秉持刑罚轻缓化、个别化之现代法治理念的缓刑制度被认为是“当代刑罚制度的宠儿”①。目前缓刑成为世界上绝大多数国家法律所规定的刑罚制度。在我国, 缓刑最早可以追溯到西周时期。《周礼》中记载: “若邦凶荒, 则以荒辩之法治之, 令移民通财, 纠守缓刑。②”1910年清政府颁布的《大清新刑律》中始有现代缓刑制度的规定。我国目前的缓刑制度见于《刑法》和《刑事诉讼法》中, 这两部法律对缓刑的适用条件、缓刑的考察机关、缓刑的撤销等内容作了规定, 建构了我国缓刑制度的基本法律框架。在我国, 缓刑是指在具备一定的法定条件时, 对被判处一定刑罚的罪犯,在一定期间内暂缓执行刑罚, 如果罪犯在暂缓执行期间未犯新罪, 则原判刑罚就不再执行的一种制度。缓刑不属于刑种, 而是刑罚具体运用的一种特殊执行方式。实践中, 缓刑制度在避免短期自由刑导致罪犯交叉感染等弊端、实现刑罚目的、促使罪犯回归社会等方面发挥了一定的积极作用。但司法实践表明, 我国缓刑制度存在一系列问题, 导致缓刑的制度功能与价值不能得以充分彰显, 因而有必要针对存在的问题加以完善。而对此立法者的关注度不够, 现行《刑法》和《刑事诉讼法》中有关缓刑制度的规定与1979年《刑法》和《刑事诉讼法》的规定基本没有什么变化的事实说明了这一点。缓刑实践中暴露出的问题比较多, 本文重点对亟需解决的缓刑的适用条件、缓刑的考察机关、缓刑期间犯罪人违反法律规定的处理以及暂缓宣告刑罚制度的确立等问题进行探讨, 意在抛砖引玉, 期望对法律的科学化发展和实践问题的解决有所促进。
 一、缓刑的适用条件问题
根据《刑法》第72条、第74条的规定, 人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的罪犯, 根据其情节和悔罪表现, 认为适用缓刑确实不致再危害社会的, 可以宣告缓刑。对于累犯, 不适用缓刑。分析这些规定, 可以发现法官对于缓刑的适用享有非常大的自由裁量权, 因为所谓“根据其情节和悔罪表现,认为适用缓刑确实不致再危害社会”基本没有明确的客观标准可以遵循。缓刑适用条件规定不明确, 导致实践中缓刑适用的泛滥。比如, 据最高人民检察院调查报告, 矿难渎职犯罪中, 减刑、缓刑的比例过高。“2006年, 在检察机关立案侦查的629名犯罪嫌疑人中, 已经对370人作出了刑事处理, 其中, 检察机关决定不起诉8人。法院已经作出刑事判决的有249人, 其中判处免予刑事处罚131人, 占判决总数的5216%; 宣告缓刑107人, 占判决总数的43%; 判无罪2人, 占判决总数的018%; 判处实刑9人, 占判决总数的316%; 还有113人已由检察机关提起公诉尚未宣判。数据分析显示, 在已经作出的刑事判决中, 判处免予刑事处罚和宣告缓刑的比例高达9516%。③”
笔者认为, 基于司法资源的有限性、遵循宽严相济的刑事政策以及有利于罪犯回归社会等因素的考虑, 对于缓刑适用条件应从放宽和细化两个角度着手改造, 在思路上可以将缓刑的适用条件从三个层次上加以规定:
其一, 应当适用缓刑的情形。对于可能判处五年以下有期徒刑、拘役的罪犯, 具有下列情形之一的, 应当适用缓刑: (1) 过失犯罪; ( 2) 十八周岁以下七十周岁以上的人犯罪; (3) 胁从犯罪; ( 4) 因防卫过当或避险过当构成的犯罪。笔者认为, 对过失犯罪, 考虑到其犯罪的主观恶性不大, 将其监禁改造的必要性不大, 所以建议将其纳入缓刑的适用对象范围。对于十八周岁以下的人犯罪的, 由于其属于未成年人, 其生理和心理方面尚不成熟, 为其身心健康及前途考虑, 不宜将其关押, 因而建议适用缓刑。对于七十周岁以上的人犯罪的, 考虑到其年事已高, 进行监禁性改造的必要性不大, 因而也建议适用缓刑。而在胁从犯罪和因防卫过当或避险过当构成的犯罪中, 由于犯罪人本身基本没有主观恶性或主观恶性很小, 也没有监禁服刑的必要, 因而也建议适用缓刑。
其二, 不能适用缓刑的情形。符合上述条件, 但具有以下情形的, 不能适用缓刑。( 1) 国家工作人员的职务犯罪;(2) 累犯; (3) 犯罪集团的主犯; ( 4) 在以前被宣告缓刑期间曾故意犯罪, 或者故意违反《刑事诉讼法》第75条关于犯罪人应当遵守的规定的。笔者认为, 对于国家工作人员应当有更高的要求, 对其犯罪, 应当有比较严格的处理, 以督促其依法行使国家职权, 因而认为国家工作人员的职务犯罪不应当适用缓刑。累犯和犯罪集团的主犯, 鉴于其或者有两次或两次以上故意犯罪的经历, 或者组织、领导犯罪集团犯罪, 主观恶性大, 因而有关押改造的必要性, 所以建议对其不应当适用缓刑。对在以前被宣告缓刑期间曾故意犯罪,或者故意违反《刑事诉讼法》第75条关于犯罪人应当遵守的规定的犯罪人, 因其以前有过故意违反缓刑规定的经历,故也不宜再对其施以缓刑。
其三, 可以适用缓刑的情形。对于可能判处五年以下有期徒刑、拘役, 又不属于不能适用缓刑情形规定的犯罪人,在符合其他公民、国家、社会利益需求的情形也可以适用缓刑, 但缓刑的宣告决定应当经审判委员会讨论决定。比如,实践中会遇到这样的问题, 房地产开发商老板因犯罪而被判刑, 关进监狱, 导致未竣工的楼房搁置, 这将大大损害已经支付预付款的众多购房者的利益。这时, 若该房地产老板被判五年以下有期徒刑、拘役的, 为维护其他公民的合法权益, 也可以对其适用缓刑, 让其尽快将楼房完工, 交付使用。
 二、缓刑的考察机关问题
根据《刑事诉讼法》第217条第1款和1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的有关规定, 宣告缓刑的判决发生法律效力后, 应当将法律文书和罪犯交当地公安机关, 由公安机关将罪犯交所在单位或者基层组织考察。但由于罪犯的单位与基层组织并非国家执法机关, 未设专职人员负责这项工作, 导致缓刑的考察基本流于形式。另一方面, 在我国目前人口流动大,而流动人口犯罪比率高的社会现状下, 对这些犯罪的流动人员缓刑考察措施根本无法落实, 这也大大影响了缓刑制度立法目的之实现。
针对目前对被判缓刑人考察不力的现状, 学界大致形成以下两种观点: 一是认为缓刑的考察应当由公安机关执行,罪犯所在单位和基层组织配合; 二是在司法行政机关内部设立专门的缓刑考察机构。笔者赞成后一种观点。虽然有学者认为: “司法行政机关主要负责的是对律师和全国监狱工作的管理, 在司法行政机关内部设立专门的机构负责缓刑的执行, 似乎与司法行政机关的职能不符。④”但笔者认为, 司法行政机关是政府对司法工作进行行政管理的专门机关, 其职能很多, 如管理监狱、劳教工作、管理和领导司法干部的培训工作; 管理和领导法律顾问处及律师工作; 管理公证工作、进行法制宣传、管理和领导司法助理员工作; 管理和领导人民调解委员会的组织建设和业务建设; 管理司法方面的外事工作; 调查研究司法工作的政策、理论问题, 等等。可见, “管理”是其履行职能的主要方式, 缓刑的考察, 在本质上也是一种管理, 与监狱、劳教工作的管理相类似。另一方面, 考察机构必须专门化才能有效实现缓刑考察的目的,因而, 建议在司法行政机关内部设立专门的缓刑考察机构,专门实施对缓刑的考察。当然, 机构建立以后, 还要完善法律规则的建设, 建立比较完善的缓刑考察机制, 才能保证缓刑考察的合目的性。国外实行缓刑制度的国家, 一般都设置了专门的缓刑考察机关负责对缓刑犯的考察。如在日本, 为了保证缓刑考验工作程序化、规模化和工作上的一致性, 缓刑犯是由政府专门成立的监督考察机关———保护观察司来负责考察。日本还制定了《缓刑保护观察法》, 使保护观察更加制度化、具体化。
 三、缓刑期间违反法律规定的处理问题
我国《刑法》对于缓刑期间犯罪人违反法律规定, 其处理大致分为以下两种情形: 其一, 违反特别法律规定的。违反我国《刑法》第75条规定, 即“ (一) 遵守法律、行政法规, 服从监督; (二) 按照考察机关的规定报告自己的活动情况; (三) 遵守考察机关关于会客的规定; (四) 离开所居住的市、县或者迁居, 应当报经考察机关批准”情节严重的, 应当撤销缓刑, 执行原判刑罚。其二, 再犯新罪或发现漏罪的。在缓刑考验期限内再犯新罪或者有漏罪没有判决, 需要撤销缓刑的, 应当由审判新罪的人民法院, 在审判新罪、漏罪时, 对原判宣告的缓刑予以撤销, 按《刑法》规定的数罪并罚原则处理。
笔者认为, 上述规定存在几处明显的不足, 是导致实践中缓刑适用随意性的重要原因:
1、对于“情节严重”缺乏明确的认定标准。是否适用缓刑关系到犯罪人的人身自由是被剥夺还是被限制, 是在监狱内服刑, 还是在监狱外服刑的问题, 对其意义重大, 而法律以这样模糊的字眼对缓刑的予夺进行规定, 使得法官对此无所适从, 犯罪人也没有一个确定的预期, 显然不符合现代法治的要求。
2、对于“情节不严重”尚不应撤销缓刑的处理措施没有规定。现行《刑法》仅规定违反法律法规等“情节严重”的, 应当撤销缓刑, 而忽略了“情节不严重”时处理措施的规定。由于“情节是否严重”本身的内涵模糊, 加之此方面规定的缺失, 难免导致缓刑适用的失控。
3、对于再犯新罪或发现漏罪的采取“一刀切”的不合理处理方式。对于再犯新罪或发现漏罪的, 不问其主观恶性等具体情况, 一律撤销缓刑的做法也不符合现代刑罚个别化之刑罚观的精神。
针对上述问题, 笔者认为可作以下方面的完善:
1、犯罪人违反《刑法》第75条第1款的规定后, 除依据该法律法规的规定承担相应的民事、行政法律责任外, 应当撤销缓刑。但如果违法非属于主观故意, 并及时消除了给国家、社会、其他公民所造成的损失的, 可以不撤销缓刑。
2、违反《刑法》第75条第2款至第4款规定的, 应当撤销缓刑。但如果非属于主观故意违法, 可以不撤销缓刑。
3、对于犯罪人再犯新罪或发现漏罪的, 应当撤销缓刑。但如果不是故意犯罪, 可以不撤销缓刑。
完善后的立法规定其特点在于将犯罪人在缓刑期间违反法律特别规定的处理情形分为三个层次, 并分别规定相应的处理措施, 从而使得法律规定更加周严。并且, 根据犯罪人的主观恶性程度的差异, 其处理措施也体现出差异性, 克服了原来立法“一刀切”处理方式的弊端, 使得法律规定更加精细化, 增强了法律规定的确定性与科学性, 符合区别对待、刑罚个别化之法治现代化的发展趋势。
 四、暂缓宣告刑罚制度的确立问题
就世界范围内缓刑制度的实践而言, 缓刑大致包括暂缓宣告、暂缓执行两种情形⑤。暂缓宣告刑罚制度, 指对初犯轻罪的被告人所犯罪确认后, 在一定时间内不予宣告, 而在一定期限内交有关机关对行为人进行监督考验。在考验期内没有发生应取消缓刑的特定事由, 便不再作有罪宣告; 反之, 则作有罪宣告, 并依照有关规定予以处理。暂缓执行刑罚制度, 指对被告人判处刑罚并予以宣告, 同时宣告缓刑,在缓刑期间, 没有发生应当撤销缓刑的事由, 原判刑罚就不再执行; 如果发生应当撤销缓刑的事由, 则撤销缓刑, 执行原判刑罚。其中, 英美法系的缓刑制度主要指暂缓宣告刑罚制度, 而大陆法系国家的缓刑主要指暂缓执行刑罚制度。在英国习惯法的程序中, 罪与非罪的认定是陪审团的权限, 而刑罚的宣告则是法官的权限, 在认定被告人犯罪情节轻微,没有再犯之虞的情况下, 一直实行下列惯例: 陪审团认定有罪后, 法官延期宣告判决, 令其立下保持良好行为的誓约而加以释放, 假如被告人后来违反该誓约, 则恢复程序, 宣告刑罚⑥。这种惯例为承袭英国习惯法的美国所继承, 并成为缓刑制度的一个渊源。最初缓刑是在被告人的同意下, 通过停止诉讼程序的办法实现的。然而, 由于停止诉讼程序是违法的, 所以, 只能在认定事实后将刑罚的宣判予以暂缓, 由此才形成了现代意义上的暂缓宣告刑罚制度⑦。暂缓宣告刑罚制度在英美法系国家适用非常普遍, 在美国, 早在1910年, 已经有37个州和哥伦比亚特区通过了缓刑法律⑧。目前美国所有的司法区都存在这种缓刑类型。在英国, 从1907年的《犯罪人保护观察法》施行以来, 暂缓宣告刑罚制度通过刑事立法的不断完善, 同样得到了普遍的运用⑨。
我国秉承大陆法系的传统, 缓刑是一种暂缓执行的刑罚制度, 其适用于刑罚宣告以后的诉讼阶段, 在刑罚宣告前不存在缓刑问题。笔者认为, 由于根据暂缓宣告刑罚制度, 如果被告人在考验期内遵守有关法律规定, 将不会留有任何前科记录, 更有利于鼓励犯罪人改过自新, 回归社会。而在暂缓执行刑罚制度中, 犯罪人的犯罪记录无法消除, 将跟随其终身, 将给其工作、学习、生活等带来终身的不利影响⑩。因而为充分彰显缓刑之人道、谦抑价值理念, 充分给予轻刑犯改好的机会, 应当将暂缓宣告刑罚纳入我国缓刑制度中。刑罚的暂缓宣告不同于暂缓判决或延迟量刑制度, 前者是暂缓定罪与量刑; 后者是在确定罪名后, 对犯罪人延迟确定刑罚[11] 。而刑罚的暂缓宣告指对被告人的罪名与刑罚均已经确定, 但在一定的考验期限内暂不宣告刑罚, 因而也就不能执行刑罚。在考验期满后, 如果被延迟宣告刑罚的犯罪人遵守法律规定, 则刑罚就不予宣告。但在考验期内违反法律规定的, 就应当宣告刑罚, 并交付执行, 如果再犯新罪, 则应当按照数罪并罚的原则进行判刑处罚。
暂缓宣告刑罚制度中关于考验期的确定是个比较关键的问题。笔者认为, 可以根据缓刑的适用对象确定不同的考验期。根据采取缓刑的必要性程度的差异, 建议对“应当”与“可以”适用缓刑的犯罪人设置不同的考验期。建议立法对属于法律规定“应当”适用缓刑的犯罪人, 考验期可规定为其已确定刑罚期间的二分之一; 对属于法律规定“可以”适用缓刑的犯罪人, 其考验期应为已确定刑罚期间的三分之二。考验期满, 如果犯罪人没有违法犯罪行为, 也未发现漏罪的, 就不宣告对其已经确定的刑罚, 其所犯罪行也不作记录, 从而也不能成为前科。
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参考文献：
①甘雨沛著: 《比较刑法大全(下册) 》, 北京大学出版社1997年版, 第1137页。
②高绍先著: 《中国刑法史精要》, 法律出版社2001年版, 第467页。
③news1sina1com1cn / c / l/2007 - 05 - 22 /0958130468751shtml1
④参见甄贞主编: 《刑事诉讼法学研究综述》, 法律出版社2001年版, 第607页。
⑤学界有观点认为, 缓刑制度自创立至今, 综合各国刑法的规定, 主要有刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉三种形式。(邓崇专:《缓刑制度若干问题探讨》, 载《学术论坛》2006年第12期。) 笔者认为此观点值得商榷。因为缓刑在本质上属于刑罚制度, 不涉及犯罪的认定。而缓予起诉则包括定罪与量刑两方面内容, 因而不应当将其纳入缓刑制度的范畴。
⑥[日] 木村龟二编: 《刑法学辞典》, 顾肖荣等译, 上海翻译出版公司1991年版, 第407页。
⑦[日] 菊天幸一主编: 《犯罪学》, 海沫等译, 群众出版社1989年版, 第241页。
⑧[英] 查尔斯•丁•林纳德: 《在失败中度过百年的缓刑制度》, 载《犯罪研究》2000年第1期。
⑨ [日] 大塚仁著: 《刑法概说(总论) 》, 冯军译, 中国人民大学出版社2000年版, 第487页。
⑩在建立前科消灭制度的国家, 犯罪人的前科记录在符合法定条件时可以从其履历中删除。在我国, 尚未建立前科消灭制度。比较重要的考试制度, 如公务员考试、司法考试等, 各种形式的应聘、招工、参军等一般都制度化或非制度化地排斥有前科的申请者, 前科对于一个人的发展极为不利。
[11]在我国已经出现暂缓判决的实践, 如2004年12月17日, 重庆市沙坪坝区人民法院少年刑事审判庭对4名被指控犯抢劫罪的未成年刑事被告人宣读了《暂缓判决决定书》。4名被告人获得了3个月的考察机会, 如果在此期间表现良好, 4 人可获大幅减刑, 甚至可以“定罪免刑”, 成为重庆市5家法院试行“暂缓判决”制度以来的第一案。左坚卫: 《不能用违法、超前的司法来应对滞后的立法———对重庆市沙坪坝区人民法院某项“暂缓判决决定”的思考》, www1criminallawbnu1cn / criminal/ Info / showpage1asp。 
 朱立恒
作者单位：湖南师范大学法学院
文章来源：《中国司法》2007年第12期