摘要：拟对反垄断法之反行政性垄断制度的概念予以厘清，探讨其价值目标即有序竞争和社会整体利益，通过对反垄断法中有关行政性垄断条款的分析为指导，从其立法的价值目标入手，全面剖析反行政性垄断的立法目标、可操作性、利益冲突以及对其中一些具有争议的内容提出一些见解和建议。?

关键词：行政性垄断；立法价值；社会整体利益；有序竞争
　　
　　2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》以下简称（法案），随着该法的成功制定，一场旷日持久的争论终于尘埃落定。对该法案进行研讨后认为，法案是反垄断立法工作的重要成果，法案中的许多规定既借鉴了国外反垄断法的有益立法经验，又结合了中国的实际情况，因此是科学合理的。而且随着“反垄断法的实施”这个议题的提上日程，似乎意味着在此领域内国家工作重心和学者研究重点从反垄断立法到反垄断执法的转移。以下就对此逐一展开分析，以期有抛砖引玉之效。?
　　1关于垄断行为范围的界定?
　　根据2007年8月全国人大审议并通过的（法案），其中（法案）第一章总则第2条、第3条的有关规定如下：?
　　第二条中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。?
　　第三条本法规定的垄断行为包括：?
　　(一)经营者达成垄断协议；?
　　(二)经营者滥用市场支配地位；?
　　(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。?
　　根据以上规定，反垄断法适用于垄断行为，而垄断行为仅仅包括垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中这几项吗？那行政性垄断是否属于垄断行为？是否应该由反垄断法调整呢？从（法案）第五章的有关规定看，所谓的行政性垄断行为应该属于反垄断法所规制的垄断行为，但分则中规定了行政性垄断，却在总则中关于垄断行为的相关规定中没有提及，这是否存在不够严谨的地方？不知是立法者的疏漏还是在考虑各方利益后而做出的权宜之计？?
　　行政性垄断是国家有关机关滥用行政权利，排除、限制竞争的行为。在实践中屡见不鲜，它是在我国社会主义计划经济转为社会主义市场经济过程中产生的一种垄断行为。虽然它实质上属于经济性垄断行为，然而形式上却表现为行政权力与市场主体结合，利用行政优势地位限制市场竞争，为特定的市场主体谋取不正当经济利益的行为。其中不乏牵连着关联交易等容易滋生腐败的温床，且由于其行政权力的强制性，其垄断行为对区域性的贸易自由竞争、经济体系、生产关系的破坏程度较其他垄断行为都有过之而无不及，对社会主义经济体系、竞争机制乃至广大消费者的权益保护都是极为不利的。因此，打破行政垄断，健全全国统一、规范有序的市场经济体制，已是中国改革的重中之重。?
　　2我国目前关于规制行政性垄断当中的一些问题?
　　2.1行政性垄断概述?
　　行政性垄断是我国存在的最普遍、危害最明显的垄断形式。盛杰民教授曾指出，如果反垄断法不能在行政性垄断的规制方面有所作为，那么，反垄断法的立法目的将无法实现。持此种观点的专家、学者不在少数。政府及其所属部门滥用行政权力，损害竞争的行为就是行政垄断。这是行政性垄断的定义，关于这一点，学术界应该都没有异议，问题在于，如何在现实生活当中对其加以区别，如何区分哪些是属于行政性垄断而哪些是属于为维护社会整体利益所进行的反垄断法适用除外情形？这种现象为何在中国屡禁不止？我们还是要从事物的根源去剖析，是否在我国现阶段有某种客观因素的存在，使得行政性垄断有其生存的土壤？对此，我们应该从其社会价值与立法价值之间的对比入手，就不难找到答案。?
　　
　　由于我国的特殊国情和社会主义的政治体制，使得我国区别于其他西方发达国家，中国政府及其行政部门掌握着一国绝对的社会资源，行政部门的权力属于纵向的、直接的领导，目的也是为了更加强调效率的优先，以适应目前中国现阶段的发展市场经济，故而中国的行政性垄断不同于其他国家，其特点表现为：?
　　（1）缺少有力的监督、管理；
　　（2）行政权力的过大导致危害甚大；
　　（3）按行政区划分的行政区域，行政部门在当地的地区垄断、贸易壁垒紧密交织，中央的法规不能做到令行禁止；
　　（4）既得利益集团往往就是行政部门本身；
　　（5）造成巨大的人力、物力、资源浪费；
　　（6）没有有效的制裁手段。?
　　实践中，最典型的情况莫过于一些国家行政机关、国有大型企、事业单位的行政性垄断行为，如中石油、中石化——中国石油行业的垄断，中国电信、中国移动——中国电信业的垄断等等；还有一些地方保护主义色彩的区域性垄断行为、贸易壁垒就更是数不胜数，其中不乏一些企业滥用其市场支配地位进行的限制、排斥竞争的行为，但更多的表现形式仍是以行政性垄断为主。试问，其中的法律依据在哪里？其是否具有这种市场定价权？往往到最后，所有的行政性垄断行为，包括地区之间的因垄断行为导致的贸易保护战争所付出的代价终将由广大的消费者来买单。
　2.2法律之公平正义价值与社会整体利益的冲突?
　　为什么这么明显的行政性垄断在中国要规范起来却是十分困难的呢？虽然其中牵扯到各方利益，如这些经营者的自身利益，但也同时可以说是变相地代表着国家利益在其中，不可否认的是在这些垄断企业获取巨大垄断利润的时候，其本身就是国有资产的代表。正是因为滥用行政性权力往往是披上一层国家行为的外衣，所以才难以有效地进行规制。?
　　而我们同时应该注意的是，并非任何行政性垄断都是洪水猛兽，恰恰相反，相当一部分的行政性垄断是十分必要且必须由国家进行整体上的行政性干预的。不置可否的是，为了维护和保障国家经济安全和促进经济稳定，国家需要对特定行业或领域进行不同程度的垄断，如国防工业、战略资源优势项目、金融、保险、农业、广播、交通运输、电力等等领域的某些组织和企业的垄断行为。?
　　伴随着经济全球化的浪潮，经济利益日益成为国家和民族赖以生存发展的根本利益，已经成为国家利益中最重要的利益之一，在当今的国际大环境中，国家间的博弈已日益演变成没有战火硝烟的经济战争，没有经济安全就不可能有国家安全。要使一国的经济系统运行和持续发展及经济利益处于不受威胁的状态，国家对于垄断的定位将主要基于是否有利于本国企业和国民经济的健康发展以及本国的政治利益。因此，在反垄断法中的适用除外制度就很好地体现了这一国家利益，作为其中的典型条款，其与反垄断法并没有本质上的矛盾，这是为了确保本国经济安全，任何一个反垄断法制定国家都会予以考虑的问题，这恰恰是对反垄断法价值目标的强化，从根本上讲都是为了社会整体利益。?
　　3对（法案）的若干修改建议?
　　建议一：在总则中关于垄断行为的界定，增加行政性垄断的内容，即在第三条下增加第四款：“滥用行政权力排除、限制竞争”；或直接单列一款予以说明：“滥用行政权力排除、限制竞争，视为垄断行为”，以示重视。这是非常可取的，尽管行政性垄断问题并非反垄断法所能根本解决的问题，但反垄断法应该能有所作为，而不能持消极态度，任由行政性垄断肆虐。在总则中增加相关条款至少可以明志，表达立法者对行政性垄断的态度。?
　　目前（法案）的相关规定吸收了以往有关法规的规定，列举了行政性垄断的基本表现形式。这是可行的，但更大的问题是，如何通过反垄断立法改变行政性垄断控制无力的局面？这是一个法律规定执行的问题，反垄断法在这方面应该有所突破，行政性垄断泛滥猖獗的原因很多，其中一个原因是行政性垄断出现后得不到有效控制，没有强有力的制裁力，有关法律条文形同虚设。因此，加强反行政性垄断执法是非常必要的。?
　　建议二：（法案）第五十一条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”该规定虽然增加了反垄断执法机构的建议权，比（草案）有很大进步，但该规定仍将行政垄断的处罚权保留在行政机关内部，这样显然不能对行政性垄断起到必要的规制作用。?
　　建议将上述条款稍做修改为：“行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由反垄断执法机关责令改正；情节严重的，由反垄断执法机关责令、监督同级或上级机关对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分。”?
　　如果行政垄断行为由上级机关责令改正，而上下级机关和部门内部之间存在很大的利益关联性，某些情况下，一个行业的利益都是上下一致的，这样的话想真正达到规制行政性垄断的效果将大打折扣。因此，必须由专职的反垄断执法机关对行政性垄断行为进行规制，并监督有关部门对行政性垄断行为的处罚，否则想达到有效规制行政性垄断就是一句空话。?
　　4总结?
　　从反垄断法的立法价值同行政性垄断的垄断利益相比较可以认识到，行政性垄断的根子虽然在于行政权力膨胀方面的因素，但解决的根本途径在于深入经济体制改革和政治体制改革。行政垄断是随着中国经济体制改革转型而来的，也将随着中国经济体制改革的成功和社会主义市场经济的健全和完善而逐渐减少和消失。但目前，行政性垄断在我国大量存在，已是目前中国最严重的垄断形式，所造成的经济损失已超过其他垄断行为所造成的经济损失。《反垄断法》是直接规制行政性垄断的有效手段，可以通过从法律上对行政性垄断予以规制，但行政性垄断毕竟有其特殊性，其主体和实施垄断的基础均不同于经济性垄断，故而，就现阶段而言，我国在反行政性垄断的道路上还将任重道远，过于相信能够仅仅依靠《反垄断法》就能彻底解决问题的想法无疑是天真的。但又不可什么也不做，虽说通过法律的手段进行调节是现代民主和法制社会的“最后一道屏障”，法律的手段只能治标，但如果治标都实现不了，何以轻言治本？鱼与熊掌的选择固然是个艰难的决定，但如果不早作决定，可能两样都会失去。