摘 要：从旧兼从轻的溯及力原则反映了现代刑法理念的要求和刑法价值观的内容，是罪刑法定的内容与精神的统一。当行为时法与裁判时法之间出现“中间法”时，应有条件地适用“看两头，弃中间”的规则。跨法犯的刑法适用应体现从轻精神，司法解释有关累犯跨法适用的规定值得商榷。
关键词：刑法溯及力 罪刑法定 有利于被告人 中间法 跨法犯

溯及力是刑法理论中一个重要的课题，其涉及到如何选择刑法对相关行为正确定罪量刑。我国刑法中有关溯及力原则的规定几经改变，最后走上回归之路，仍然坚持从旧兼从轻的原则，这集中反映了现代刑法理念的树立和刑法价值观的转变。应该看到，刑法理论上对于刑法条文本身的溯及力问题早有讨论，但是随着97 刑法的生效施行，特别是随后较多刑法修正案的出台，有关溯及力又有许多新的问题出现。因此，对刑法中溯及力开展专门讨论研究无疑具有重要的理论和实践意义。
所谓刑法的溯及力，是指新的刑事法律是否适用于它生效以前发生的、未经审判或者判决尚未确定的行为，如果能够适用，就具有溯及力；如果不能适用，就没有溯及力。刑法的溯及力原则经历了从绝对不能溯及既往发展到从旧兼从轻的过程，这一过程集中反映了人们对于罪刑法定原则认识的发展变化。就从旧兼从轻溯及力原则的内容分析，我们不难发现，这一原则中的“从旧”突出表现了罪刑法定原则的基本内容，而“从轻”则是罪刑法定原则根本精神的直接体现。就此而言，从旧兼从轻的溯及力原则实际上是罪刑法定原则基本内容与根本精神的完美统一。
一、应有条件地适用“看两头、弃中间”的中间法规则
在适用刑法有关溯及力原则时，如果行为时法与裁判时法之间还出现过有关法律规定（中间法）1，是否也应将“中间法”纳入比较处刑轻重的范围之中，这无疑是一个新问题。由于现行刑法第12 条关于溯及力的规定，实际上没有涉及这一问题，但司法实践中已经有了这方面的情况，这就必须引起我们的注意并加以研究。
综观世界各国和地区的刑法有关溯及力问题的规定，我们不难发现，有些国家和地区的刑法对于“中间法”是否应纳入适用范围的问题是有明文规定的。例如，日本刑法第6 条、意大利刑法第2 条、我国台湾地区刑法第2 条均有类似的规定，即行为后法律有变更的，适用最有利于行为人的法律。在这些规定中显然并没有明确法律有几次变更，那么无论有几次变更均应适用最有利于行为人的法律。也即在行为时法与裁判时法之间存在“中间法”时，哪个法律对行为人有利便适用哪个法律，“中间法”同样也应作为考虑的范围。我国刑法第12 条仅仅规定了行为时法律与裁判时法律的选择，而并没有规定“中间法”能否适用的问题。因此，理论上大多数人认为，考虑行为时法和裁判时法的比较，主要是从行为人的行为实施时所适用的法律与对行为人的行为处理时所适用的法律之间有可能不同的角度出发的，而在行为时法和裁判时法之间出现的法律，显然与行为的实施或对行为处理均无直接的关系，因而将其也列入比较范围，缺乏理论依据和实际的必要。2这就是所谓“看两头，弃中间”的做法。
是否需要适用“中间法”的问题，在我国司法实践中其实是存在的。例如，国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的立法变化就很能说明问题。在我国1979 年刑法中原来只有“玩忽职守罪”一个罪名，当时规定的犯罪主体为国家工作人员。1997 年刑法中规定了玩“忽职守罪”和“滥用职权罪”的罪名，并且明文规定这两罪的犯罪主体为国家机关工作人员。另外，当时的刑法还规定了徇私舞弊造成破产、亏损罪，本罪的犯罪主体为国有公司企业直接负责的主管人员，但构成本罪必须以“徇私舞弊”为必要要件。司法实践中，有些国有公司、企业人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，但由于行为人并没有徇私舞弊，而无法受到刑事追究。为解决这一问题，1999 年12 月25 日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案》对刑法条文作了修订，明确规定了国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪两个罪名，将徇私舞弊作为这两个罪的从重情节而非构成要件加以规定。从这些刑法规定的变化分析中，我们不难发现在这些变化中实际上存在有“中间法”的问题。特别是在新刑法生效前，国有公司、企业直接负责的主管人员（属国家工作人员，但不属国家机关工作人员）因严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，但没有徇私舞弊的案件，如果在1999 年修正案生效之前进行审判，则由于行为时法认为可构成玩忽职守罪，但裁判时法则因行为人不属于国家机关工作人员而认为不能构成玩忽职守罪，同时由于行为人没有徇私舞弊而不能构成徇私舞弊造成破产、亏损罪，按照从旧兼从轻的溯及力原则，行为人应属无罪。但是，如果同样的案件在1999 年修正案生效之后进行审判，则会出现这样的情况：行为时法认为行为人构成玩忽职守罪，“中间法”认为行为人不构成犯罪，裁判时法则认为构成国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪。按照上述“看两头，弃中间”的做法，行为人的行为尽管有一段时间不构成犯罪，但由于行为时法和裁判时法均认为构成犯罪，所以对行为人只是定什么罪，而不会存在不定罪的问题。
笔者认为，“看两头，弃中间”的做法是基于这一个原理：只有行为时法和裁判时法才会发生法律对行为评价的问题，即当行为人实施行为时自然会产生对自己行为是否违反刑法规定的评价，而在对行为人行为进行裁判时，则当然会产生司法工作人员运用法律对行为人的行为进行评价的过程。 “中间法”的出现只是立法中的一个过渡，是法律本身的变化，并没有发生对行为人行为的实质评价。就此而言，“看两头，弃中间”的做法不能说没有道理。但是，我们也应该看到，“看两头，弃中间”的做法确实存在一些不合理的地方，其中最为关键的是这种做法没有真正体现有利于被告人的精神，特别是在处理这类案件时会出现在相同的时间内实施行为，但因审判时间的不一样而直接影响到行为人是否构成犯罪的问题。但是，由于目前我国现行刑法第12条中明确没有将“中间法”纳入溯及力问题考虑的范围，因此，按照罪刑法定的原则，现在我们也只能采用“看两头，弃中间”的做法，不能因为强调有利于被告人的精神而违反刑法的规定。需要指出的是，“看两头，弃中间”的做法并非是无条件的。
笔者认为，只有在“中间法”确实没有发生过对行为人行为的实质评判的情况下，才能采用“看两头，弃中间”的做法，而对于那些在刑事诉讼期间发生的法律条文变化的情况，则不能采用“看两头，弃中间”的做法。因为在这种情况下，采用这一做法可能会导致司法工作人员在明知刑法条文有可能发生变化且这种变化对被告人不利的情况下，故意拖延案件的处理，以等待不利于被告人的刑法条文的变化发生，并按此变化的条文对被告人进行裁判。甚至完全可能出现先将已经开始的诉讼程序中止，然后等待刑法条文的变化，并以此作出不利于被告人的裁判这种极端的情况。这些情况显然从根本上违背了罪刑法定所要体现的根本精神，与我国刑法所规定的“从旧兼从轻”的溯及力原则并不符合，同时也与“看两头，弃中间”的做法的原意不相一致。依笔者之见，当刑事诉讼程序开始后，刑法条文实际上已经对行为人的行为开始进行评价，此后发生的法律变化虽然应该纳入溯及力考虑的范围，但已经对行为评价过的所谓“中间法”则不能弃之不看。因为，我们采用“看两头，弃中间”主要是因为“中间法”没有实际对行为人行为发生过评价，故我们弃之不看，如果“中间法”已经发生过对行为人行为的评价，我们当然不能随意弃之而不纳入溯及力考虑的范围。也即在这种情况下，我们应该将行为时法、裁判时法与进入刑事诉讼程序后发生变化的“中间法”同时加以考虑，选择对被告人最为有利的刑法条文加以适用。
二、“跨法犯”的刑法适用应体现从轻精神
跨法犯是1997 年新刑法颁布施行后产生的一个新的概念，由于刑法生效后，全国人大常委会又颁布了许多修正案，它们同样也会出现跨法适用的情况，因此，这一问题仍然值得研究。所谓跨法犯，是指行为人的行为开始于新刑法（包括刑法修正案）生效之前而结束于新刑法生效以后，跨越新旧刑法的一种犯罪形态。由于跨法犯中涉及的部分行为发生于新刑法生效以前，因此，研究跨法犯无法回避刑法中的溯及力问题。
对于跨法犯的刑法适用问题，理论上存在几种不同的观点：（1）跨法犯涉及新旧刑法的适用，应采用从旧兼从轻原则。（2）跨法犯的行为始于旧刑法有效期，终于新刑法生效后。从行为的阶段性看，一般应分别适用旧刑法和新刑法。（3）对跨法犯应一律适用新刑法。根据刑法第89 条的规定：“追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”对跨法犯应以新刑法生效后的犯罪行为对待，统一适用新刑法。3
上述第三种观点得到较多人认同，并在相应的司法解释中有所体现。1998 年12 月2 日，最高人民检察院在《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中指出：“对于开始于1997 年9 月30 日以前，继续或者连续到1997 年10 月1 日以后的行为，以及在1997 年10 月1 日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。”
笔者基本赞同理论和司法实践中的对于跨法犯应适用新刑法的观点。但是，笔者认为，在对跨法犯适用新刑法时应注意几个问题：
其一，不要任意扩大跨法犯的范围。理论上，跨法犯的行为必须具有“继续或者连续”状态，即按跨法犯处理的犯罪必须是我们通常所说的持续犯和连续犯。由于持续犯是指犯罪行为在一定时间内呈持续状态的犯罪，其本质在于行为随着形态的持续而持续，并随着形态的停止而终了。连续犯则是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。可见，同种类的犯罪并有连续或者持续状态是认定跨法犯最重要的依据。当然如果同样的行为在新旧刑法中规定为不同的罪名，则同样也可以按同种类的犯罪认定。例如，行为人开始于新刑法生效前并连续到新刑法生效后的聚众斗殴行为，由于原刑法对聚众斗殴行为是以流氓罪认定的，而新刑法则以聚众斗殴罪认定。尽管罪名不同，但由于行为人的行为完全相同，所以仍可以按新刑法的聚众斗殴罪统一加以认定，而不需要实施数罪并罚。同样的情况在诈骗类犯罪案件的认定和处理中更为常见。但是，理论上和实践中我们应该注意不要将隔时犯作为跨法犯对待。即对于行为发生在新刑法生效之前，但是行为并没有连续或者继续状态，只是结果发生在新刑法生效以后的情况，我们仍然应该以行为时法（即旧刑法）作为定罪量刑的依据，而不能对行为人的行为适用新刑法。
其二，如果在新刑法规定的法定刑重于旧刑法时，对于跨法犯虽然仍然应当适用新刑法的规定，但是在量刑时理应对新刑法生效前的行为作从轻考虑。这首先是因为，以行为终了时的法律作为适用依据，符合我国刑法有关追诉期限的规定。由于我国刑法对继续犯和连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此尽管刑法并未对跨法犯问题作专门的规定，但同一刑法条文中的规定理应保持一致性，也即对跨法犯也应以行为终了时的法律作为适用依据。其次，以行为终了时的法律作为适用依据，也并非我们国家的独创，其他国家也有如此做法。例如，原联邦德国刑法典第2 条第2 款规定：“行为之际，处罚之规定有变更者，适用行为终了时之有效法律。”4再次，对跨法犯适用行为终了时的法律并不意味着我们可以不考虑有利于被告人的原则。相反，由于跨法犯中的行为确实有一部分是发生在新刑法生效之前的，如果新刑法所规定的法定刑重于旧刑法，简单适用新刑法就必然会导致出现不利于被告人的结果。从罪刑法定原则要求出发，我们理应在量刑时将这一情况作为从轻处罚的考虑因素。只有这样才能做到既保持刑法规定的一致性，又不违背罪刑法定原则中有利于被告人的精神。
三、有关累犯等“跨法适用”司法解释值得商榷
新刑法对旧刑法作了较大修订，特别是对于诸如累犯、自首等一些刑罚制度的规定与原刑法有很大差别。例如，有关累犯制度，原刑法规定被判处有期徒刑以上的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。而新刑法则将其中的“三年以内”改为“五年以内”，从而扩大了累犯的适用范围。又例如，有关自首制度，新刑法明确规定了准自首的内容，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。新刑法的这一规定显然扩大了自首的认定范围，而这一点在原刑法中没有体现。类似的情况还有很多，由于这些情况的客观存在，就必然会产生对于这些制度如何“跨法适用”的问题。
为解决这些问题，最高人民法院于1997 年9 月25 日颁布的《关于适用刑法时间效力若干问题的解释》作了如下规定：
其一，对于累犯制度，该解释规定：前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997 年9月30 日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第61 条的规定；1997 年10 月1 日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第65 条的规定。
其二，对于自首制度，该解释规定：1997 年9 月30 日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997 年9 月30 日以前犯罪，1997 年10 月1 日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用刑法第67 条第2 款的规定。
其三，对于立功制度（原刑法中没有设立这一制度），该解释规定：1997 年9 月30 日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用刑法第68 条的规定。
其四，对于缓刑制度（新刑法将发现漏罪和违法违规也作为撤销缓刑的情况），该解释规定：1997 年9 月30 日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997 年10 月1 日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用刑法第77 条规定，撤销缓刑。
其五，对于假释制度（新刑法新增加了不适用假释的规定并且将发现漏罪和违法违规也作为撤销假释的情况），该解释规定：1997 年9 月30 日以前犯罪被假释的犯罪分子，在1997 年10 月1 日以后的假释考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定，情节严重的，适用刑法第86 条规定，撤销假释。
应该看到，比较旧刑法的规定，新刑法中有关刑罚制度的规定对于行为人而言有些是有利的，而大多则为不利的。上述司法解释对有关刑罚制度的规定大多认为，新刑法中的规定对有关刑罚制度均能“跨法适用”，而无论这些规定是否有利于被告人。在此，笔者仅就累犯制度的“跨法适用”作一些论述。由于累犯涉及到前、后两罪且两罪之间有时间间隔的问题，特别是新旧刑法对于有关两罪之间的时间间隔又作了不同的规定，因此，“跨法适用”问题表现较为突出。实践中有人认为，为了体现有利于被告人的原则，有关累犯的认定标准应该采用“旧人旧办法，新人新办法”这一区别对待的方法。也即只要前罪刑罚执行完毕是在新刑法生效之前，就应该依照原刑法规定的标准认定累犯；反之，则依照新刑法规定的标准认定累犯。但是，也有人不同意这种观点，他们认为，行为人是否构成累犯，关键不在于前罪刑罚执行完毕的时间而是看后罪所犯的时间，如果后罪所犯的时间是在新刑法生效之前，就应该依照原刑法规定的标准认定累犯；反之，则应依照新刑法规定的标准认定累犯。上述司法解释的规定显然也采用了这一观点。即如果后罪是在1997 年9 月30 日以前犯的，是否构成累犯是以三年作为判断标准；如果在1997 年10 月1 日以后犯的，是否构成累犯则以五年作为标准。可见只要犯后罪的时间是在新刑法生效以后，就应该依照新刑法规定的标准认定累犯。
笔者认为，上述包括司法解释在内的两种观点均有点极端，很难苟同。依笔者之见，由于累犯属于在前罪刑罚执行完毕后的一定时间内再犯罪的情况，因而判断累犯的构成理应既顾及前罪也须兼顾后罪。任何只顾一面而忽视另一面的观点均是片面的，因而也肯定是不科学的。判断“跨法适用”的累犯是否构成，理应以新刑法生效的时间作为基本界限，如果前罪刑罚在此时间前已经执行完毕且过了三年，即使后罪是在此时间后犯且符合新刑法累犯构成时间的，仍然不能构成累犯。
上述第一种观点以前罪刑罚执行完毕的时间作为分界，提出区别对待，虽然有利于被告人，但完全忽略已经生效的新刑法规定应该是不可取的。因为，毕竟行为人犯后罪的时间是在新刑法生效以后，且认定行为人是否构成累犯的裁判也发生在新刑法生效之后，完全不顾新刑法的规定，恐怕很难符合刑事立法的原意。
上述包括司法解释规定在内的第二种观点粗看上去似乎也有其合理之处，因为犯后罪的时间是在新刑法生效以后，按照新刑法中有关累犯的规定处理完全可以说得过去。但是，如果仔细分析，我们就不难发现这一规定较为粗糙且有明显不妥之处。因为，事实上在1997 年10 月1 日以后犯罪的情况也并不完全相同，例如，有些行为人所犯前罪的刑罚是在1997 年9 月30日以前执行完毕，在1997 年10 月1 日以后又犯罪，犯后罪的时间离前罪刑罚执行完毕未过三年；有些行为人所犯前罪的刑罚是在1997 年9 月30 日以前执行完毕，在1997 年10 月1 日以后又犯罪，犯后罪的时间离前罪刑罚执行完毕已过三年但未过五年。如果对1997 年10 月1 日以后犯罪的情况均按照新刑法的规定，即以五年作为认定累犯的标准，那么就会出现，当行为人在新刑法生效前，前罪刑罚已经执行完毕且已过三年，按照当时的刑法规定，行为人已经明确被告知其已过可能构成累犯的期限，以后犯罪将不是累犯，但在新刑法生效后仍然被认定为累犯的情况。这种依后法的规定来否定按前法已经对行为作出的评判并加重对行为人的处罚，显然与罪刑法定原则的精神不相符合。另外，从刑法原理上分析，这种认定还明显存在一个不妥之处，即如果行为人犯后罪的时间是在前罪刑罚执行完毕三年之后且在新刑法生效之前，则不可能构成累犯，但如果后罪是在新刑法生效之后犯的，则有可能构成累犯。这种早犯罪不构成累犯而晚犯罪则构成累犯的情况，似乎与刑法设立累犯制度的初衷不相吻合。因为从道理上讲，后罪所犯时间离前罪刑罚执行完毕的时间越近危害越大，构成累犯的可能也就越大。但是，上述这一司法解释则作出相反的判断。
需要指出的是，尽管对在新刑法生效前，前罪刑罚已经执行完毕但未过三年的，并在新刑法生效后又犯罪的情况，以新刑法中“五年之内”作为认定累犯的时间标准，确实存在有不利于被告人的内容，但是，笔者认为，这种标准还有一定可取之处。因为在新刑法生效之前行为人尚处在三年可能构成累犯的“累犯期”内，新刑法的生效实际上已经明确地告知其“累犯期”将延长至五年，对此刑法内容的变化，行为人在犯后罪时理应知悉。在此情况下，当然就可以将新刑法的规定，即以“五年之内”作为认定其构成累犯的依据和标准。

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注：
1这里所指的行为时法、裁判时法和中间法理应包括全国人大常委会颁布的刑法修正案等。
2苏惠渔、刘宪权主编：《犯罪与刑法理论专题研究》，法律出版社2000 年版，第78 页。
3、4龚培华：《刑法理论与司法实务》，上海社会科学院出版社2002 年版，第3-4 页、第5 页。

作者 刘宪权 华东政法大学法律学院
文章来源：《政治与法律》2007年第3期