过剩和激烈的价格战，导致很多以前的绩优企业成为当今的微利企业甚至亏损企业。从表面看，这是一种过度竞争的结果，实际上，一些地方政府滥用行政权力限制自由竞争也是重要原因之一，干预和限制真正的市场竟争行为，造成社会资源的巨大浪费。所以我国在反垄断立法时，就应将公平而有效的竞争作为其追求的目标。
（三）我国反垄断法的价值之二:实质公平
1．实质公平的含义
公平，从词语的角度看包含有“正义”和“平等”两重意思。正义是指人们追求社会生活公正合理的实质、质量和理想，在伦理意义上是人们的某种态度，一种公平的意愿和承认他人的要求和需要的意愿，其实质是人的相互需要，相互尊重;平等是指人们的地位处于完全同一的标准和水平，不允许特权和凌驾大众之上的人存在的要求和愿望，其实质是人的共存、相互承认和依赖。[26]
亚里士多德将公平划分为“分配的公平”和“平均的公平”。所谓“分配的公平”是指，人们在既定的制度框架下，应该而且能够不受阻碍地凭自己的作为得到相应的分配和收获，这意味着在行为和分配之间建立严密的对应关系，多为多得，少为少得，不为不得。“平均的公平“是指，在既定的分配之下，人们只应享有自己的应该得到的分配，而不能去侵夺他人，这意味着在分配的对象与人之间建立严格的对应关系，财物的归属明确，不得相互侵犯。
公平是最古老而又持久的法律价值之一，作为一个含义丰富、使用含混的概念，不同学者从不同视角对其有不同的领悟和阐释，因此，建立于不同公平观上的法律及其所保障的公平或追求公平的取向是不同的。反垄断法所体现的公平是社会的公平，实质的公平，即允许人们在社会福利和经济方面存在差别，但这种差别要符合每个人的利益，尤其是要符合地位最不利的人，境况最差的人的利益。这是相对于对相同情况作相同法律调整要求的形式公平而言的。当然，反垄断法也应当体现这种要求，但又在此基础上加以了扬弃，它还要求对不同的情况，不同的人作不同的法律调整，对那些形式上、表面上公平实质上不公平的情况加以矫正。反垄断法无论是对垄断状态的控制还是对垄断行为的禁止，也不论是对经济性垄断的调整还是对行政性垄断的规制，都是以促进和保障在自由、平等基础上开展竞争为目的。同时，包含自由和平等的竞争秩序得到维护也就使得消费者的合法权益得到保护.如果消费者因为非法垄断行为而选择机会减少并支付更高价格，那么这些消费者就失去了自由、平等的竞争所带来的实惠，这也是不公平。反垄断法的介入就是要矫正那些形式上公平而事实上不公平的结果。因此，保护自由、平等的机会、条件和作为整体的消费者福利，是反垄断法体现实质公平价值的必然要求。
反垄断法所体现的实质公平包括两方面内容:第一，机会公平。传统民商法也以机会公平为价值取向，但它所体现的机会公平，是以抽象的人格平等为假设条件，也就是在法律上按照统一无差别原则对待一切经济主体，给每个经济主体以同等待遇。然而在现实生活中，由于经济主体之间的个别差别，尤其是在社会地位、经济实力等方面的实际差异，致使传统民商法以抽象人格平等为基础的公平体系，不再现实，权利行使自由、意思自治成了经济上占优势地位的一方压制劣势方的绝好借口。现代民商法在这方面作了一些修正，开始注重具体人格的保护，特别是对弱者的保护。但民商法以自由主义为核心的公平观决定了它离真正的机会公平还很远，只是一种形式上的机会公平，实质上是不公平的。因为这种机会公平，“就是在追求个人影响和社会地位时把较不幸的人丢在后面的机会平等”，[27]“为了平等地对待所有的人，为了提供真正的机会平等，社会必须对具有较少先天察赋的人和生来社会地位就不大有利的人给予关心’，[28]针对客观存在的差别区别对待才是真正的公平。反垄断法打破垄断，禁止少数大企业凭借其经济优势限制、支配他人的经营活动，使弱小企业的地位和利益得到恢复，获得在市场上竞争的机会，从而在垄断者与弱小企业间实现了机会公平。第二，结果公平。民法以机会公平为主要追求，认为只要在机会均等条件下按照效益分配，即使分配差距再大，也是正常的。而基于社会福利和人道主义的观念，反垄断法将结果公平引入自己的价值取向中，在认同竞争、收入、分配差距经济意义上的合理性的同时，更兼顾社会正义上的合理性。美国反托拉斯法的政策目标重点虽然几经变化，但强调作为整体消费者福利的目标则是一贯的。20世纪80年代初，美国联邦法院对美国电话电报公司强制实施反垄断法，将其一分为八，半年后，美国的电话费大幅度下降，受益的是老百姓。作为欧盟竞争法重要内容的《罗马条约》第85条，在规定可豁免的某些限制竞争行为的条件时，其中重要的一条就是必须使消费者能从该行为所带来的效率及所生的利益中获得公平的一份。日本《禁止垄断法》的保护法益，是作为公益的自由竞争经济秩序，而这种法益只要由《禁止垄断法》加以维护和促进，消费者就有了选择商品和服务的自由。
2．实质公平价值的社会理论基础
反垄断法所追求的实质公平是建立在经济民主主义的思想理论基础之上的。经济垄断不仅剥夺了公民或经济组织充分选择与发展的机会和权利，而且阻碍国家经济水平的提高，危及民主政治的物质基础。民主的实质是公民的独立自主和自由选择，没有经济的自由和民主，则没有真正的民主政治。与经济自由主义相比，经济民主主义对反垄断法影响相对晚些。最初明确表示使反垄断法起到实现经济民主作用设想的是美国罗斯福总统1938年提交议会的反垄断咨文，它是基于20世纪30年代经济危机时期以美国产业复兴法的违宪判决为中心产生的经验而提出的。咨文认为，对经济力量过度集中而置之不顾，正是对美国传统民主的破坏，是走向了法西斯道路。因而，为确保政治和经济两方面民主，必须活跃竞争。[29]
经济民主主义以经济机会均等和经济权利平等为主要内容。为了实现经济上的民主，国家必须尽可能地保障经济自主、企业.自由，为企业提供平等的开业权、经营权，并尽可能地保障企业之间无论大小，强弱都平等地拥有参与经济活动的机会。在自由与公平的状态下，消费者的选择权与投票权使企业听命于消费者，但垄断行为妨碍了消费者影响市场的能力。垄断不仅使消费者一定程度上失去自由选择、自主决策、自主交易的机会和权利，失去获得物美价廉的商品和服务的权利，而且削弱消费者对生产者“民主表决权”的作用，使消费者沦为市场的弱者。因此，不可忽视消费者的经济民主。由于垄断会部分或全部取消相关市场中的经济机会均等和经济权利平等，故而国家必须以法律手段对垄断进行有效的规制。
二战后，经济民主主义成了反垄断法以国际规模广泛出现的理论基础。各国制定反垄断法时都应用了保障经济民主的基调，尤其是日本。日本由于封建势力的强大，制定了《禁止垄断法》，其立法宗旨是促进自由和公平的竟争，刺激企业的创造性，鼓励企业的经济活动，提高就业率和人们的实际收入，从而“促进国民经济的民主和和谐的发展”[30]
如果说经济自由在于保护个体权利的话，经济民主则意味着对多数人、多数企业利益的尊重。经济民主与经济自由有二者相互矛盾的一面，但相互统一的一面是主要的。自由、公正、竞争的市场秩序既是自由的，又是民主的，反垄断法在维护自由、公正、竞争的市场秩序的同时，就维护了经济的自由和经济的民主。
无论是经济民主主义，还是经济自由主义，强调的都是保护在社会经济生活中居于弱者地位的中小企业和消费者利益，而保护弱者、主持正义、维护秩序的和谐，也正是法律最本质的价值所在。
3.我国反垄断法应以实质公平作为价值
首先，这是由反垄断法的性质决定的。反垄断法属于经济法的部门法，而经济法与民法的规制要求是不同的。竞争主体之间采取什么样的手段竞争，竞争主体和消费者之间如何进行交易，按民法中的个人权利本位、契约自由、意思自制原则，这些主体之间不存在不公平的问题，即使这些主体间出现了显失公平的情况，也只是特定主体间利益不平衡。然而，经济法则是以社会本位为其价值目标的，它所追求的不是特定主体间的利益平衡，而是不特定主体之间的利益平衡即整个社会范围内的公平。毫无疑问，反垄断法也应体现这样的规制要求。在反垄断法看来，大企业通过压低价格等不正当手段使竞争对手遭受损失或同行业通过价格联盟抬高商品价格，使消费者蒙受损失等行为，就不是一种实质公平。
其次，它是由我国的社会性质决定的。我国是以公有制为基础的社会主义国家，法律作为广大人民意志的体现，是以维护国家和人民的根本利益为目的的，追求社会整体效率和社会公平正是这种目的的具体化。因此，反垄断法通过规制垄断和限制竞争行为，从而维护正常的竞争秩序，保护消费者利益，保护中小企业生存和发展的权利，从根本上讲，就是实现了社会整体效率和社会公平。
（四）我国反垄断法的价值之三:社会整体效益
1．社会整体效益的含义
效益，指的是投入与产出即成本与收益之间的比例。效益有个人效益与社会整体效益之分。社会中单个经济活动参与者以占有或可支配的生产要素(资本、土地、劳动等)来实现自己的利益，这其中的投入与产出比为个体效益;各经济主体结合形成社会经济共同体，共同体掌握一定的资本以实现其社会财富最大化，就是社会整体效益问题。界定社会整体效益这一概念，须明确以下两个属性:第一，效益的广泛性。这里的效益既包括经济效益，也包括政治、文化、道德等方面的有益效果:第二，效益的整体性。所谓效益的整体性，是指法律把个别主体行为的评价视角从行为主体延伸到整个社会，即将个别主体行为置于整个社会利益中加以认识而得到肯定的评价。在传统的私有权神圣的法律理念下，法律对个别主体的财产权及其派生的行为保护过于宽泛，以致于较少考虑个别主体的外部性，亦不理会个别主体损害资源的财产权滥用行为。然而，在社会整体利益至上的情况F，这些个别主体行为则被法律给予否定评价，受到限制或被纠正。在前一种情况下，就个别主体而言，也往往是有效益的，但整个社会则可能出现效益下降的趋势。在后一种情况下，个体效益虽受到遏制，但社会整体效益却在上升。
2．社会整体效益价值的社会理论基础
社会整体效益成为反垄断法的价值并非偶然，有其特殊的立法背景、司法实践和深刻的思想理论基础。首先，现代意义的反垄断法产生于西方自由资本主义向垄断资本主义过渡之后，这个时期经济发展的典型特点是工业发展迅速，生产集中于愈来愈大的企业过程进行得非常迅速，从而在国民经济许多部门形成了垄断，托拉斯等各种垄断组织得到迅速发展。他们控制乃至独占许多部门的生产、销售，从而对自由竞争市场造成弊害，激发许多社会矛盾，尤其是激起中小企业主和广大工人、农民的强烈不满。在这种情况下，国家干预变得特别重要。为了缓解社会各阶层的利益矛盾，谋求经快济速增长，稳固自身的统治根基，美国于1890年颁布了第一部现代意义的反垄断法即《谢尔曼法》。这部反垄断法通过“保护竞争者和消费者平等地位和经济自由”，从而“巩固美国式政治民主的社会经济基础”，[31]突出体现国家作为社会总代表通过立法对社会整体效益的维护。反垄断法的诞生正是在现代市场经济经过自由竞争时期发展到垄断后，经济生活中出现了诸如不正常竞争、不公平分配等问题的背景下产生的。在效益价值上，它的出发点不是追求每个市场竞争主体的个体利益最大化，而是侧重于促进市场的整体运行效益，协调个别、微观的经济效益以取得社会整体效益最优。
其次，无论从反垄断立法还是司法实践中都能明确体现出经济效率是反垄断法追求的基本目标，但不是唯一目标。“判断一个竞争的经济体制…的关键问题是:这种经济成果的效率如何。”[32]因此，创设和维护何种竞争秩序以使社会资源配置达到最优，使经济效率达到最大，成为反垄断法关注的重要目标。在市场经济条件下，效率主要通过竟争来实现，因为竟争是市场经济活力的资源，通过竟争，市场在资源配置中的基础作用得到发挥，通过竟争，市场主体在优胜劣汰的竟争动力和压力双重作用下不断改善经营管理，提高技术水平，提高质量，改善服务，从而促进国民经济发展。因此，反垄断法通过对人为地破坏竞争的非法垄断行为的禁止，维持合理的市场结构，保证有效的竞争，从而促进和保障市场机制功能的充分有效发挥，提高经济效率。受法律经济学派和芝加哥学派产业组织理论的影响，美国反垄断法越来越强调经济效率，甚至称“反垄断法的唯一目标就是经济效率”，保尔．麦格拉斯也声称，施行反垄断法政策的唯一基础，应当建立在经济效率的概念之上。但是就司法实践看，法官在审理案件时，许多判决内容都明白的表示了反托拉斯法具有非经济的其它效益目标。就从最新的美国司法部对微软的起诉和联邦地区法院的判决看，他们也没有接受唯经济效率的理论。此外，合法垄断作为现代反垄断法的适用除外制度，它所体现的价值也不是唯经济的。如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，这纯粹是出于“社会公益”价值的考虑。还有如律师、医生、审计等行业国家也不允许盲目价格竞争，也是出于道德价值的考虑。所以，反垄断法追求的是社会整体效益而不是唯经济效率。
再次，社会整体效益是建立在“后民法”理论的基础论之上的。以个人利权为本位的自然法学理论基础上形成的民商法体系，以经济主体的意思自治、契约自由等为基本理念，保护着自由竞争，规范着市场秩序，淡化市场外力量对市场的影响，其对社会经济的迅猛发展具有重大历史作用。但繁荣的自由竞争不可避免地孕育了反竟争的经济垄断现象。而以契约自由为核心的传统私法制度和市场机制“这只看不见的手”，在垄断势力的束缚下对解放竞争一筹莫展。现代民法以私权神圣、身份平等、契约自由为原则而确立的法律秩序本是为了保护自由竞争，然而垄断化的实施，正是以民法为媒介的。契约自由能够促进竞争，也能够消灭竞争。契约自由显然是产生竞争的前提条件，如果各个人、家庭、企业对签订契约不能自主决定，不能检查其可能性，而是必须执行指示或接受配给，那就不会形成竞争。但契约自由同样也能消除竞争，建立、保持或利用垄断地位。在许多情况下，私人手中的契约自由与人们原来期待的不一样。事实表明，企业有时会利用契约自由建立垄断组织，垄断组织又用契约自由来导致强制性的契约。这样，契约自由原则导致废除竞争秩序的基本原则。此外“契约自由”还常常成为垄断集团引经据典，证明他们受法律保护和享有相应职权的籍口。毫无疑问，契约自由的原则属于竞争秩序的范畴，它有助于建立和保持竞争秩序，反过来，也只有在竞争秩序的范畴内才具有原来的意义。为了使契约自由服务于建立竞争秩序，不允许利用契约自由签订限制或消除契约自由的合约，不应利用契约自由来建立垄断或巩固垄断地位，不允许卡特尔借助契约自由来建立排斥自由竞争的经济形式。显然，仅仅依靠市场主体的自治与互律及市场机制的自发调节来整顿竞争秩序的设想己不现实。面对变化的客观实际，人们首先考虑的不再是个人自由和权利的绝对无条件的维护，而是以社会整体利益和谐为指针，考虑用法律和行政手段对大量市场行为进行规范和规制。这样从法学理论到司法实践就实现了一个基点的变化，即从“个人权利本位”到“社会权利本位”，从强调绝对私权自由到允许国家出于公益目的对私权加以适度限制，此即“后民法’，理论，[33]适应这一理论和现实的需要反垄断法应运而生。反垄断法就是为了抑制垄断、活跃竞争，建立了不同于民法秩序的法律秩序，它通过打击以民法秩序为媒介形成的垄断重振和维护现代自由竞争的经济体制。
此外，反垄断法的社会整体效益价值也是经济法保护社会公益原则的要求。[34]现代市场经济阶段，伴随着经济和社会领域的巨大变迁，新兴的经济法与传统部门法在精神追求方面的差异日益突显，尤其体现在价值取向和立法宗旨等方面。经济法既不同于注重保护私人利益的传统私法，也不同于强调保护国家利益的传统公法，它侧重于保护社会公益，以社会公益为基本的出发点和归宿。这一原则包括“社会公共利益至上”和“社会整体效益优先”两层含义。[35]不论是反垄断法还是反不正当竞争法，或者消费者权益保护法，原则上都要求依据供求规律、市场竞争规律等经济规律，来实现保障市场机制有效运作，维护有效竞争，维护整个社会公共利益。但不同的部门法其价值有不同的侧重点。反垄断法由于其特殊的产生背景和规制对象，其立法的首要政策目标就是通过禁止垄断、打击限制竞争活动，进行宏观调控，排除市场竞争的障碍，维护自由、公正、民主的市场经济秩序，以获得最大的社会整体效益。
3.我国反垄断法应以社会整体效益作为价值
第一，是由我国的经济基础决定的。法是由社会物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现。我国是建立在公有制基础上的社会主义国家，法律作为全体人民意志的体现以维护社会主义国家和全体人民的根本利益、整体利益为终极目的。但对于具体法律而言，实现法律终级目的的方式和维护的具体利益又有其自身的特点。反垄断法通过规制垄断和限制竞争行为，从而保护竟争秩序，保护消费者权益，保护中小企业生存和发展的权利，但从根本上讲，.它要保护我国国民经济和社会发展中的整体利益。第二，是由现阶段我国市场经济的基本状况决定的。我国正处于改革开放时期，各种市场经济制度、法律法规还不健全，人们的思想观念、行为模式、以及社会利益分配机制也正在发生着变化，利益分化和多元化的趋势非常明显。市场竟争中，为了获取更多利益，各种不正当竞争行为和垄断行为比比皆是。以往被奉为至上的国家利益、社会利益在一定程度上被削弱，而个人利益、部门利益、地区利益等逐渐滋一长，破坏了良好的市场竞争秩序，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于国民经济持续、稳定、健康的发展。因此，国家和社会整体利益必须得到维护，反垄断法作为市场经济的龙头法，“经济宪法”，当然也应该把维护社会整体利益作为根本价值取向。
[后记]：在本文即将定稿之际，十三年磨一剑。2007年8月30日下午，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》终获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并将从2008年8月1日起施行。这部法律的制定和出台，有利于保护市场竞争、促进经济健康发展，对中国经济必将产生深远影响。其第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。制定本法。”
立法者将“提高经济运行效率”置于“维护消费者利益和社会公共利益”之前,而国外反垄断法所普遍追求的自由、公平价值在该条款中被淡化。显然《反垄断法》起草者的意图在于强调反垄断法的效率价值。将提高经济运行效率作为我国反垄断法的首要目标,与改革开放初期中共中央确立的以经济建设为中心的基本路线是一致的,也有美国芝加哥学派等理论作为基础,但我国反垄断法价值目标的选择,首先必须与反垄断法本身的性质相符,同时必须紧密契合体制转型时期经济、社会发展的主要任务。反垄断法本身的性质,简言之就是自由企业之宪章。而体制转型时期经济、社会发展的主要任务就是完成从中央集权的计划经济体制向分权的市场经济体制转变,建立民主、法治、公平、正义、诚信友爱、充满活力、安全有序、人与自然和谐相处的社会。《反垄断法》第1 条关于立法目的的表述既没有体现反垄断法的性质,也不符合我国体制转型时期经济、社会发展的主要任务,有待商榷。
反垄断法是社会价值之宝库,它可以从多层面、多角度促进社会的发展与进步。基于此,欧美学者赋予其本土反垄断法很多使命,如保障经济自由与经济民主、维护社会公平、提高经济效率、应付通货膨胀、保障国家安全、提供社会保障,等等,但为欧美学者所共同肯定的反垄断法的基本价值目标只有自由、公平与民主。我国经济体制改革的最终目标是要建立、完善社会主义市场经济体制,而建立、完善社会主义市场经济体制的根本目的是要扩大自由、促进社会公平,所以,我国反垄断立法理应同世界绝大多数国家一样,将自由、公平作为其基本价值。《草案》第1 条一反常态,将提高经济运行效率作为首要目标,这不仅不符合当前我国经济社会发展的主要任务,而且在执法与司法实践中很难操作。
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[①]本文成文于十届全国人大常委会第29次会议通过《反垄断法》之前。
[②]参见[美]罗斯柯．庞德:《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆,1984年版，第55页。
[③]参见[日]川岛武夷著,王志安译:《现代化与法》，中国政法大学出版社,1994年版.
[④]参见E．博登海默：《法理学:法律哲学与法律方法(作者致中文版前言)》，中国政法大学出版社,2004年版第5页。
[⑤]参见[日]川岛武夷著,王志安译:《现代化与法》，中国政法大学出版社,1994年版，第246页。
[⑥]参见严存生:《法律的价值》，陕西人民出版社，1991年版，第28页.
[⑦]参见张文显:《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第256页.
[⑧]参见卓泽渊:《法的价值论》，法律出版社，1994年版，第246页。
[⑨]参见罗尔斯:《正义论》，上海译文出版社，1991年版，第62页.
[⑩]参见曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社,1996年版.
[11]参见游钰：《反垄断法价值论》，载于《法制与社会发展》1998年版第6期。
[12]参见盛杰民：《反垄断法价值理论的重构———以竞争价值为视角》，载于《现代法学》2005年第1期。
[13]参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年版，第184页。
[14]参见汤春来:《试论我国反垄断法价值目标的定位》，载于《中国法学》2002年第2期。
[15]参见孔样俊:《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年版，第190页.
[16]参见尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法法律汇编》，法律出版社2004年版.
[17]参见罗则胜:《我国反垄断法的价值取向》，载于《当代法学》2002年第6期。
[18]参见曹士兵:《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版，第23-32页。
[19]参见游钰：《反垄断法价值论》，载于《法制与社会发展》1998年版第6期。
[20]参见史际春，邓峰:《经济法总论》，法律出版社，1998年版，第152-159页.
[21]参见漆多俊:《经济法的价值、理念与原理》，载于漆多俊主编《经济法论丛》第2卷，中国方正出版社，1999年版，第68页。
[22]参见徐士英等:《经济法的价值问题》，载于漆多俊主编.《经济法论从》第1卷，中国方正出版社，1999年版，第38页.
[23]参见汤春来:《试论我国反垄断法价值目标的定位》，载于《中国法学》2002年第2期。
[24]参见游钰：《反垄断法价值论》，载于《法制与社会发展》1998年版第6期。
[25]参见曹士兵:《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版，第23-32页。
[26]参见卢云主编:《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，第204-206页，第213-217页。
[27]参见罗尔斯:《正义论》，上海译文出版社，1991年版，第118页。
[28]参见罗尔斯:《正义论》，上海译文出版社，1991年版，第112页。
[29]参见[日]今村成和:《独占禁止法》，转引自曹士兵《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版，第39页。
[30]参见[日]今村成和:《独占禁止法》，转引自曹士兵《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版，第39页。
[31]参见王源扩:《我国竞争法的政策目标》，载于《法学研究》1996年第5期.
[32]参见[美]保罗．A萨谬尔森．威廉．D．德诺享斯:《经济学》，高鸿业等译，中国发展出版社，1992年版，第798页。
[33]曹士兵:《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版，第40页。
[34]汪渊智、王继军等著:《市场经济条件下的民商法与经济法》，人民法院出版社，2003年版，第140页.
[35]汪渊智、王继军等著:《市场经济条件下的民商法与经济法》，人民法院出版社，2003年版，第143页。
