内容摘要：竞争的正常运行需要有法律保障，但成就于国家政策目标的落实与实现。我国反垄断法在制定过程中，应将产业政策和竞争政策主要体现于反垄断法的适用范围、规制对象和执法机构这三个问题上。

　　关 键 词：反垄断法，产业政策，竞争目标

　　研讨反垄断法与产业政策、竞争政策目标的关系，不仅仅是从竞争法理论上厘定反垄断法的价值取向与立法宗旨，更重要的是在此基础上创制相应的制度以保证落实和实现国家的政策目标。

　　一、竞争法成因分析

　　反垄断法是竞争法体系中的一个重要组成部分，属于国家法律的范畴，而产业政策、竞争政策属于国家经济政策的范畴，两者何以紧密结合并体现着天然的内在联系？探寻竞争法形成的原因，可以为研讨这一命题奠定理论与实践的基础。

　　关于竞争法的成因，笔者曾在《竞争法有关问题研究》作了较为详尽的论述[1].竞争是市场经济的必然产物，也是市场经济运行的基本机制。在理想化的竞争状态下，通过市场竞争主体的积极竞争，就能够促进主体的经济发展与整体生产力的提高，使得社会资源得到优化配置，保证满足消费者的需求。但是，市场竞争主体竞争的根本目的在于获取经济利益，在高额经济利益驱动下，主体会利用一切方法与手段去竞争，这样，在竞争过程中自然地就产生了包括不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为等三大类反竞争行为。这些反竞争行为，主要从排挤或消灭其他竞争者、扭曲产品价格信息、提供不真实的供求信息等方面来阻碍、破坏和窒息竞争，乃至影响到市场经济整体的有序运行。可以说，竞争从其产生的那一天起就是一种正常竞争与非正常竞争并存的社会现象。对于竞争中所出现的反竞争行为，欲利用竞争规律本身去消除与禁止是不可能的。

　　竞争过程中反竞争行为的猖撅，尤其是限制竞争行为和垄断行为的产生，引发了经济、社会、政治等诸方面连锁的社会问题。解决“竞争缺陷”或曰“市场缺陷”的问题，客观上需要由具有协调与平衡社会利益功能的国家出面。西方国家往往信奉“国家干预市场竞争”的理论，并通过有效的措施与制度，将产业政策、竞争政策目标落实于市场竞争之中，以实现其管理经济的职能，协调与平衡社会各阶层的利益。

　　法律是社会关系的调整器。在竞争过程中出现的反竞争行为恰恰是竞争者个体实践“意思自治”的结果。因此，国家为了消除与禁止在竞反竞争行为，为了利用规范竞争秩序的契机来落实与实现国家的产业政策和竞争政策，竞争法便随着社会发展的要求产生了。

　　历史上形成的竞争法，完全可以说明这样一个法律现象：竞争法形成的直接原因在于竞争中出现的反竞争行为需要通过竞争法来给予消除与禁止，而竞争法产生的内在原因在于国家利用创制竞争法的契机来实现其产业政策和竞争政策。所以，我们可以得出这样一个结论：竞争法起源于竞争的正常运行需要有法律保障，但成就于国家经济职能（即国家政策目标）的落实与实现。

　　二、国家产业政策与竞争政策

　　（一）产业政策与竞争政策的一般含义。国家的产业政策，一般可以表述为：它是国家干预或参与经济的一种形式，是国家（政府）系统设计有关产业发展，特别是产业结构演变的政策目标和政策措施的总和。[2]这里的“干预”应该是一个广义上的概念，包括规划、引导、促进、调整、保护、扶持、限制等方面的含义。“[3]

　　产业政策的概念起源于日本对其国内某些特定产业的振兴。1963年11月，日本产业结构审议会发表了题为“产业结构政策的方向和课题”的咨询报告。在该报告中，确定产业结构政策为“确定产业结构发展的方向，同时为实现这一目的确立必要的政策和经济机制”。我国使用产业政策这一概念，是从 20世纪80年代后半期开始的，其目的也是为了保证国内产业的协调发展。[4]国际社会广泛使用产业政策的概念，都与其本国整体国民经济发展有关。无论实行何种经济体制，即便是在市场经济条件下，一国的国民经济发展都会存在着一些不协调发展的可能性：随着社会经济的运行，有些产业获得了发展而需要保持发展趋势，有些产业停滞不前而需要予以刺激，有些产业面临倒退而需要给予扶持和振兴等。这种产业结构状态与趋势的不协调性，阻碍了社会经济的发展。此时，任由市场主体的“意思自治”来调整国家经济结构是不太可能的，只能由国家（政府）出面来规划和实施既定的国家产业政策，以期获得国民经济的协调发展。

　　国家的竞争政策，一般可以表述为：所有那些为保护和促进市场经济中的竞争而采取的行动措施、制定的法规条例和设立的监察实施机构的总和。[5]也有学者从广义上认为，竞争政策是指规范竞争秩序的经济政策，其涵盖内容除了竞争法外，还包括其他规范竞争秩序的贸易政策、工业政策等市场政策。[6]

　　从竞争政策一词的出现到今天世界各国竞相适用竞争政策规范竞争秩序有其历史的必然性。现代国家根据其社会资源拥有的状况、社会资源可利用的范围、社会资源的供需情况、人们的消费心理与水平、市场经济运行的状况、市场经济的成熟程度、不同所有制成分企业的分布、企业的生产经营能力、社会保障制度的建立与完善、国际竞争的相关现状与发展趋势、其他经济政策的配套实施等综合情况制定自己的经济发展目标和规划，而这些经济发展的目标和规划又都需要在市场竞争的过程中实现，加之市场竞争中反竞争行为需要消除与禁止，因此，作用于竞争领域、竞争目标、竞争者、竞争活动、竞争秩序等诸多方面的竞争政策便应运而生。从政府力量介入市场竞争领域角度而言，竞争政策的落实与实施，其本质也是“政府干预经济”。

　　从理论的层面上，我们可以将一国的产业政策和竞争政策相区别，但是，在实践中，产业政策与竞争政策两者之间紧密相关很难截然分开。

　　（二）国家产业政策与竞争政策的实现方式。产业政策和竞争政策是国家根据国际国内经济、社会、政治等诸方面的情况而作出的需要在社会经济生活中实施的经济政策。这时，就有一个采用何种方式予以实现上述政策目标的问题。

　　国家用于指导和组织社会经济生活的各种计划，从某种意义上说可将其理解为产业政策。在计划经济时期，我国基本上没有竞争政策，而产业政策则是通过计划的方式来实施的。从经济体制改革开始，由于实行现代市场经济体制，国家仍有必要制定相关产业政策，只是产业政策所涉及的领域要根据政府能克服“市场缺陷”并避免 “政府缺陷”的“适度原则”予以界定。[7]至于竞争政策，则是因为市场经济实为竞争经济，国家根据本国国情而制定的竞争政策必须作用于市场竞争。因此，在建立与完善社会主义市场经济体制的今天，国家产业政策和竞争政策的实施不能采用老办法即计划的方法，而应借鉴西方国家的经验，采用法律的方法来实现。

　　在西方国家，产业政策和竞争政策也是国家管理社会经济生活的基本方式，只是政策目标的领域与内容随着其社会经济发展的状况由国家作出相应的调整而已。西方国家的文化、经济、社会等历史发展状况决定了其政策目标的实施方式，即通过法律制度的权威性来实施国家的政策目标。

　　众所周知，法律是国家用以规范社会活动的准则，其权威性在于以国家强制力作为后盾。国家法律的内容与社会发展的程度与趋势有着紧密的关系，社会发展的要求决定着法律的实体内容和程序内容。在资本主义自由竞争时期，国家（政府）远离市场，通过私法的力量保障竞争者获得更多的经济利益，以实现竞争的效力。进入垄断阶段后，尤其是现代国家需用产业政策和竞争政策来实现国家经济目标时，国家还是通过法律来给予保障。这样做的积极意义在于：（l）遵循法治原则。初期的市场经济是以市场主体的利益追求为原动力的，而法律尤其是私法则是保护市场主体利益的。在这种背景下，如果采用非法律的方式落实现代国家的产业政策和竞争政策，会引起社会对国家奉行的依法治国理念的不满，同时，也会在社会行动上产生抵触情绪，最终影响到政策目标的实施。（2）国家以法律的形式落实既定的产业政策和竞争政策并以此指导和规范市场主体的经营和竞争行为，就具有了合法的属性，符合以往形成的法治文化的要求，有利于国家政策目标的强制实现。[8] （3）当既定的产业政策和竞争政策披上合法外衣后，国家就可以利用这一机会具体创制相应的制度包括执法机构的设置与职责权限、执法程序与要求、执法人员的配备等内容，解释因社会发展变化而变化的政策目标的含义，最终实现国家政策目标。    法律是治国的根本手段。因此，西方国家以法律的形式落实和实现其产业政策和竞争政策并取得了满意的社会效果，值得我国学习与借鉴。

　　三、我国反垄断法与产业政策、竞争政策目标

　　江泽民同志在中国共产党第十六次全国代表大会的报告中指出，基于国民经济发展的状况与趋势及我国加入世界贸易组织的现实，我们应该“在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用，健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系”，并就实现上述政策目标提出了相应的原则性对策。这些论断与发展趋势说明了，在我国国民经济领域中同样存在着产业结构调整的问题，同样需要落实与实现竞争政策目标。

　　就市场经济从本质上说是法治经济而言，我国产业政策和竞争政策的落实与实现，不可能再采用旧的体制与方法即计划体制与计划方法予以保障，而应该借鉴西方市场经济国家的成熟经验将产业政策和竞争政策法制化，并以法律的权威与强制作保障予以实现。这样，就产生了如何将产业政策、竞争政策周密地纳入法律框架并通过相应的执法机构予以实施的问题。

　　（一） 我国反垄断法基本框架的问题。经济体制改革以来，国家为规范市场竞争秩序，于1993年制定颁布了《反不正当竞争法》。该法在实践中取得了积极的社会作用。但是，遗憾的是，我国还缺乏更具基础性意义的《反垄断法》。[9]尽管有各种主客观原因影响着反垄断立法的进程，但是，作为规范市场经济运行基本大法的《反垄断法》应该尽早出台。[10]

　　总结他国的立法与司法经验，反垄断法大致包括下列主要内容：（l）确定反垄断法的宗旨与目的。任何一个法律都有其立法目的，反垄断法的立法目的在于：在反对限制竞争行为和垄断（包括垄断状态和垄断行为）过程中，创制有序的竞争秩序，以保护消费者的权益，以实现国家的政策目标。为实现这一立法目的，反垄断法还应确立该法的基本原则、适用的范围、除外范围，以及保障制度与措施。（2）界定法律所要反对和禁止的限制竞争行为和垄断的种类。法律应该是明确无误的，因此，在法律上要明确描述限制竞争行为和垄断的种类，以便于社会民众的理解与遵守。与此同时，为调整新的市场反竞争行为的需要，为适应国家政策目标修正、变化等需要，还应对限制竞争行为和垄断作出抽象概念的描述，即要设置“兜底性条款”。 （3）确定法律责任制度。任何法律都配置有强制性的法律责任制度。在反垄断法中，应确定以行政责任和刑事责任为主（公法责任）、民事责任（私法责任）为辅的综合调整手段与制裁体系，以此要求社会遵守规定。（4）设置竞争执法机构。竞争执法机构是竞争法、反垄断法、反不正当竞争法实施的必不可少的机构。反垄断法以法律的名义设置反垄断执法机构及其应有的职责权限，规定执法机构的执法程序，以保证该法的实施。[11]

　　我国《反垄断法》的制定，也面临着如何确定该法的框架与基本内容，涉及到反垄断执法机构的创制。他国的反垄断立法经验包括上述结构框架，都值得我们学习与借鉴。但是，我们不能在没有厘清他国反垄断立法经验教训的前提下毫无目的地简单抄袭。所以，在我国立法的过程中必须从经济的、社会的、政治的、法律的层面深刻地研讨竞争法产生的内在原因及其内涵；[12]深入并具体地制定国家既定的产业政策、竞争政策及其发展趋势，并将其以法律条款的方式融合在竞争法、反垄断法的结构框架里；界定反垄断法的调整对象，并施以以行政责任、刑事责任为主，民事责任为辅的责任体系；摆脱现有行政体制的束缚，创建一个独立且高效的反垄断执法机构，配备具有经济学、经济法学、竞争法学等知识背景的专业队伍，以保证反垄断法的实施。

　　（二）我国产业政策与竞争政策在反垄断法上的体现。根据产业政策针对的领域与实施的途径，可将实现产业政策的法律制度分为两大类：一类是其他立法，一类是竞争立法。对于前一类来说，这种产业政策往往针对国家确定某一产业或者是某一方面需要整体促进、振兴等目标。如我国的《中小企业促进法》，它的政策目标就是通过实施积极的扶持措施来促进、振兴中小企业，提高其生存于市场竞争中的竞争力，从而满足社会的特定需求，解决社会就业问题。[13]又如我国在引进外资时对“市场准入”的法律规定，其政策目标就是将投资领域分为鼓励、允许、限制、禁止几个层次来确定的。[14]对于后一类产业政策而言，由于其是要通过市场竞争来实现，而竞争政策本身就是反垄断法的根本内容，此时，作用于市场竞争的产业政策与竞争政策两者便趋于一致，两者的称谓便可以替代使用，而反垄断法的规定则体现了产业政策和竞争政策两者的结合。从这个角度而言，竞争法体现的需通过竞争规律而实施的产业政策和竞争政策是一致的。

　　我国《反垄断法》正在制定过程中，应将产业政策和竞争政策主要体现于下列几个方面。

　　1.反垄断法的适用范围问题。

　　反垄断法的适用范围是指该法适用的对象，即该法效力的领域，哪些领域应适用，哪些领域不适用反垄断法。

　　综观西方国家竞争立法的发展与变化，我们可以发现一个这样的事实：在创制竞争法律制度的初期，由于要扶持、振兴、改善本国经济结构或者是要符合国家管理公共事务的要求，几乎无一例外地在强调市场竞争的同时界定了竞争法适用除外的领域和行业，包括自然垄断，如水、电、气等产业，这些领域和行业里的市场主体的经济行为不受竞争法的制约；随着国民经济的发展，当这些适用除外领域和行业的经济实力、竞争能力逐步提高时，国家就会根据这一趋势将这些领域和行业退出保护行列进入竞争法界定的竞争领域并受竞争法的制约。[15]这一现象说明了反垄断法的适用范围和适用除外制度取决于国家既定的政策目标以及以此为依据作出的具体规定。我国在创制该项制度时，要注意的关键问题是：科学地界定需要融合于竞争过程、融合于反垄断法能够在一段时期内有效的国家政策目标，并以此为依据界定反垄断法的适用范围和适用除外领域，否则，国家政策目标的变化无常而缺乏连贯性，将会影响反垄断法的法律效力；不能照抄西方国家现今反垄断法中减少适用除外领域和行业的规定，而应根据我国既定政策目标在反垄断法中界定适用范围和适用除外的范围，否则，我国欲扶持、振兴、完善的政策目标就有可能旁落。

　　在反垄断法中，与适用范同有关的还有一个问题，即反垄断法的域外效力问题。所谓域外效力，就是本国的反垄断法对国外影响本国竞争秩序的竞争行为有效。美国最早实践了这种制度。这种理论与实践，实际上否定了本国法律只能在本国有效的传统理论。域外效力制度的实施，可以从不同角度包括国际经济关系的要求、国内法的效力等诸多方面论证其合理性和合法性，但是，其本质就是要求其他国家的市场主体及其相关的竞争行为须遵守本国的体现本国政策目标的反垄断法。当这项制度在被各国借鉴并推广的情况下，自然就形成了反垄断法的国际冲突，引发了各国反垄断法的双边或多边的解决协议。这从一定意义上，给域外效力制度蒙上了报复手段或措施的色彩与特征。为了顺应反垄断立法的发展趋势，为了有效利用这一制度的积极作用，我国在反垄断法中，应适时地确定域外效力制度，以保障我国政策目标在境内境外得到全面实施。

　　2.反垄断法的规制对象问题。

　　依据分别立法模式的要求，在反垄断法中要界定法律所要反对与禁止的限制竞争行为、垄断状况和垄断行为的概念与种类。界定这些反竞争行为的前提，还是要从是否有利于竞争、是否有利于国家政策目标实施两个方面进行。

　　从有利于竞争角度而言，由于反垄断法的基本目标是规范竞争秩序、保证竞争的有序进行，因此，凡是影响到竞争有序进行的行为均应纳入法律所要反对与禁止的行列。例如，企业以在市场中的独占地位实施的，或者是企业之间以合同、契约、协议等方式实施的滥用市场优势地位，包括价格垄断行为、瓜分市场份额行为、固定销售对象与销售区域行为等个体行为和联合行为；可能导致企业之间共谋以实施限制竞争为目的的联合行动，包括不恰当地互相持有对方股份、不恰当地互相兼任对方企业的董事、经理等行为；可能导致影响竞争格局或者有序竞争的合并行为，包括为了追求市场独占地位、为了控制市场竞争等目的而实施的企业合并行为。

　　从有利于国家政策目标实施角度而言，由于反垄断法的另一基本目标是保证国家政策目标的实现，因此，在界定反竞争行为时，就应将政策目标落实于法律条款中。例如，为了扶持与振兴中小企业，就应该允许中小企业实施一些对企业发展、对竞争与竞争秩序、对消费者利益保护均有利的联合行动或者是合并行为。无论何种企业，为了提高生产经营管理水平、实现技术进步和竞争能力而实施的竞争行为，只要不是为了限制竞争的目的，均应不在反对与禁止之列。法律上的这种豁免制度，实质上为国家适时地修正、解释其政策目标留下了空间。这应该是我们在立法中关注并运用的地方。

　　由于国家政策目标要落实于反垄断法的规制对象和豁免制度中，因此，在制定反垄断法的过程中应该合理、巧妙地运用法律制度，国家政策目标能够具体化的，就可以直接地将其法律条款化，不能具体的或者可能会发生变化的，就应确定内含政策目标因素的原则与精神，以供反垄断执法机构予以适时的解释。

　　3.反垄断法的执法机构问题。

　　基于反垄断法直接涉及到国家政策目标的实施，西方国家在其反垄断的过程中创制了主要以反垄断执法机构实施的保障手段，没有反垄断执法机构，就谈不上反垄断法的实施；而无法实施，该法也就失去了存在于社会的意义。

　　根据反垄断法的本质要求及其他国家的立法经验，反垄断执法机构的职责权限主要有：根据反垄断法的原则规定和本国经济发展、竞争状况，适时制定和解释具体的适用于竞争的规章制度；裁判反垄断案件并公布于众，以作为市场主体竞争行为的规范。为了实现上述职权，国家应创制独立的且具有权威性的执法机构，并配备相应的包括具有经济学、法学及其他专业知识背景的专门人才。

　　由于我国竞争立法拟采用分别立法的方式，所以，在制定《反垄断法》过程中，应创制一个独立的、高度权威的执法机构，与反不正当竞争执法机构、人民法院形成一个相互配套又具高效力的执法体系。由于反垄断执法机构职责权限的要求，该机构必须配备能够掌握、理解、解释国家政策目标内涵的专业执法人员，并通过执法程序的规定与实施，保证国家政策目标的落实与实现。

　　注释：

　　[1]吴宏伟：《竞争法有关问题研究》，中国人民大学出版社2000年版，第34—55页。

　　[2]周绍朋、王健主编：《中国政府经济学导论》，经济出版社1998年版，第298页。

　　[3]王先林：《产业政策法初论》，载《中国法学》2003年第3期。

　　[4]陈晓春：《日本产业政策理论与启示》，载《国外财经》2001年第4期。

　　[5]陈秀山：《现代竞争理论与竞争政策》，商务印书馆1997年版，第133页。

　　[6]程宗璋：《论经济全球化条件下发展中国家的竞争政策》，载《江南社会学院学报》，2003年第5卷第1期。

　　[7]在经济学界，人们在研讨市场与政府关系时社社根据经济运行规律的缺陷和政府管理市场的缺陷得出“市场缺陷‘，和”政府缺陷“的结论。如何避免两者的”缺陷“，作者认为，应取决于国家对经济运行规律的认识和对政府职能的审定；产业政策和竞争政策制定的合理性及其作用于市场经济运行的利弊分析；产业政策和竞争政策的实施后果的评价及其修正；产业政策和竞争政策与其他配套制度的协调。因此，在现代市场经济条件下，政府应根据国情奉行”适度十预’，原则。实际上，现代国家都以这一原则来规范社会经济生活。

　　[8]也正因为如此，学术界将产业政策和竞争政策与产业政策法和竞争法相提并论。

　　[9] 在学术界，就我国应采用何种竞争立法模式，存在着采用统一立法模式和分别立法模式的不同观点。由于在制定《反不正当竞争法》的过程中，还缺乏对垄断与反垄断的理性认识，因此，反垄断的问题搁浅至今，在立法模式上也就自然形成了分别立法的状况。但是，这种状况并没有阻碍学界对统一立法模式具有更多优越性的研讨。

　　[10]反垄断立法不仅涉及到法的价值取向和执法能力，更涉及到本国的国情和国家政策目标的配套实施。因此，我国在立法中出现了赞同立法、暂缓立法等多种理论观点并影响着立法的进程。但是，无论如何，竞争法律制度是否完善，反垄断立法是否完善，则是考察一国市场经济体制的基本标志

　　[11]尽管各国反垄断法的内容有所差异，但就其基本制度而言可以概括成几个力面。可参见美国、德国、日本、我国台湾地区的有关反垄断法的具体规定。

　　[12][比]保罗·纽尔著，刘利译：《竞争与法律》，法律出版社2004年版，第14页，第32页。作者在论述竞争与法律关系时，就竞争这一社会现象所涉及到的经济、政治、法律的相互影响作了多层面的分析与研究，得出竞争法律制度实质上是规范市场竞争的规则的结论。

　　[13]为了实现扶持中小企业的产业政策，美国、日本、德国等都相应地制定了《中小企业促进法》。可见，即便是在较为发达的市场经济国家，也会出台产业政策并将其法制化。

　　[14]《中华人民共和国对外贸易法》，国务院批准的《外商投资产业指导目录》等法律法规的规定。

　　[15]参见美国《谢尔曼法》、德国《反对限制竞争法》等法典。

　　吴宏伟