摘　要:被宣告缓刑的罪犯如果在缓刑考验期内没有被撤销缓刑,则原判刑罚不再执行,因此,缓刑是对有罪必罚、罚当其罪的反动,具有与生俱来的不公正性。这就要求立法和司法部门在制定和适用缓刑的时候,应当注意缓和、淡化缓刑的这一缺陷。然而,我国立法机关和司法部门并没有在这方面作出必要的努力,以致缓刑适用在我国经常展现出不公正的一面。缓刑的主要价值和目的均在于实现特殊预防,然而,一些法院在适用缓刑的时候,却经常忽视缓刑的这一价值和目的,致使缓刑适用并没有有效实现特殊预防的目的。为了充分发挥缓刑的功能,同时防止缓刑的适用过于随意以致丧失公正性,建议将缓刑适用条件明确化;增设缓刑适用的程序性规定;建立健全缓刑考察机构,将缓刑考验落到实处;增设关于缓刑负担的规定。
关键词:缓刑立法;缓刑司法;公正;功利
　　
缓刑曾被称为当代刑罚制度的宠儿[ 1 ] (P1137) 。在刑事政策中被称为除刑罚和治安处罚之外的第三支柱[2 ] (P207) ,并被视为一种具有“多元作用的独立性的刑法反应手段”[3 ] (P323) 。不过,缓刑在我国刑罚体系中的地位远远没有这样显赫,在司法实践中也从未成为“宠儿”,倒是不时有人批评我国缓刑存在被滥用的问题。而我国缓刑适用率与许多缓刑制度较为完善的国家缓刑适用率相比,还是很低的。从这一角度看,我国缓刑总体上并没有被滥用,而是用得较少。缓刑被滥用的指责,以及缓刑在总体上适用较少的现实,实际上都折射出共同的问题,即我国在缓刑立法和司法方面存在不当之处,需要完善。
一、有失公正的缓刑———我国缓刑立法与司法存在的问题之一
缓刑作为一种刑罚个别化的措施,以有条件不执行刑罚为其内容,这使得适用缓刑很容易被指责为有失公正。公正与正义一样“, 乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”[ 4 ] ( P253) 。犯罪作为一种恶行,应当得到的是恶报,即刑罚。因此,有罪必罚、罚当其罪才是公正的。被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内如果没有被撤销缓刑,原判刑罚却不再执行,这显然是对有罪必罚、罚当其罪的反动,因而缓刑存在与生俱来的不公正性。立法和司法部门在制定和适用缓刑的时候,应当注意缓和、淡化缓刑的这一缺陷。然而,从实际情况看,我国立法机关和司法部门并没有在这方面作出必要的努力,这就使得缓刑适用在我国经常展现出明显的不公正性,因而受到指责。
(一) 有失公正的我国缓刑立法
缓刑制度所依据的个别预防论,认为刑罚的根据主要在于行为人人身危险性的大小。这种理论对报应刑论持否定态度,认为为了达到个别预防的目的,对社会成员既可以无罪施罚或者罪重罚,也可以有罪不罚或者重罪轻罚,由此难免导致罚不当罪,刑罚明显缺乏公正性[5 ] (P207 - 214) 。缓刑制度作为对个别预防论的制度性诠释,在许多情况下也带有有罪不罚或者重罪轻罚的色彩,它与罪刑均衡、刑罚平等等建立在报应刑理论之上的刑罚原则存在冲突,因而经常无法做到刑罚公正。因此,缓刑的适用难免或多或少牺牲或者削弱了刑罚的正义性。
为了缓和即弱化缓刑适用可能造成的不公正,各国纷纷在立法上加以补救,具体做法是设置缓刑负担。所谓缓刑负担,是指给缓刑人规定的类似于刑事制裁的义务,其目的是对已经实施的违法行为实现补偿任务,这些义务的规定能够避免违法行为没有给行为人任何可感知的痛苦后果[6 ] (P1007) 。例如,现行德国刑法典第56 条b 第2 款规定,法院可以使被判决人完成以下缓刑负担: (1) 尽力补偿由其行为所造成的损害。(2) 根据行为人的行为和人格性,为有利于公益设施支付钱款。(3) 提供其他公益性服务。(4) 为有利于国库支付钱款。这类缓刑负担在不少国家的刑法中也作了部分或者全部规定。
对宣告缓刑的犯罪分子规定缓刑负担,在一定程度上弥补了缓刑造成的刑罚不足的问题,而且有助于对缓刑犯的表现进行考察、判断,有其合理性。刑罚不足是一个应被抛弃的恶,在理论上有损于公正,在实务上又放纵罪犯[ 7 ] ( P436) 。它正如一个外科医生顾忌病人的某些痛苦而停止治疗,是在无秩序的痛苦呻吟之中又加上无效手术所带来的痛苦[8 ] (P68 - 69) 。因此,应当努力避免刑罚不足。而缓刑表现为对判处刑罚的犯罪分子不实际执行任何处罚,它很容易导致刑罚不足。从这一角度看,对宣告缓刑的犯罪分子规定缓刑负担,是完全必要的。
然而,我国刑法没有为宣告缓刑的犯罪分子设置任何缓刑负担。刑法典第75 条只对被宣告缓刑的犯罪分子规定了四方面的义务,这四方面的义务都不涉及惩戒性的和补偿性的内容。因此,在我国,被宣告缓刑的犯罪分子实际上没有受到任何实质性的制裁,这样的缓刑立法和在此基础上的司法使得相当一部分人认为在我国宣告缓刑就等于无罪释放。虽然看法错误,却从一个方面反映出我国缓刑立法存在的问题。
(二) 偏离公正的我国缓刑司法
虽然缓刑具有天然的不公正性,但如果适用适当,还是可以在这方面有所弥补。首先,通过对社会危害性较小,从道义的角度看不应当受到处罚的犯罪人适用缓刑,不但可以弱化缓刑的不公正性,甚至可以恢复正义。由于法律观念的差距或者维护社会秩序的需要,立法者可能将一些社会公众能够接受甚至赞许的行为视为犯罪。在这种情况下,对犯罪人适用缓刑,就可以在一定程度上维护公正。其次,刑法典对某些犯罪规定了相对过于严苛的刑罚,对犯有这类罪的行为人适用缓刑,也可以使缓刑适用接近或者恢复公正。最后,由于法律意识的局限或者失误,刑事立法中难免存在不公正不合理之处,立法者可能对某些并不严重的犯罪规定相对较重的刑罚,甚至规定出某种令人憎恶的法律。实施一项令人憎恶的法律无论如何都不能算是正义的[ 4 ](P253) 。在这种情况下,缓刑的适用也可以对受到损害的正义稍加补救,从而使缓刑的适用趋于公正。“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。”[9 ] (P194) 。因此,在缓刑适用中,努力做到公正,是司法机关应当履行的义务,应当恪尽的职守。然而,司法实践中,一些法院在适用缓刑的时候,不但没有设法弥补立法的不足,反而滥用手中的自由裁量权,扩大了缓刑适用制度潜在的不公正性。
1. 对职务犯罪过多地适用缓刑。刑法典对职务犯罪的刑罚本来就规定得较轻,适用缓刑理应从严掌握,可是,司法实践中,偏偏是这类犯罪缓刑适用率最高。据统计,在某基层检察院向人民法院提起公诉的38 名职务犯罪被告人中,被判处缓刑的多达26 人,占68. 4 %[ 10 ] 。这并非个别现象,早在1996年,最高人民法院就已经注意到少数法院对贪污、受贿、挪用公款等经济犯罪分子适用缓刑面过宽,有的不该适用缓刑的适用了缓刑,为此专门发布了《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》,明确规定国家工作人员贪污、受贿1万元以上,除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外,一般不适用缓刑。国家工作人员贪污、受贿数额1 万元以上不满5 万元,一般不适用缓刑。只有对其中犯罪情节较轻,积极退赃的,且在重大生产、科研项目中起关键性作用,有特殊需要,或者有其他特殊情况的,才可以适用缓刑,而且必须从严掌握。目前,一些法院早已将这一规定抛在脑后,随心所欲地适用缓刑。例如,李某利用职务之便贪污公款6 万余元,构成贪污罪,某法院因其全部退赃,有悔罪表现,判处其有期徒刑3 年,缓刑5 年[10 ] 。这一判决便直接违反了最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》。这类对贪污、受贿等职务犯罪滥用缓刑的现象,严重损害了缓刑的公正性,在社会上造成了恶劣影响。
2. 为了追求罚金刑的实现而适用缓刑。依照法律的规定,罚金应上交国库,归国家所有,但在实践中,罚金大比例地返还给了执法部门。这种大比例的返还,促使某些法院以对被告人判处罚金并及时缴纳为条件,换取对被告人宣告缓刑。如果被告人已经缴纳罚金,则宣告缓刑,如果不缴纳罚金,则不宣告缓刑。使缓刑变成“一手交钱、一手放人”[ 11 ] 。这种缓刑适用法,不但使缓刑制度变异,而且严重破坏了法制,损害了法律的尊严,缓刑适用的公正性更无从谈起。
3. 滥用自由裁量权,不顾犯罪情节,只看“悔罪表现”,盲目宣告缓刑。根据刑法典的规定,适用缓刑必须同时具备两方面的条件,一是犯罪情节较轻,二是有悔罪表现。可是,一些法院却只看被告人是否有悔罪表现,不顾其犯罪情节,结果将一些犯罪情节严重,根本不符合缓刑适用条件的犯罪分子也宣告缓刑,缓刑的公正性受到严重损害。例如,某市司法局副局长闫某酒后驾车,造成一人死亡、两人受伤后驾车逃逸,在不远的路口与另一辆车追尾相撞。对于这样一起性质恶劣、后果严重的交通肇事案,某法院却仅仅判处被告人闫某有期徒刑3 年,缓刑3年[12 ] 。作为一名造成一死两伤,而且交通肇事后还逃逸的犯罪分子,其犯罪情节如此恶劣,后果如此严重,该法院究竟凭什么对其宣告缓刑? 难怪有人提出质疑:是不是因为官员身份特殊就可以拥有格外的豁免? 是不是因为是官员就可以比其他普通司机
幸运[12 ] ?
二、违背预防目的的缓刑———我国缓刑司法实践存在的问题之二
当代社会的特殊预防已经不再局限于传统意义上的通过对犯罪人适用一定的刑罚,使之永久或在一定时期内丧失再犯能力,而是扩展到通过各种矫正措施消除犯罪人的人身危险性,使之彻底打消犯罪念头,复归社会[13 ] (P643 - 644) 。缓刑这样一种矫正措施,其主要价值在于矫正犯罪人,防止其再犯。缓刑有两方面重要价值,一是避免短期自由刑的弊端,二是促进犯罪人改过自新。这两方面的价值使得缓刑在预防再犯方面能够发挥突出作用。
然而,一些法院在适用缓刑的时候,却经常忽视缓刑的价值和目的,致使缓刑适用并没有有效实现特殊预防的目的。
(一) 对被宣告缓刑者缺乏必要的监督考察,使某些被宣告缓刑者因没有得到有效监管教育而再次走上犯罪道路
根据刑法典第76 条的规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合。实践中,公安机关由于各种原因,对缓刑犯的监督考察往往流于形式,脱管、漏管现象十分严重。目前,作为缓刑考察主要负责部门的公安机关,由于内部并没有设立专门的缓刑监督考察机构,对缓刑犯进行考察的任务由基层派出所承担。基层派出所本来就警力薄弱,刑事案件、治安案件的查处工作已经忙不过来,加上许多派出所认识不到对缓刑犯进行监督考察的重要性,无力也无心有效地监督考察缓刑犯,致使缓刑犯往往处于放任自流的状况,缓刑被理解成了免刑。忽视对缓刑犯的监督考察容易导致的不良后果之一,就是缓刑犯也放松了对自己思想的改造和行为的约束,有的人便重新走上犯罪道路,使得缓刑完全背离了初衷。例如,王某原系浙江省富阳市某造纸厂厂长,在任职务期间偷税漏税40 多万元,于2000 年被富阳市人民法院以偷税罪判处有期徒刑3 年,缓刑5年。在缓刑考验期间,王某根本没有受到有效监督考察,而是继续投资办厂,还当选为某县政协委员,结果,又因在经营过程中偷税,于2004 年6 月被逮捕[14 ] 。如果有关监管部门能够对处于缓刑考验期的王某略加管束,对其日常行为稍加关注,防止王某再次走上犯罪道路应当说轻而易举。对缓刑犯的监督考察形同虚设,已经成为影响缓刑效果的重要原因。
(二) 对符合缓刑适用条件的人却不宣告缓刑,使缓刑功能没有充分发挥
犯罪情节和悔罪表现是我国刑法典对适用缓刑规定的两项最基本的实质性条件。对于符合这两项条件,不实际执行刑罚也不至于再危害社会的犯罪分子,就可以适用缓刑。令人费解的是,不少法院一方面对那些犯罪情节恶劣,并不符合缓刑适用实质条件的官僚犯罪,频繁地适用缓刑,另一方面,对于许多完全符合缓刑适用实质条件的普通公民犯罪,却在缓刑适用方面显得极为吝啬,即便对于完全应当适用缓刑的犯罪人,也经常拒绝适用缓刑。例如,四川农民李某、齐某夫妇于2001 年10 月带儿子一同在北京打工,母子因工资问题与老板发生争执,遂于当天夜里将其他员工的2000 元现金及大量衣物偷走,后又将赃物放在李某打工处。案发后三人一同被捕,母子俩分别被以盗窃罪判处有期徒刑8 个月和拘役6 个月,李某被以窝赃罪判处有期徒刑6个月。① 三人无一获得缓刑。而从该案三名犯罪人的犯罪起因、犯罪情节、悔罪表现来看,完全可以都适用缓刑。这类该适用缓刑而不适用的情况在我国司法实践中为数不少,缓刑制度还远没有发挥其应有的功能。
(三) 对应当作为缓刑适用重点对象的未成年人犯罪适用缓刑较少,影响了缓刑功能的发挥
未成年犯身心发育尚未成熟,可塑性大,可以而且应当成为教育、感化、挽救的重点,成为缓刑适用的主要对象之一。对此,西方发达国家作出了成功的尝试。目前,德国未成年犯罪人被判处刑罚后,只要刑期不高于2 年, ① 大多都会得到缓刑处理。只有占被判决和制裁总数6 %的未成年犯被关押在少年监狱[15 ] (P1320) 。在美国,最终在监狱中服刑的少年犯还不到被判刑的少年犯总数的十分之一[ 16 ] 。我国由于受缓刑监督考察条件等因素的制约,在符合缓刑适用刑种条件和刑期条件的未成年犯中,被判处实刑的比例远远高于被宣告缓刑的比例。在对未成年犯适用缓刑做得最好的上海市,1999 年被宣告缓刑的未成年犯,也仅占同期判决的未成年人总数的33 % ,做的相对较好的江苏某市,1999 年被宣告缓刑的未成年犯仅占同期判决的未成年犯总数的12 % ,占同期被判处3 年以下自由刑的未成年犯总数的24 %[17 ] 。其中有相当一部分被判处实刑的未成年犯实际上是符合缓刑适用条件的。
三、出路———完善我国缓刑立法以及改进缓刑司法的若干设想
要想充分发挥缓刑的功能,同时又防止缓刑的适用过于随意以致丧失公正性,缓刑制度的立法完善与司法改进势在必行。在考察了缓刑立法存在的缺陷和司法适用中存在的问题后,笔者提出以下几方面建议。
(一) 在立法上将缓刑适用条件明确化
正如有学者所指出的,刑法典关于缓刑适用条件的规定过于笼统、抽象。特别是关于“犯罪情节”的规定不科学,执行起来没有明确的标准,具有较大的随意性[18 ] 。实践中许多滥用缓刑的法官,正是钻了这一规定的空子。因此,应当将缓刑适用条件尽可能明确化。特别应当将“犯罪情节”、“悔罪表现”、“不致再危害社会”这些实质性条件加以具体化,以减少实际运作的难度,防止法官滥用自由裁量权。鉴于目前我国刑事司法实务中一方面存在缓刑适用率很低的情形,另一方面又存在适用缓刑不当现象严重的情况,笔者认为可以在刑法中规定某些应当适用缓刑和不得适用缓刑的情形。
(二) 增设缓刑适用的程序性规定
虽然某些司法解释对缓刑适用的程序性内容有所涉及, ② 但总的来看,我国刑法对缓刑适用的程序性规定严重缺乏,有必要增设这方面的规定。这样做可以在一定程度上限制法官滥用自由裁量权。关于适用缓刑的程序规则,有的学者主张设置缓刑听证程序[19 ] 。另有论者提出,应由检察机关决定是否可以对犯罪人适用缓刑,未经检察机关提出缓刑建议,法院不得宣告缓刑[ 20 ] 。笔者认为,为了规范缓刑的适用,防止缓刑被错用和滥用,设置缓刑适用听证程序是必要的。但是否未经检察机关提出适用缓刑的建议不得适用缓刑则值得进一步推敲。为了发挥检察机关对缓刑适用的监督职能同时又不至于侵入审判领域,笔者主张,应当赋予检察机关提出对犯罪人可以或者不得适用缓刑的建议权以及听证程序中的表决权,以及对法院适用或者不适用缓刑不当的抗诉权,但法院适用缓刑不必建立在检察机关提出适用缓刑建议的基础上。
(三) 建立健全缓刑考察机构,将缓刑考验落到实处
缓刑的考验是缓刑制度的重要组成部分,它直接关系到缓刑是否能够达到预期目的。相当一部分本可以适用缓刑的罪犯,就是由于当地缺乏有效的缓刑监管机制,最终被判了实刑。例如,石家庄某检察院在2000 年—2001 年起诉后被判处实刑的23 名未成年犯中,有13 人被判处3 年以下有期徒刑,其中6 人并非不能适用缓刑,只是由于考虑到对他们适用缓刑后,缺乏有效的管理机制,不能进行有效的监管、教育、考察, 法院最后只好选择了判处实刑[21 ] 。而一些被宣告缓刑的犯罪分子,则由于没有人对他们进行有效监督、考察,又重新走上了犯罪道路。只要缓刑监督考察制度健全了,缓刑制度就能充分发挥其教育、挽救犯罪人,预防再犯的作用。目前,应当考虑在公安机关内部设置负责缓刑考察的专门机构,并配置专门的缓刑考察工作人员。
(四) 增设关于缓刑负担的规定
设置缓刑负担除能够使缓刑适用更具有公正性,还可检验犯罪人是否真诚悔罪。凡真诚悔罪者,必定会努力完成缓刑负担。因此,有必要在刑法中增设有关缓刑负担的规定。关于缓刑负担的具体内容,笔者认为可以借鉴在这方面规定比较成熟的现行德国刑法典及其他一些国家刑法典的有关规定。
值得注意的是,有学者主张在我国设立缓刑保证金制度,认为通过由被宣告缓刑的犯罪分子或者其亲属缴纳一定的缓刑保证金,可以将缓刑考验期从“无制约监管”变为“有制约监管”,以一定的经济手段迫使缓刑犯在考验期内接受改造,重新做人[22 ] 。笔者不赞成这种观点。理由是这种制度一旦设立,反而会使那些本来可以获得缓刑的贫困犯罪人因为缴纳不起缓刑保证金而得不到缓刑处理。使犯罪人接受改造完全无需采用这种方法。
与国外相比,缓刑立法和司法在我国尚处于起步阶段,我们务必要善待这一制度,扬长避短,才能充分发挥其在改造犯罪人方面的积极作用。

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作者 刘志伟　左坚卫 北京师范大学刑事法律科学研究院
文章来源：《郑州大学学报（哲学社会科学版）》第39卷第一期