引言：刑事和解制度有助于和谐社会的构建   　　胡锦涛总书记指出，和谐社会的构建是贯彻科学发展观、实现人的全面发展的重要理念，和谐社会的理论与实践是我们党和国家现阶段最主要的任务之一。和谐社会的构建应该是从社会的各个方面进行的，司法实践中也应该有所努力。   　　所谓刑事和解制度，是指在刑事诉讼程序运行的过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式，即：被害人和加害人（为主）达成一种协议和谅解，促使国家有关机关不再追究加害人刑事责任或者从轻处罚的诉讼制度。 [1]笔者认为，刑事和解制度是践行和谐社会构建理念在刑事司法领域中最具有代表性的。刑事和解制度所倡导的理念是三维的、立体的，最大程度的维护社会的整体利益。通过刑事和解，被害人可以及时得到抚慰，加害人可以得到被害人的谅解与宽恕，当事人之间的利益纠纷关系得以圆满的解决，那么社会的整体效益就会明显的凸显起来。   　　近几年来，关于刑事和解制度的研究与讨论逐渐被刑事司法界所认识和并且逐渐开始认同，据有关资料显示，有些地区的司法机关在一定范围中和程度上开始试点刑事和解制度，并且取得了丰硕的成果。当前，随着宽严相济的刑事政策理论、刑法的谦抑性理论、刑罚轻缓化理论等一系列带有“和谐社会色彩”的刑事法理论成果不断深入到现代刑事法治理念之中，提出并实践刑事和解制度是和谐社会构建大背景下刑事司法实践的必然结果。   　　当然，从理论上讲，刑事和解制度的确是现代刑事司法应该践行的一种纠纷解决机制，具有传统刑事法治制度“无可比拟”的优越性。但是，理论的东西转化为实践必须经过大量的论证和实践，在这里面还有许多未解决的问题需要我们予以明确。因此，在这过论证实践的过程中，我们对于刑事和解制度的态度应该是：明确其潜在的巨大优越性和现实的困难性，应该辩证的、理性的接受，任何感性的、没有经过理论研究和实践的全盘接受或者断然否定的态度都是不正确的。   　　一、问题的提出：刑事和解制度“理性化”的必要性   　　“首届中国法学名家论坛”分论坛二——“新中国刑法学研究回顾与展望”于2009年4月24日在华东政法大学举行。会上，西北政法大学校长贾宇教授系统阐述了有关刑事和解制度的内容。贾宇教授指出，他早在几年前就开始关注和研究刑事和解制度，并且向《中国法学》杂志投了一篇稿子《陕甘宁边区的刑事和解制度》。然而，《中国法学》杂志的有关领导、编辑在审查完毕后告诉贾宇教授说，文章写的不错，但是不好发表，因为现在研究刑事和解制度的情况比较乱，司法实践中还有许多问题，以前《中国法学》曾经发过几篇关于刑事和解制度的文章，但是受到一些法学家的批判——刑事和解制度会破坏法制，与罪刑法定原则是矛盾的。因此贾宇教授就围绕刑事和解制度与罪行法定原则的关系进行研究，发现确实在一定程度上存在违反罪刑法定的情况。 [2]   　　可以看出，在理论界和司法实务界对刑事和解制度还存在着相当大的争议。赞成者认为刑事和解制度有着传统刑事司法程序无可比拟的优越性，如：赋予刑事被害人刑事诉讼主体地位； [3]有利于最大化的维护被害人的利益，“恢复被害人的权利和需要是处理犯罪的第一要务”，刑事和解制度有利于尽快的恢复被害人的因为加害人的犯罪行为所遭受的损失； [4]有利于对加害人合理利益的保护及再社会化；可以提高司法效率、节约司法资源， [5]等等。而反对者则从以下几个方面论述刑事和解制度的“不合适宜性”：刑事和解理论与刑法三大基本原则之间的碰撞； [6]刑事和解制度与适用刑法人人平等原则相违背； [7]刑事和解理论与刑法的一般预防的目的不相符合， [8]等等。   　　刑事和解制度作为一种与传统的刑事司法制度理念完全不同的新型制度，在理论上应该说还是具有相当大的价值的，在司法实践中也在一定范围和程度上进行了试验，反映效果不错。 [9]但是，上文中提到的反对者的意见我们就不得不考虑，不得不重视。因此，笔者在肯定刑事和解制度的基础上，提出“理性主义审视刑事和解制度”的观点，并且提出如何在理论上进行设计才能使得刑事和解制度既能弥补现代刑事司法实践中的缺陷，又不至于使得刑事和解制度成为反对者所批判的“误入歧途的刑事和解制度”。 [10]   　　基于此，笔者认为，理论上理性化的刑事和解制度的设计应当包括以下两点：一是对刑事和解制度适用的范围进行明确，使得刑事和解制度在法律允许、社会受益的限度内发挥作用；二是应该设计一种规制刑事和解制度朝正确方向运行、不致误入歧途的保障措施，即参照刑法中缓刑和数罪并罚制度而引进“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”，详细内容下文具体论述。   　　二、刑事和解理性化的形式规制：刑事和解适用的范围分析   　　与刑事和解制度优劣的研究探讨已颇有时日相适应，专家学者们也从各个角度对移植刑事和解制度使其本土化做了深刻、详细的研究，为在我国这一土壤上移植刑事和解制度做了理论上的铺垫。纵使学界对刑事和解制度的研究范围之广、程度之深前所未有，但笔者认为刑事和解本土化的适用范围的问题依然值得再次探究讨论。就此问题而言，理论界存在以下的分歧：   　　第一种观点为有限适用论，该观点认为，刑事和解只适用于有被害人的轻微刑事案件、未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯以及偶犯、过失犯。 [11]2006年7月26日由中国人民大学刑事法律科学研究中心与北京市检察官协会共同主办的“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会上，学界与实务界目前的共识是：可以进行刑事和解的刑事案件均为轻微刑事案件。并建议将和解程序的适用限制在审查起诉阶段或者审判阶段。2007年5月28日在江苏无锡召开的“刑事和解与和谐社会构建”研讨会上，大多数学者及实务部门的观点：也是刑事和解只能适用于轻微刑事案件。 [12]   　　可以看出，“有限适用论”将刑事和解的范围限定在轻微刑事案件、未成年人犯罪案件、初犯偶犯过失犯案件，这是学界目前的主流观点，同时也是符合我国现阶段的国情和司法实践的，笔者也持这种观点，理由就不再赘述。   　　第二种观点为全部适用论，此种观点认为：“无论是轻罪还是重罪，只要不是非杀不可的就可以适用刑事和解制度”。 [13]在此基础上，有观点以和解后案件的处理情况为标准，将刑事和解的适用范围进一步划分为两类：一是和解之后终止诉讼程序的，比如做出不起诉或者撤销案件决定的，这类刑事和解的范围应该受到限制，一般应当局限于对加害人可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单独判处附加刑的案件。二是和解后作宽缓处理的，也就是和解之后诉讼程序继续进行，由法院在量刑时予以适当的作轻缓处理。对于这类案件，在范围上不用限制，所有案件都可以得到轻缓化的处理。并且还进一步指出 ，这两类和解的案件在事实问题上也可以区别对待。例如，如果是和解终止诉讼程序的，这类案件就不一定必须查明事实；如果是和解后作轻缓处理的，就必须查明事实，至于在事实清楚的基础上才有和解的可能。 [14]更有学者依据这种观点提出，刑事和解可以成为死刑案件适用死缓的酌定情节。其主要观点就是：应当判处死刑立即执行的死刑案件，如果是加害人积极、真诚的悔罪，赔偿被害人（或者被害人的关系密切人）进行刑事和解的话，那么法院就可以以此作为改判死缓的酌定情节，这是坚持我国“少杀、慎杀”死刑政策的必要措施。当然，这种观点排除了以下四种情况适用死刑改死缓的可能：一是严重的暴力犯罪而且是累犯的死刑案件；二是社会影响极大、情节极其恶劣的死刑案件；三是曾因刑事和解而减免刑事责任后来又犯死刑罪的死刑案件；四是承诺赔偿但不兑现、被害人反悔而撤销和解协议的死刑案件。还有观点则更直接的指出：要想充分发挥刑事和解的制度价值，就要进一步修改和完善现行的法律规定，实现在和解范围上的突破。不仅是可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单独适用附加刑的案件可以进行和解，即使是可能判处三年以上的有期徒刑的案件也可以进行和解。甚至是死刑，如果加害人和被害人双方能够达成和解合意，就不一定必须判处死刑立即执行，而是可以适用死缓。换句话说，就是所有的刑事案件都是可以进行和解的。 [15]   　　“全面适用论”这种坚持“除非杀不可”以外的案件均可适用刑事案件的观点，在学界虽然有一定的市场，但绝非是主流观点，对于此，笔者也不敢苟同，理由如下：   　　第一，重刑案件甚至死刑案件适用刑事和解对司法正义提出严重挑战。我国刑法明确规定，刑事司法应当遵循罪刑相适应的原则。在轻微的刑事案件中适用刑事和解制度虽然对此原则也有所违背，但为了贯彻宽严相济的刑事政策和和谐社会构建的理念，在刑法应然原则的框架下做出适当调适，应该说不会违背司法正义的根本要求。毕竟，轻微刑事案件给被害人和社会造成的损害不会像重刑案件那么明显，适用刑事和解的确可以迅速的简化程序、及时的处理矛盾、避免加害人与被害人之间的摩擦升级，是有利于和谐社会建设的，在罪刑相适应的原则要求下，也是可以接受和理解的。但是，若是重刑甚至死刑案件都可以使用刑事和解，罪刑相适应原则的指导意义也就荡然无存，对刑事司法正义提出了严重的挑战。也许有人会说，凭什么轻微的刑事案件适用刑事和解就可以“事罪责刑相适应原则做出调适”而重刑案件适用刑事和解就不可以？这里，笔者想从哲学的角度进行解释：适度原则是做任何事情所必须坚持的原则，否则就是过犹不及。在量变的过程中可以微调，但达到质变之时再怎么调整也无济于事，因为事物的性质已经发生了变化，不可能再回复到原先的情况。刑事和解应用于轻微刑事案件是贯彻宽严相济的刑事政策、构建和谐社会的必要举措，但应用于重刑案件甚至死刑案件，就应该是一种亵渎公平正义、挑衅国家司法权的恶。   　　第二，重刑甚至死刑案件适用刑事和解与我国传统观念不相协调。我国自古就有“杀人者死”的观念，虽然这是远古社会不分青红、不辨是非、愚昧无知的表现，但一定意义上也展现了一般民众朴素的道德情操和是非观念，这种观念一定程度上还在我国的市民阶层尤其是广大的农村地区占据着相当大的市场。 [16]虽然笔者不提倡而且反对这种落后的观念，但是应该清醒的看到，根深蒂固的传统观念仍然强势影响着我们的现实社会，左右着我们的一些政策的制定和实施，妨碍文明社会应有的一些必要举措的开展。我们毫不怀疑观念会转变，但观念不能瞬间转变，只有通过长期潜移默化的演变，才能实现转变。因此在我国现实的土壤上，允许重刑甚至死刑案件适用刑事和解，显然是不切实际的。   　　第三，重刑甚至死刑案件适用刑事和解与我国的法制基础存在断层。首先，西方诸多发达国家自从资产阶级革命时代起就逐步确立了权利意识、法制观念等现代国家建设法治社会所追求的价值目标，较之于我国刚刚起步的法治社会建设有明显的优势。其次，西方国家大都是轻刑化的国家，大都进行了“刑法轻缓化”的司法改革，因此在重刑案件适用刑事和解的问题上可谓是顺理成章；然而，我国素来就是重刑主义的国家，刑罚之重是我国刑法的鲜明的特点。虽然我们也正在为消除重刑主义做出了很多的努力，近年来的刑罚宽严相济制度以及刑罚轻缓化就是最好的证明。但是，我们进行刑罚轻缓化改革、贯彻宽严相济的刑事政策也是有步骤、有条件的，不能一蹴而就，不能一下子就把重刑甚至死刑的案件作“轻缓化”的处理。再者，在轻刑化主导的西方国家重刑案件适用刑事和解与我国重刑或者死刑案件适用刑事和解的社会意义是完全不同的。西方国家将刑事和解适用于重刑案件，结果也许会是“弥补被害人的损失、促使被害人加快回归社会、提高司法效率等”，但是在我国，假如重刑甚至死刑案件适用刑事和解的话，将会引起很多方面的冲突。 [17]   　　综上所述，在这个问题上，重刑甚至死刑案件适用刑事和解就存在价值意义和现实意义上的瑕疵。即使是加害人和被害人（包括被害人的近亲属）对重刑甚至死刑案件的赔偿达成一致，同意刑事和解，这也不过是“忽视了犯罪客体在刑事和解制度中的价值，违背了我国刑法学的基本理论”的错误选择。 [18]通过以上分析可以得出，任何事物的发展都有一个过程，对于刑事和解本土化来讲也不例外。我国特殊的国情状况就决定了我们在移植刑事和解制度的过程中不可操之过急、一步到位，应当遵循循序渐进的哲学方法论。   　　三、刑事和解理性化的制度规制：引入“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”   　　对于刑事和解制度的价值问题，笔者是持肯定的态度。但是，肯定并不是全盘接受，遵循提出问题、分析问题、解决问题的逻辑模式，笔者在前文分析的基础上，对刑事和解立法进程中的障碍以及如何来保障刑事和解制度在我国现阶段发挥应有的作用，提出自己浅薄的建议，这当然不算是“解决了问题”，只是对这个急需解决的问题进行讨论而已。   　　笔者认为，理论上对于刑事和解理性化的立法规制应该集中在两个方面：一是形式上的规制、二是实体上的规制。由于形式上的规制一直是学界讨论的“富矿区”，并且研究成果令人满意，所以这里笔者只对实体上的规制稍作探索。 [19]   　　在实体价值考察的基础上，笔者认为，刑事和解成功后会出现两种极端性的结果：一是加害人与被害人确确实实是基于双方“切实利益的急迫需要”而进行刑事和解，达成和解协议后，实现了加害人、被害人、公共利益三方利益的最大化的平衡。 [20]二是加害人在犯罪后以刑事和解为幌子，以“虚情假意的道歉、赔偿”的方式欺骗被害人从而获得原谅而达成和解协议，实际上是逃避刑事处罚，成为“一种和谐的幻觉”。   　　对于第一种情况，正是刑事和解制度设定的初衷，没有任何实体价值上的瑕疵，我们应当鼓励、扶持。但对于第二种情况，效果完全相反，即使是“修复了”被害人和加害人的关系，使得被害人的利益得到恢复，但是加害人的人身危险性一点也没有降低，反而会利用刑事和解的制度来逃避刑事制裁，社会危害性有增无减，完全是“花钱赎刑”，极易造成司法腐败。因此笔者建议，为了避免这种情况的发生，在刑事和解制度入法的同时必须设计相应的约束机制。   　　在综合考虑了我国现行刑法和刑事诉讼法的有关内容之后，笔者认为，对刑事和解进行实体上的规制，应该从以下两个方面入手：   　　1、设立刑事和解的考察制度——“准缓刑制度”。所谓“准缓刑”就是参照刑法中缓刑考验期的模式，在刑事和解后（司法程序终止或者减轻处罚执行完毕以后）同时规定刑事和解后加害人行为的考验期。考验期的长短，可以根据加害人的罪行由专门的司法部门裁定做出，例如一般以1-5年为限， [21]若有特殊情况的（如根据法官自由心证的原则，认为加害人仍然存在较大人身危险性的）可以将考验期提升至5-10年。 [22]   　　至于考验期的效果，笔者认为无需参照缓刑考验期的规定，只要加害人遵守一般的社会道德约束就可以，积极向上、努力改正，尽快的回归社会即可，完全没有定期汇报、外出报告等规制的必要。也就是说，只要加害人在考验期内遵循一般的约束，就和正常的社会人完全一样，在生活、工作中不能也不应受到任何的歧视。   　　2、设立刑事和解的撤销制度——“准数罪并罚制度”。所谓“准数罪并罚制度”是指在“准缓刑考验期内”加害人若是没有违法犯罪行为，那么刑事和解就完全生效；若是在此期限内，加害人又故意犯罪的，应当撤销先前的刑事和解，将前后两个罪按照刑法的规定进行数罪并罚。这里笔者主张的“准数罪并罚”制度仅适用于加害人故意犯罪，如果加害人在“考验期”内故意违法或者过失犯罪的，不在“准数罪并罚”规制的范围之内，具体内容如下：   　　第一，加害人故意违法，但不构成犯罪的，由公安机关依据有关规定处理，不与加害人先前刑事和解中的犯罪行为数罪并罚。原因是，数罪并罚要求的是“数罪”，加害人没有再次构成犯罪的话，就谈不上“并罚”，只能根据相关的法律法规进行处理。   　　第二，若是加害人在“准缓刑考验期内”再次故意犯罪的，应当将此前的刑事和解撤销掉，将此新罪与先前旧罪按照刑法第69条的规定进行数罪并罚，并且不再适用刑法中缓刑、假释、二次刑事和解，但是若有减轻刑罚或者免除刑罚情节的，依然应该适用。这样设计的原因是，一旦加害人在一定的合理期限内再次故意犯罪，说明其在先前的刑事和解中悔罪意识淡薄，或者根本就没有，只是借助“赔偿、假道歉”的“合法手段”逃避刑事制裁，这样就完全抹杀了刑事和解制度的价值，必须予以严惩。因此，笔者认为，引入“准数罪并罚制度”来引导和规范刑事和解制度的适用，具有理论上和实践中的双重合理性：理论上可以作为刑事和解制度的辅助制度和配套制度，尽可能的充实、拓展刑事和解理论，使得刑事和解制度在理论上形成一个理论圈；在实践中，最明显的意义在于从制度上保障刑事和解理论的科学性、公正性，使得刑事和解理论真正发挥应有的作用，不至于成为加害人“合法”伪装、逃避刑事制裁的依据。   　　第三，加害人在“准缓刑考验期”内犯过失罪的，应当按照正常的司法程序处理，不必与先前刑事和解中的罪刑进行数罪并罚。理由是：由于这种“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”所警示的是加害人“明显的主观恶性和人身危险性”，鉴于过失犯罪中行为人主观恶性不明显甚至根本既没有主观恶性，仅仅是由于主观上的疏忽大意或者盲目自信而导致危害结果的发生，与这里笔者所强调的“明显的主观恶性、明显的人身危险性”之间具有性质上的差异，所以不在“准数罪并罚”的理念之内，只需按照正常的司法程序进行处理就可以。   　　从应然的层面来讲，法都应该是体现社会正义、维护社会秩序、促进社会发展的制度形态。从这个角度讲，刑事和解就不应该是“一锤子买卖”，做出准予刑事和解决定的机构也不应该在被害人与加害人双方达成和解后对刑事和解的效果不闻不问。因为，被害人与加害人之间达成刑事和解合意的条件和过程一般是不能由做出准予刑事和解决定机构所能把握的，这里面掺杂了许多不确定因素，这些不确定因素往往会使得刑事和解制度失去其应然意义上的价值。因此，从刑事和解理论中引入“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”作为其辅助性的保障制度，应该说是十分必要。   　　结语   　　和谐社会应该是法治社会，法治社会对于和谐社会的贡献意义重大。法治社会倡导依法办事，但是“依法办事”并不是时时处处以法律作为解决纠纷的唯一办法，那样势必就会造成“滥诉”。苏力教授曾经指出，当代中国应该重视传统和惯例，重视法治的本土资源。在以“和为贵”理念为主导思想的大背景下，刑事和解制度的倡导与践行势必是我国刑事法治建设的必由道路之一。当然，在这条道路上如果我们要走的更远些，那么理性化的制度设计，即刑事和解制度之形式规制——适用范围的规制；制度规制——引入“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”就显得极为重要。

【作者简介】
庄绪龙，于2008年考入华东政法大学研究生院，师从薛进展教授，主要研究方向为刑法学、刑事政策学。

【注释】
[1] 陈光中：《刑事和解的理论基础和司法适用》，载《人民检察》2006年第10期。
[2] 以上有关内容引用了贾宇教授在“首届中国法学名家论坛”分论坛二——新中国刑法学研究回顾与展望”的有关发言，在此表示感谢。
[3]参见陈瑞华：《刑事诉讼的私立合作模式》，载《中国法学》，2006年第5期，第26页。
[4]参见黎宏主编《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2007年版，第560页。
[5]参见魏玉彬：《刑事和解的价值与困境权衡》，载《太原大学学报》，2008年9月出版，第92页
[6]参见：马静华、陈斌《刑事契约一体化：刑事和解与变诉交易的发展趋势》，载《四川警官高等专科学校学报》，2003年第8期，第56页。
[7]欧阳晨雨：《刑事和解只是一种和谐幻觉》，载《民主与法制》2006年第6期，第36页。
[8]参见夏琳：《刑事和解制度的利弊分析》，载《法商论丛》，2008年第1卷，第244页。
[9] 浙江省和江苏省的有关地区都已经进行了有关刑事和解制度的试验，具体参见黎宏主编《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2007年版，第560页。
[10] 于志刚：《论刑事和解视野中的犯罪客体价值》，载《现代法学》，2009年第1期。
[11] 参见黄京平：《和谐社会构建中的刑事和解探讨——“和谐社会语境下刑事和解研讨会学术观点综述》，载《中国刑事法杂志》，2006年第5期，第87页。
[12] 参见杨晓静：《我国刑事和解的现实困扰和进路分析》，载《中国刑事法杂志》，2008年第9期，第29页。
[13] 参见陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第10期，第6页。
[14] 参见汪建成：《专家访谈：刑事和解的理论探讨》，载《中国检察官》，2009年第1期，第7页。
[15] 参见陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第10期，第5页及以下。
[16] 曾有新闻报道，因为法院没有判处杀人者死刑，被害人的亲属就把上诉、上访作为余生最大的目标，这在现实生活中并不少见。还有报道说，某甲因为加害人奸杀某乙的妻子，但由于法院以“自首而且有重大立功表现”而判处甲有期徒刑15年。在事隔14年（甲因表现良好获得1年的减刑奖励）甲刑满释放3日后，乙就将甲杀害，“国家不管，我就自己管”成为乙杀人的最大理由。
[17] 诸如道德的评判标准、价值的选择、司法的形象、对民众的误导、对刑事法律的基本原则的质疑等等问题将会接踵而至。
[18] 参见于志刚：《论刑事和解视野中的犯罪客体价值》，载《现代法学》，2009年第1期，第95页。
[19]至于形式上的规制包括：刑事和解适用的范围、适用的阶段、适用的程序、参与的主体、和解的方式等诸多内容。经笔者查阅考证，目前绝大部分学者是站在形式规制的角度进行阐述的，这里笔者对于形式上的规制不再参与讨论。
[20] 例如，邻里之间因为琐事而发生争执，最终一方的行为触犯刑律（当然仅仅指的是轻微伤害案件），如果按照正常的刑事司法程序处理的话，一点问题都没有，可是这样对于邻里关系的破坏程度可想而知，况且双方各有过错，若是采用刑事和解的处理方式，就可以最大程度的避免“世仇”现象的出现。
[21] 需要说明的是，笔者是站在轻微刑事案件、未成年人犯罪案件、过失犯等角度考虑的，排除了重刑甚至死刑适用刑事和解的可能。
[22] 考验期的长短设计应该由主持刑事和解的司法机关根据具体案件而定，这里笔者仅仅是举例说明。