由此可看出，缓刑并不是一种刑罚，而是附于原判刑罚而存在的一种考验期，或者说是一种刑罚的方法。缓刑主要特点表现在：一是有条件地不执行原判刑罚；二是附有一定的缓刑考验期。
如果因法定事由撒消缓刑，其后果是将前后两个罪并罚执行，或收监执行原判刑罚。
从我国刑法自有缓刑制度设置以来的实践证明，把那些被宣告缓刑的犯罪分子放到社会上，置身于广大群众的监督之中，既体现了专门机关和基层组织教育、监管相结合的原则，又有利于对他们的教育改造。同时，还可以少羁押人，减少财政经费支出，有利于生产、生活，有利于犯人家属生活稳定和社会稳定。也正是因为罪犯不是在狱中服刑，而是在社会中相对正常地生活，还可以较好地避免因社会岐视等原因对罪犯所造成的人格损害，能够加快罪犯再次适应社会的进程，提高对人犯的改造的效果。尤其是对那些罪行较轻及一些初犯、过失犯、少年犯等，还能够起到调动罪犯改造的积极性，挽救失足青少年的目的，进而减少再犯罪率。这不但体现了法律人文关怀的一面，而且有利于社会治安的综合治理。据定南县的统计，97刑法实施以来（2004上半年止），被宣告缓刑的134名罪犯中，再犯罪率仅占1%，而被量实刑的罪犯中再犯罪率已占人犯总数的5%，这当中有的罪犯已二进宫、三进宫仍不思悔改，出狱后又犯罪。从缓刑人员再犯罪的情况看，有的是因我国现行缓行制度设计上还不尽完善，法律法规规定不够具体、明晰，法官在操作上缺乏切实可行的依据，导致不该适用缓刑的而适用了缓刑；有的是因执行机关及其基层组织在管理上存在流于形式、监管不到位，疏于管理所导致的；监督机关抱怨也因缺乏监督依据难以起到良好的监督效果。笔者认为，如何弥补这些缺陷和不足，值得我们思考并加以完善。笔者结合司法实践感到，缓刑制度在执行中以下问题值得探讨：
一、适用缓刑法定条件引发的争论与思考
1、数罪并罚总和刑在三年以上，决定执行刑期为三年以下的犯罪分子能否适用缓刑？
如果把数罪并罚判处三年以上有期徒刑的被告人从轻判处有期徒刑三年，然后再适用刑法第七十二条规定，宣告缓刑。这样做是否把“三年以上”的最低临界点当成“三年以下”的最高临界点，进而降格处理，放宽了判缓刑的条件，变相把法律规定的需判处三年以上有期徒刑的条件也适用缓刑了呢？坚持此观点的人认为，“判处”和“决定执行”不是同一概念。“判处”侧重于体现对犯罪事实、性质、后果的评价，“决定执行”侧重于刑罚功能的实现。刑法第七十二条规定的适用缓刑的条件，是“判处”拘役、三年以下有期徒刑，且适用缓刑确实不致再危害社会，体现了对犯罪事实、性质、后果的评价。而且宣告缓刑是“附条件不执行原判刑罚”，本身即是对原判刑罚的不执行。再者，刑法第六十九条关于数罪并罚的规定中所讲的“酌情决定执行的刑期”，只能是执行刑，而不是宣告刑。而缓刑适用的对象是指宣告刑在三年以下有期徒刑的犯罪分子。所以，对数罪量刑在三年以下“决定执行”刑罚的犯罪分子也不能适用缓刑。笔者认为，刑法规定的“判处”，只是反映了人民法院对犯罪分子所犯罪行的最终量刑结果，并不代表对犯罪分子所犯的一罪或者数罪的事实、性质、后果的评价。刑法关于数罪并罚的规定中所规定的“决定执行”，也只是规定在数罪并罚的情况下如何确定对犯罪分子所犯罪行的最终量刑结果，其与“判处”在反映人民法院对犯罪分子所犯罪行的最终量刑结果的功能上，没有什么不同。认为“判处”和“决定执行”有本质差别是不适当的。如刑法第七十八条关于减刑的规定中规定“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑……”如果认为“判处”并不包括数罪并罚的“决定执行”，那么对数罪并罚被决定执行管制、拘役、有期徒刑 、无期徒刑的犯罪分子就不能予以减刑，这显然违反刑法的规定。持前者意见的原因，可能在于没有正确理解刑法第七十二条关于缓刑的规定。因为，刑法关于缓刑的规定与关于累犯、数罪并罚、减刑、假释的规定一样，都是刑法第四章关于“刑法的具体运用”的有机组成部份。刑法将“缓刑”规定在“数罪并罚”之后，原则上应该适用于其前面的规定，如第七十二条所规定“对于累犯，不适用缓刑”。因此，如果认为数罪并罚也不适用缓刑，是没有法律依据的。再则，更重要的是，要正确理解刑法第七十二条所规定的关于适用缓刑的对象和条件。刑法第七十二条明确规定适用缓刑的对象是“被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”。这里应该是指该犯罪分子可能被判处拘役或者三年以下有期徒刑。如果不是被宣告缓刑，那么就要被实际执行拘役或者三年以下有期徒刑的刑罚。而被实际执行的拘役或者三年以下有期判刑的刑罚，不论是由于一罪而被判处刑罚还是由数罪而被判处刑罚，只要该犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑，都可以成为被适用缓刑的对象。关于缓刑的条件，除上述对象条件外，刑法第七十二条也明确规定，“根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，适用缓刑确实不致再危害社会的。”根据上述规定，适用缓刑最本质的条件就是该犯罪分子不致再危害社会。而如何判断犯罪分子不致再危害社会，虽然法律无明确规定，但在实践中可根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，综合分析、判断。只要经过进行综合分析、判断犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，能够认为该犯罪分子不致再危害社会，就可以认为符合刑法第七十二条所规定的适用缓刑的条件，可以依法适用缓刑，这更符合法律所规定的原意。
2、认定适用缓刑的“犯罪情节”有无重、轻罪之分？
就立法本意而言，“根据犯罪分子的犯罪情节”应是通常所指的犯罪“情节较轻”。这里的问题是，“情节较轻”应否以罪名来划分？一种观点认为，我国缓刑制度的设计主要是针对那些犯罪情节较轻，社会危害性较小的犯罪。如果将缓刑的对象延伸至所要严厉打击的杀人、抡劫、强奸、故意伤害致人重伤等犯重罪的被告人，无疑是放纵犯罪。因此，对这些犯重罪的被告人，不应该考虑其适用缓刑。另一种观点认为，因为即便犯重罪的被告人，也存在“情节较轻”。如果只以其是否属于被判处拘役、三年以下有期徒刑为基本条件，同时又有“情节较轻”方可考虑适用缓刑的条件之一，也不符合我国刑法所确定的教育与惩罚相结合的原则。反之，法律就应该有明确的规定加以限制。笔者认为，“情节较轻”是相对而言的，它一般存在于应该判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪中，而犯重罪的被告人也存在“情节较轻”不应该机械地划分被告人所犯罪行是重罪还是轻罪。法官可以根据其悔罪表现及犯罪情节较轻的情况，准确适用刑罚直致宣告缓刑。这从法理、法规上讲并不违背。但在认定和适用法律上，应从每个案件的具体情况出发作具体分析，即从罪犯的主观恶性、犯罪动机、目的、手段和危害结果等方面综合分析认定。当然，关键还要看其是否属于被判处三年以下有期徒刑或拘役，同时又系情节较轻，防止随心所欲。
3.确有“悔罪表现”用哪些条件来衡量？
审判实践中往往出现这类问题：有的罪犯被抓获后还能够坦白自已所犯罪行，但在庭审中又害怕行使法律赋予的辩护权，对公诉方的指控不敢陈词，害怕影响到法定的“悔罪表现”，但却阻碍了法庭查明事实。纠其原因是法律、法规对“悔罪表现”条件不明。因此，防止此类问题，主要应确定用哪些条件来衡量“悔罪表现”。实践中，“悔罪表现”现行多由法官推断，评判的标准也不一，也影响到了适用法律的准确性。笔者认为，确有悔罪表现，是指罪犯真诚悔罪，有明显的悔罪改过愿望和决心，并有痛改前非的表现。评判是否符合“悔罪表现”，就现阶段而言大体应包括以下几个方面：自动投案自首，彻底坦白交待罪行；积极检举揭发他人犯罪；积极抢救被害人或主动退赃、赔偿，尽力减轻因犯罪所造成的危害和损失等。但同时应注意以下两点：一是罪犯承认犯罪事实并不等于悔罪，还要看其是否有具体表现；二是要正确区分“悔罪”与依法辩护的关系，不能把被告人依据事实和法律进行辩护的行为简单地认为是拒不认罪。
4、“确实不致再危害社会的”表述，不利于法官判案的准确性。
学者对此的观点认为，“确实不致危害社会的”是可以适用缓刑的关键，只有不予关押不会危害社会的，才能适用缓刑。如果犯罪分子有可能危害社会的，即使是被判拘役、三年以下有期徒刑也不能适用缓刑。实践中有的人认为，“确实不致危害社会”是假设在先，本身就是主观推断的设想，或者说是法官对罪犯改造的一种理想，而以理想判案，显然是不正确的。因为我国法律规定法官判案只能是在查明被告人的犯罪事实的基础上，依据现行法律和证据进行定罪量刑。可以说，任何一个判决都是对已经发生案件的被告人进行定罪量刑，但又都不能保证此罪犯今后不再犯罪。从现实情况看，被关押和末被关押的罪犯再犯罪的情况都有，这就是佐证。这种先由法官作出推断看其今后是否危害社会来适用何种刑罚执行方式，既不科学，也实无必要。试想如果缓刑人员再犯罪，这不正说明法官的推断错误？从理论上说，是否又要否追究法官的推断错误的责任呢？虽然谁也不愿推断发生错误，但在现实中又是不可避免的，这正是不科学的地方所在。笔者认为，适用缓刑的一个主要目的在于少关押已经犯罪的人，如果犯了罪的人希望获得法律准予的考验机会，应明确他应该有怎样的表现，法官结合这些条件来决定，这才是最主要的。而现行法律中缺少的正是这样的规定。笔者认为，对已犯罪的被告人归案后应有哪些表现这里不再赘述，但从法官可据以审查的条件上说，大体应包括：⑴罪犯的一贯表现，有无前科劣迹，主观恶性大小，是初犯还是屡教不改；⑵有无固定职业，家庭状况情况；⑶当地的状况是否利于监管等。这些方面也有待法律、法规加以集中并使之条文化，以增强可操作性。希望法律专家们能用这些类似的条件来取代“确实不致再危害社会”的虚幻表述，以便法官能准确的适用法律。
5、在缓刑考验期满后，发现漏罪的应否撤销缓刑？
刑法第七十二条第一款中“在缓刑考验期限内”再犯罪是应该撤销缓刑，将前后罪实行数罪并罚的。而如果是在缓刑考验期满后，发现漏罪，是否也应该撤销缓刑呢？根据 “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的刑事立法原则精神，对于在缓刑考验期满后才发现有漏罪的不应该撤销缓刑。若漏罪末超过追诉时效期限，可对漏罪单独判决，而不能与原刑罚实行数罪并罚。但法律又规定，对罪犯适用缓刑的条件之一是“悔罪表现”。怎样来看这个问题？笔者理解，这种悔罪表现，不但要体现在判决前，也还应体现在判决后。即对自己所犯罪行有彻底悔悟，积极接受教育和改造；同时还要求罪犯在思想深处具有内在的、实质性的悔改表现，即深挖自己走上犯罪道路的思想根源，并彻底交待所有罪行。这样的表现才能与“悔罪表现”相适应。所以，罪犯如果在适用缓刑前或者在缓刑考验期限内隐瞒漏罪的，即便该漏罪是在罪犯缓刑考验期满后才发现的，也应该认定其不符合“悔罪表现”。其法律后果是，撤销原已适用的缓刑，实行数罪并罚，这样操作才更符合有条件不执行的立法原意。
二、监管执行中令人忧虑的几个问题
如果把以上问题当着仅仅是缓刑中的适用问题，那么，缓刑在执行中反映的问题则关糸到缓刑制度的法律效果和社会效果问题。现实中，监督考察和考察教育工作现状确实令人担忧，某种程度上影响到立法的初衷。笔者曾几度参与对监外执行人员的考察工作，感觉到普遍存在以下问题：
1、监管组织工作落实不到位。对缓刑人员的考察，法律规定：“由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合”。在有关社会治安综合治理工作的文件中也规定：“党委领导，公安主管，法院、检察院协同，基层组织落实”。而实际情况是公安一无专门的考察机构设置，二无专门的考察人员。基层派出所由于工作繁忙往往也无暇顾及，对考察对象的情况掌握相当有限，有的派出所连缓刑人员名册都没有。这不能不说是监管工作的一大漏洞。如果将缓刑人员分为单位和农村，那么有工作单位的缓刑人员状况还稍好些，居住在农村的缓刑人员基本上处于无人管理的状况。
2、客观环境因素造成缓刑人员难监管。由于受到就业难和人员分流的影响，有犯罪前科的人往往比较容易受到岐视。而迫于生计，被宣告缓刑的犯罪分子也往往不愿意留在本地，有的借故外出常年打工不归，浪迹天涯，致使监管部门失去监督。
3、送交辖区外执行的缓刑人员基本处于无监督状态。原因在于一是送交执行程序上没有法律硬性规定，送达手续不完备；二是受到经费的影响，有的原审法院不大可能专门将缓刑人员送达执行地执行，只是要求缓刑人员主动到所在公安部门报到。现实中报到的少，对没有报到的亦缺乏处必要的处罚措施，自然而然形成无监督状态。
4、现行法律、法规对缓刑人员的监管规定明显滞后。我国现行刑法修订于1997年，虽然新增了对宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内应当遵守的规定，但有些条文还是滞后于社会发展。如前所述，对“离开居住市、县或者迁居，应当报经考察机关批准”。这种规定看起来能对宣告缓刑的犯罪分子有所制约，但在现实中却很难做得到。其中的原因之一在于，我国现阶段已由计划经济向市场经济转变，随着人流、物流的加快，就业的多样性、灵活性、周期性、也随之发生了变化。与之相适应的监管模式是否也应作相应的调整呢？答案当然是肯定的。然而，现行法律、法规及司法解释都还末做出新的规定。如刑法第76条：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合……。”如果被宣告缓刑的犯罪分子没有固定的单位，或基层组织由于种种原因，不愿意予以配合。这种“配合”又有多大的效果呢？总之，经济基础的变化，作为上层建筑的法律也有变化的必要，这样才能与之相适应。
三、修改、完善缓刑制度的几点建议
1、关于缓刑适应的具体条件。如前所述，适用缓刑条件不具体，是制约缓刑适用的一个重要因素。笔者认为，在现行立法框架内，可以考虑制定以下操作性标准：
（1）一般应考虑适用缓刑的情形。一是罪行较轻的未成年罪犯。因为未成年人的可塑性强，身体智力还处于成长期，如果把他们投入监狱，必然会在他们的心灵上造成重创，且容易受到交叉感染。而通过法制教育，让他们吸取教训，在老师和家长的帮助下，增强自重、自信，有可能改过自新，重新做人。这也与党和国家对失足未成年犯政策相一致。二是因过失犯罪，被判三年以下有期徒刑或拘役且积极挽回或赔偿了被害人损失的。如交通肇事、过失致人重伤，情节较轻的失火罪等。因为过失犯罪主观恶性小，如行为人积极挽回损失或赔偿了损失，对他们适用缓刑，一般还能取到较好的社会效果。三是正当防卫，紧急避险超过必要限度应负刑事责任的。对他们适用缓刑，可以最大限度地保护公民正当防卫和紧急避险的积极性，进一步实现刑法设立正当防卫和紧急避险制度的目的。四是共同犯罪中的胁从犯。因为胁从犯主观上并不愿参与犯罪，其消极地实施犯罪行为是因受到他人胁迫。因此，对情节较轻的胁从犯处于缓刑，也是罪责相适应的要求。五是自诉案中被判处三年以下有期徒刑的罪犯，这种案件有一个重要原则，即法院可以进行调解，在判决宣告前，自诉人同被告人可以进行和解或撤回起诉。根据此立法精神，对符合条件的自诉案件被告人适用缓刑，可以有效地防止自诉人和被告人矛盾激化，起到维护社会稳定的效果。此外，对六十岁以上的老年人，聋哑、盲人和比较严重的其他残疾人；怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女；表现效好的初犯、偶犯、过失犯；生产、技术骨干或者有一定特长，判缓刑有利于原单位生产、经营的；有较固定职业、单位、社区、村委愿意接收的；被害人一方或群众不要求判实刑的进行综合考虑。另外被告人在家庭中是主要经济来源的提供者，判实刑将使家庭生活出现困难，子女幼小无人照顾的；盗窃亲属的财物，亲属不要求判实刑的及具备其他判缓刑能获得良好社会效果情况的都可以考虑适用缓刑。
（2）不予适用缓刑的情形。一是累犯。累犯因其较之于初犯或者其他犯罪分子有更深的主观恶性和更大的人身危险性，应施用更严厉的监管措施。二是有前科者。因故意犯罪被判有期徒刑以上刑罚，在执行完毕或赦免后又犯故意之罪，可见其主观恶习不改，不能适用缓刑。三是犯数罪者。虽然现行刑法对犯数罪并未排除适用缓刑，但犯数罪与犯一罪应有区别，故也一般不能适用能缓刑为宜。四是惯犯、教唆犯、及犯罪中的首要分子及多次劳教不改的。五是犯罪性质严重，影响较大，且恶劣的犯罪分子，如交通肇事逃逸，侮辱妇女、伤害儿童等也不能适用缓刑。
以上关于缓刑适用的具体条件和不予适用缓刑的情形仅是笔者的所思所想，目的是希望在条件成熟时，立法机关能出台更加明确、完整的条文。一方面可以避免法官因模糊所带来的不当，防止因人情，关系影响法官判案；另一方面，也使监督机关有法可依，不因为以缓刑数量上增减，来评判法院对刑事犯罪分子的打击力度大小。也使得法官判案更加公正、公平。以公正来反映的是法官执法是否依法从事，用公平来衡量法官处理案件标准是否一致。更加有效地防止腐败现象在司法领域的兹生、蔓延。
2、完善缓刑考察方式。刑法设置缓刑考验期，是为了在一定时段内，看他（她）能否在不执行的情况下悔过自新，从而决定原判刑罚是否需要执行。针对监管工作所有存的问题，鉴于目前公安机关的警力配置的实际情况和基层组织的现实状况，为保证监督考察制度的落实，国家有必要设置专门机构，配备专门的考察官专司对缓刑犯的监督考察，并明确规定缓刑考察官的权利和义务。机构设置可以隶属公安机关，并由公安机关负责并报告工作，以逐步实现监外执行犯监督考察人员的专业化。切实解决监督考察不到位的问题。
3、建立缓刑保证金制度。如果说完善缓刑考察方式，是解决有人员专管的问题；那么建立缓刑保证金制度的是对宣告缓刑的犯罪分子增强自我约束力的一项措施。这项制度的设想是：法官在决定对罪犯宣告缓刑时，通知罪犯所在地的公安机关派员，并责令罪犯提供担保人到庭具结保证书，并向人民法院缴纳一定数额的保证金。保证所应该达到的目的是保证该罪犯在缓刑期限内遵纪守法，认真改造。如果该罪犯不思悔改，违反有关缓刑监督管理规定，则撤销缓刑，执行原判刑罚，并没收保证金。如果原判刑罚不再执行的，保证金如数退回。设置保证金制度的核心在于加强被宣告缓刑罪犯的责任心。
4、试行暂缓量刑制度。既然缓刑是有条件的不执行，能否在量刑方式也作相应的改变。为保证法官量刑上的准确性，将适用缓刑条件中不确定要件“确实不致危害社会”通过一定考察形式加以确认。也即法官宣判时只宣告考验期，不宣告具体刑期，在考验期时间内，如果被宣告缓刑的犯罪分子在社会上确有悔改表现，又符合可以不关押之条件，则由罪犯所在地的公安机关和基层组织提供相应材料，再由原判法院对其宣告执行完毕。而如果罪犯不符合上述表现和条件，则由原判法院决定收监执行的刑期。这既可以弱化法官在对罪犯宣告前的主观推断因素，还可以体现刑法惩罚与教育相结合的方针，维护刑罚的严肃性。而对那些确有悔改的罪犯也是一种保护，并为他们提供痛改前非的光明之路，同时也能起到被宣告缓刑的犯罪分子自觉接受考验的目的。
参考书：
陈兴良主编《刑法疏议》（中国人公安大学出版社出版1997年版
沈德咏著 《司法精要》（华艺出版社出版）
作者：定南县法院 廖华政
