《刑法修正案（八）》：权利刑法思维之体现与侧重
发布日期：2011-07-18 文章来源：北大法律信息网
【出处】《山东警察学院学报》2011年第3期
【摘要】回顾从1979年到《刑法修正案（七）》的刑法改革之路，我们会发现，在犯罪圈的划定与刑罚量的调整方面，我国的刑事立法一直在延续着传统的权力刑法思维，即着眼于权力统治与强化社会管理，以“秩序”为价值中心，试图将犯罪预防与治理的所有细节纳入权力的控制范围之内。与之前不同，《刑法修正案（八）》的削减死刑罪名、加强对特殊群体的权利保护以及引入社区矫正等内容，体现出了权利刑法思维及对之的侧重。这一重大转变的背后，有着国际因素的影响，但更重要的是决策者权利意识的增强与普通民众维权活动的增加等国内因素的影响。
【关键词】刑法改革；权力刑法；权利刑法；思维转换
【写作年份】2011年
【正文】
2011年2月25日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）。与已经颁布实施的七个《刑法修正案》不同，《刑法修正案（八）》在修改分则条文的同时，对于当前理论与实践中已经比较成熟的若干问题，适时地进行了立法确认，例如规定已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚，将社区矫正写入了刑法总则，免除了犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的人的前科报告义务。对于《刑法修正案（八）》，学术界与实务界给予了积极的评价，就如有的媒体所言，“一项项最新修改，体现着宽严相济的刑事政策；一条条最新规定，彰显着保护民生的立法原则。”[1]
从《刑法修正案（八）》将削减死刑罪名、废除老年犯死刑、将恶意欠薪行为行为入罪等内容来看，将之称为民生刑法并不为过。但是，《刑法修正案（八）》的意义不仅仅在于这些条文的表面，更在于对权利刑法思维的体现与侧重，即在进行刑法改革之际，将刑法的“权利保障”功能置于“社会保护”功能平等或甚至之前的位置，在设定犯罪圈与调整刑罚量之际，不是以强化社会管理为主要甚或唯一目的，而以之为实现保障权利功能之最终目的手段，在犯罪预防与治理过程中尊重社会权利，发挥社会力量的积极作用。这明显区别于延续至今的强调刑法工具性价值的权力刑法思维。
一、权力刑法思维之延续与体现
所谓权力刑法思维，指将刑法作为实现权力统治的有效工具，在进行刑事立法与开展刑事司法之际，以强化社会管理、维持社会秩序为主要甚至唯一目的，忽视对犯罪人的权利保护与市民社会在预防犯罪中的作用，意图将犯罪预防与治理的所有细节与各个方面都纳入权力的绝对控制范围之内。强调刑法工具性价值的权力刑法思维，影响着中国历代的刑法理论家与实务家，在他们的心目中，刑法不过是进行阶级专政，是镇压反抗、惩罚罪犯的工具而已，这也就决定了，以暴力镇压为主要功能的刑法，成为了历代刑事立法的共同特征，并构造了中国刑法的主体形象。[2]
在新中国成立之后的数十年中，权力刑法思维一如既往地主导着我们的刑事立法与司法，“尽管法律工具主义的正当性、合理性一再受到学界的挑战，但其在我们的法制现实中似乎并未发生根本的动摇。特别是刑法，由于其特殊的强制性与暴力性，至今让然被一些人视为罪具有工具价值的一个法律部分，这被某些人视为刑法的最大幸事，通过执掌刑法尤其是以附随政治权威的意志的方式执掌刑法，相比执掌其他法律或许会有更多的升迁机会（在时下中国的法制现实中，这是一个相当普遍的现象）。”[3]“其结果是，刑法的确立与变更，取决于政治斗争的需要；刑法的适用，随政治形势而变迁；刑法学的研究，以符合立法和实际需要为原则。这种实用主义的刑法观，不仅阻碍了刑法理论的更新和发展，而且也是刑事立法缺乏长远预见。”[4]
在进入新世纪之后，虽然与20世纪80年代相比，经济、文化、社会情况都发生了巨大的变化，在我们的刑事立法与及其实施过程中，仍然在延续着权力刑法思维。首先，1997年全面修改之后的刑法第2条规定，“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”这其实仍然在片面地强调刑法的任务在于“惩罚犯罪，保护人民”，并没有提及限制刑罚权、保障权利的内容。
其次，在实践中，将刑法用作限制公民权利工具的做法并没有得到遏制。例如，虽然国务院2005年颁布的《信访条例》明确规定公民有进行走访的权利，并要求“各级人民政府、县级以上人民政府工作部门应当做好信访工作，认真处理来信、接待来访，倾听人民群众的意见、建议和要求，接受人民群众的监督，努力为人民群众服务。……任何组织和个人不得打击报复信访人，”但在实践中，以聚众扰乱社会秩序为名，将上访人员入罪的案件屡屡见诸于报端网络。更有甚者，有的地方政府明目张胆地发布文件，规定利用劳动教养和刑罚来限制上访权力，例如，2009年11月3日，深圳市公、检、法、司联合发布了《关于依法处理非正常上访行为的通知》，规定对曾因非正常上访行为被拘留过后又再次非正常上访的人员，将实施劳动教养。[5]在安徽、陕西、辽宁丹东、河南南阳等地的文件中,上访时穿状衣、下跪、散发上访材料、打横幅、举遗像,到使馆去上访等等行为,都被认为是触犯了《信访条例》第20条和治安处罚法第23条中规定的聚众扰乱公共秩序,可以进行治安处罚、劳动教养甚至定罪判刑。[6]
再次，权力机关没有降低通过权力控制权利以及一切社会生活的欲望，对于公民合法的自我维权行为，甚至是维护宪法权利的行为，动辄运用刑法进行压制。例如，我国宪法第13条明确规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。据此，公民对于侵犯其私有财产的行为，当然具有正当防卫的权利，刑法第20条也明确规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。但是在实践中，对于在尚未达成协议的情况下而实施的暴力拆迁行为所实施的防卫行为，政府机关往往会祭起刑罚的利器，甚至对于帮助维权的律师也定罪处罚。[7]
最后，在《刑法修正案（八）》之前，全国人大常委会已经颁布了七个刑法修正案，即：1999年12月全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案》、2001年8月的《中华人民共和国刑法修正案（二）》、2001年12月的《中华人民共和国刑法修正案（三）》、2002年12月的《中华人民共和国刑法修正案（四）》、2005年2月的《中华人民共和国刑法修正案（五）》；2006年6月的《中华人民共和国刑法修正案（六）》、2009年2月的《中华人民共和国刑法修正案（七）》。上述刑法修正案中的条款，大致可以划分为四类：（1）增加新的罪名；（2）同时修改罪名与罪状；（3）仅修改罪名；（4）调整法定刑，具体的分布情况如下表所示。
表一：《刑法修正案（一）》至《刑法修正案（七）》条文分布情况
上述历次刑法修正，都贯穿着决策机关过于依赖刑罚，不注重通过加强权利保护，减少矛盾根源，对犯罪进行合理治理的一贯思维方式，具体体现在：第一，通过增加新的罪名，如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增设了“骗购外汇罪”， 《刑法修正案》增加了“隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪”，《刑法修正案（三）》增加了“投放虚假危险物质罪”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，《刑法修正案（四）》增设了“大型群众性活动重大安全事故罪”、“不报、谎报安全事故罪”、“虚假破产罪”、“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”、“背信运用受托财产罪”、“违法运用资金罪”等，或者修改罪状，如《刑法修正案》将刑法第185条的犯罪主体由原来的“银行或者其他金融机构的工作人员”扩大到包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司的工作人员等，《刑法修正案（二）》将刑法第342条的“非法占用耕地罪”改为“非法占用耕地、林地等农用地罪”， 《刑法修正案（四）》将刑法第163、164条规定的商业贿赂犯罪的主体从原来的“公司、企业工作人员”扩大到包括“其他单位的工作人员” ，致力于扩大犯罪圈，对于造成上述违法行为的深层次尤其是体制性原因，视而不见。
第二，通过提高法定刑，不断地加大刑罚力度。如《刑法修正案（六）》将97刑法第134条重大责任事故罪的法定刑从“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑”提高至“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处以5年以下的有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处以5年以上有期徒刑”。
第三，在上述刑法修正案中，存在“无先而后”的情况，即将在行政法规、民事法规中尚不存在的行为，立刻将之规定为刑事犯罪。例如，根据《刑法修正案(五) 》第1条的规定,“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的”构成“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”。但是在立法当时(2005年2月) ,对于窃取、收买、非法提供信用卡信息的行为,作为我国信用卡管理的主要规范性文件《信用卡业务管理办法》(1996年中国人民银行制定)和其他非刑事法律并没有规定其民事和行政法律责任。至多根据《民法通则》追究其“私法”上的民事法律责任,但无从追究其“公法”上的行政法律责任。[8]这样“无先而后”的入罪模式，与刑法的谦抑性原则与补充性原则是不相符合的，是最明显的权力刑法思维的体现。
二、权利刑法思维之体现与侧重
与之前的刑法修正大有不同，《刑法修正案（八）》虽然仍带有权力刑法思维的印记，但是从其内容来看，明显地凸现出了权利刑法思维，并对之予以了侧重。首先，与以往凡涉及刑罚量的调整，都是提高法定刑的做法不同，《刑法修正案（八）》一次性地取消了13项犯罪的死刑，即：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
虽然这13项罪名都是近年来较少适用或基本未适用过的，而且都是经济性非暴力犯罪，废除这些犯罪的死刑，不会影响社会治安大局。但是，废除这13项罪名的死刑，释放出了两个积极的信号：第一，废除死刑不再是理论中的设想，已经变成了立法中的现实，我们已经走上了废除死刑之路，虽然以后的路程仍然会非常漫长，但是毕竟有了一个良好的开端；第二，我国的刑法修正有望摆脱过度依赖刑罚，一味提高刑罚量的模式，而进入根据社会形势与预防犯罪的需要，进行相应的轻重调节的时代。
其次，在增设犯罪与调整刑罚量方面，不再以社会管理为主要甚或唯一目的，加强民生保护成为了这次刑法修正的指导理念。例如，在扩大犯罪圈方面，针对近年来飙车、醉驾频频引发的重大交通事故，已经成为一种严重危及人民生命安全的违法犯罪的新形式的情况，《刑法修正案 （八）》第二十二条增加了危险驾驶罪，即在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。同时规定，有上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；针对导致一些职工尤其是农民工以下跪、爬塔吊、跳楼等极端方式讨薪的恶意欠薪行为，《刑法修正案（八）》第四十一条增加了拒不支付劳动报酬罪，将以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为，纳入了刑事处罚的范围。
再如，在调整刑罚量方面，鉴于从几年前的苏丹红事件、三聚氰胺事件，到最近发生的皮革奶事件，食品安全始终触动着老百姓的神经，加大对食品安全犯罪的刑罚力度已刻不容缓的形势，《刑法修正案（八）》提高了刑法第一百四十四条规定的销售有毒、有害食品罪的法定刑，[9]删除了该条中“五年以下有期徒刑或者拘役”中的“拘役”，对于罚金，也没有规定数额上限，并且规定对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；将刑法第二百四十四条规定的强迫职工劳动罪的法定刑从三年提高到十年，规定以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。[10]
再次，加强了对特殊群体的权利保护。《刑法修正案（八）》首次从两个方面对老年人的权利给予了特殊保护：其一，在第一条规定，对于已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；其二，在第三条规定，审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
与此同时，《刑法修正案（八）》进一步加强了对青少年犯的权利保。护根据刑法第一百条之规定， 依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。但是，在现实中，该条规定的前科报告义务，对于青少年犯的在社会化而言，有着很大的负面作用，因为该义务就为了他们入学、就业的一个迈不过去的门槛。但是，对于青少年犯而言，他们虽然犯了罪,但大都因为年轻无知,可塑性还很强,虽然犯了罪依法受到了处罚,但人生的道路还很长,国家及社会应当对他们予以宽容,给他们的将来创造一个好的发展空间。对犯有罪错的未成年人要立足于教育、感化、挽救,而不是一棍子打死,使其染上一辈子的人生污点。所以，《刑法修正案（八）》第十九条适时地规定，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。这一规定，与宽严相济的刑事政策、与以人为本、构建和谐社会的治国方略在逻辑与方向上是一致的。
最后，《刑法修正案（八）》在在一定程度上，放松了对权力对社会生活某些领域的全面、绝对的排他控制，在犯罪治理过程中表示出了对社会权利的尊重与对社会力量的积极作用的肯定。《刑法修正案（八）》第二条明确规定，在决定是否对犯罪人适用缓刑之际，应该确定宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。与此同时，《刑法修正案（八）》首次明确社区矫正的法律地位：在第二条规定，对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正；在第十三条规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正；在第十七条规定，对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正。从形式上而言，从上述规定的意义主要在于两个方面。第一，是首次在立法上承认了社区矫正，自此伊始，社区矫正的具有了法律上的根据。第二，是对社区矫正的适用对象进行了列举，即判处管制、宣告缓刑与假释的犯罪分子。但是，从社区矫正的现在的实施模式而言，则意味着立法对社会力量参与刑事司法尤其是刑罚执行的积极作用的正式认可，因为对被宣告缓刑或者决定假释的犯罪分子进行社区矫正，就意味着将对二者的考察权从公安机关的手中分散开来。
社区矫正在中国的正式应用，开始于2003年。当年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发《关于开展社区矫正试点工作的通知》后，北京、上海、天津、江苏、浙江、山东6 省（市）先行试点，开始我国刑罚执行制度改革的全新探索。此后，2005年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发出《关于扩大社区矫正试点范围的通知》将社区矫正的试点工作推广到更多的省份。从现有的资料来看，社区矫正在试点地区都取得了较好的效果。在全国已经开展社区矫正工作试点的25 个省（区、市），截止2008 年9 月，累计接收社区服刑人员23.5 万人，解除矫正10.6 万人，现有社区服刑人员12.9 万人，上述省（区、市）社区服刑人员重新犯罪率不足1%。[11]
社区矫正所取得的积极成效，是这次《刑法修正案（八）》明确社区矫正法律地位的主要基础，而社区矫正所取得成效，在很大程度上要归因于社会力量的参与与贡献。这也是上述《关于扩大社区矫正试点范围的通知》明确要求“扩大社区矫正试点工作要积极争取各级党委、政府的重视和支持，应当坚持党委、政府领导，司法行政机关负责组织实施，法院、检察、公安、司法行政等相关部门紧密配合，社会力量广泛参与的工作机制，确保试点工作健康、顺利地开展”的原因所在。
随着社区矫正进入刑法，其适用范围将会有所扩大。从现状而言，为了继续发挥社区矫正的积极作用，保证立法目的能够实现，扩大社区组织的作用，吸收社区组织等参与到具体程序之中，是不可避免的。毕竟社区矫正能否取得预期的效果，社区组织等机构的配合还是必要要件之一。而社区组织的持续与扩大介入，则意味着在某些领域，权力机关需要作出一定的让步，尊重社会权利，以为社区组织与社会力量发挥作用创造空间，并促进其积极性。
三、思维转换之国际与国内背景
为什么《刑法修正案（八）》没有延续此前刑事立法中片面强调刑法的工具性价值的权力刑法思维，反而体现出了权利刑法思维与对刑法权利保障功能的侧重？由于“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人的恣意横行”。[12]所以，《刑法修正案（八）》中权利刑法思维的体现与侧重，其原因不在刑法之内，而在刑法之外。
首先，是国际环境的影响。随着通讯、交通等领域技术的发展，国家与国家之际的联系越加紧密，国家之间的刑事司法合作的重要性也日趋凸显。此外，我国正在自信地走上国际舞台，发挥着越来越大的国际影响。我国在改革开放之前很少参与缔结国际条约，但改革开放后这种局面发生了变化。例如，我国最近20多年来共缔结和加入了200多个国际公约，其中7届全国人大常委会5年间，就通过和批准了同外国缔结的公约、条约和协定40个；8届和9届全国人大常委会期间，这个数字分别是60件；10届全国人大常委会5年间，批准我国与外国缔结的条约、协定、协议和我国加入的国际条约达74件。这从一个侧面也反映了中国日益融入国际社会，并且日趋主动地参与有关国际规则的制定。融入国际社会，参与制定国际规则，意味着中国必须承担国际责任，履行国际义务，并受到国际大环境的影响，《刑法修正案（八）》这次对于权利思维的强调与侧重，尤其是能够一次性的废除13项罪名的死刑，固然有着国内经济、社会发展的影响因素，但是国际社会的影响与压力的痕迹更是明显。
在国际社会，强调人权保护，废除死刑已经成为主流趋势。据大赦国际的统计，截止2009年6月，在全球范围内，已经有94个国家（包括地区，下同）在法律上完全废除了死刑，10个国家废除了普通犯罪的死刑（军事犯罪或战争时期或其他特别时期实施的犯罪除外），35个国家事实上废除了死刑（过去10年内没有执行过死刑、并且确信其不执行死刑的政策将继续下去或者已向国际社会做出承诺不再适用死刑），保留并执行死刑的国家还有58个。[13]在已经废除死刑的国家的推动下，2007年12月18日，联合国大会以104国赞同，54国反对，29国弃权，通过议案，呼吁各国尊重国际社会对死刑的标准并暂缓适用死刑。[14]虽然，据联合国宪章和有关国际法准则，联合国大会的决议案对各国没有强制执行力，但可以形成一种价值观和舆论上的压力，作为联合国常任理事国，并承诺作为一个负责的大国的中国，对此也不能完全视而不见。
即使在保留并适用死刑的国家，无论是在立法还是在司法上，基本上都对死刑进行了严格的限制。例如，在日本，虽然刑事立法规定了16项死刑罪名，[15]但是这些罪名基本上都是能够导致死亡结果的犯罪，在司法实践中，如图一所示（图一略），被处以死刑的也通常都是导致死亡结果的犯罪人。[16]而且，被实际执行死刑犯罪人的数字更低，据日本内阁府统计，日本从1979年到1984年，平均每年仅执行1件死刑，从1985年到1988年4年期间也仅执行9件死刑。1989年11月至1993年3月间，因为连续三位司法大臣都拒绝签署执行死刑的命令，这使得死刑在实际上被中止执行。其后，虽然继任的司法大臣恢复了死刑执行，但自1993年至2009年6月30日的约17年间，日本总共也不过执行了79例死刑，平均每年不到5例。[17]
由于我国刑法仍然对大量的非暴力犯罪规定了死刑，与已经废除死刑的国家自不待言，即使在与诸如日本这样的严格限制死刑的国家展开国际刑事司法之际，死刑都是一个无法回避的问题，这对于我国正在展开的惩治商业贿赂专项活动，尤其是追捕海外贪官的努力而言，无疑有着相当的负面影响。
而且，加强权利保护，严格限制死刑，也是我国需要承担的国际义务。中国已经于1998年10月5日正式签署的《公民权利与政治权利国际公约》第6条（2）规定，在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并不违反本公约规定及防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。就“最严重的罪刑”，根据《公民权利和政治权利国际公约》建立的人权事务委员会就此已经表明，对最严重犯罪的概念必须进行限制性的解读，以表明死刑应是极其例外的措施，联合国经济与社会理事会于1984年通过的《保护面临死刑者权利的保障措施》第1条解释认为，最严重的罪行应“限于蓄意而结果为害命或其他极端严重的罪行”。虽然全国人大常委会迄今尚未正式批准《公民权利与政治权利国际公约》，但根据《维也纳条约法公约》的规定，签署国有义务不做任何使条约的目标落空之事，中国自签署《公民权利与政治权利国际公约》之日起实际上就已经承诺遵守该公约的道德义务。[18]
其次，决策机关与决策者权利意识的提高，是《刑法修正案（八）》能够体现权利刑法思维的重要原因。改革开放30年来，随着执政能力的提高，执政理念的进步，经济、社会与文化水平的提高与国际环境的影响，决策机关与决策者的权利意识也在逐步提高。2004年3月14日，“国家尊重和保障人权”9个字正式载入宪法修正案，第一次把“人权”写入中华人民共和国宪法。将“国家尊重和保障人权”写入宪法，就是将“人权”由一个政治概念提升为法律概念，将尊重和保障人权的主体由党和政府提升为“国家”，标志着尊重和保障人权由党和政府的意志上升为了人民和国家的意志，由党和政府执政行政的政治理念和价值上升为了国家建设和发展的政治理念和价值，由党和政府文件的政策性规定上升为了国家根本大法的一项原则。现在，“尊重和保障人权”的理念正在越来越多地融入立法当中，从法律法规到司法解释、地方部门规章，我国正在从立法层面全面构建人权保护制度。这构成了《刑法修正案（八）》能够成为民生刑法的大的法制背景。
再次，近十余年来，随着经济体制改革的深入与社会转型的加剧，社会各类矛盾日趋增加。与之相应，公安司法机关面临着越来越大的治安压力。根据国家统计局公布的历年的统计年鉴，自1999年以来，各级人民法院审理的一审刑事案件数量、公安机关受理与查处的治安案件数量都处于上升趋势，尤其是自2006年以来，三者的上升趋势尤其明显。在2009年，各级人民法院审理的一审刑事案件数量达到了超过了600万件，公安机关受理与查处的治安案件数量都超过1000万件，前者更是高达将近1200万件（如图二所示）（图二略）。
治安压力的逐年增加表明，一方面，试图通过公安司法机关将严重社会矛盾的解决都纳入权力的绝对与排他控制之下是行不通的，既无法有效地稳定社会秩序，也无法为权利提供足够的保护；另一方面，治安压力的增大，意味着需要投入更多的资源，而国家能够投入到治安与刑事司法领域的资源毕竟是有效的，这也形成了国家管理过程中一个不可回避的矛盾。为了解决上述治安压力带来的难题，最根本的途径就是通过加强对权利的保护，放松对权利的束缚，在解决矛盾的过程中，向社会力量寻求帮助，将矛盾解决分流，以减轻公权力机关的压力。这也是《刑法修正案（八）》能够体现权利刑法思维的不可讳言的客观原因。
最后，国民权利观念的提高，维权意识的增强与维权活动的增多，是推动《刑法修正案（八）》成为民生刑法的重要力量。随着法制建设过程中权利意识的增强、信息传播技术的发达与教育水平的提高，近二十余年来，中国国民的权利观念有了很大的提高。与之相伴，维权意识不断增强，维权活动也不断增多。一方面，因为公权力机关的资源有限，无法对所有的维权活动给出满意的答复，另一方面，腐败问题也是的公众对公权力机关丧失了信任，甚至是被誉为最后一道防线的司法机关亦是如此，就连最高人民法院的负责人也不得不担忧地承认，“当前，部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理，这是一种极其可怕的现象。”[19]所以，采取跳楼、自焚等极端方式进行维权的事件越来越多，在涉及到大面积公众权利的维权活动中，这些极端维权方式就很容易发酵为群体性事件，对社会秩序形成激烈的冲击与破坏。有关部门统计显示，1993年我国发生社会群体性事件0.87万起，2005年上升为8.7万起，2006年超过9万起，并一直保持上升势头，仅在2008年左右，发生了安徽池州事件、重庆万州事件、浙江瑞安事件、四川广安事件、大竹事件、贵州瓮安事件等多起参与人数多、持续时间长、冲突剧烈程度、造成的影响大的恶性群体性事件，[20]在造成重大损失的同时，也造成了恶劣的国际影响。
与此同时，随着互联网技术的发展，中国网民的规模日渐扩大。根据中国互联网络信息中心2009年1月发布的《中国互联网络发展状况统计报告》，在2000年以后，我国的网民规模快速增加，早在2008年，就已经达到了2.98亿人（参见图三）（图略）。互联网的发展，在给公民提供了维权的新途径的同时，如此庞大的网民规模，也意味着在社会矛盾处理过程中，即使是很小的处理不当，经过互联网发酵，也会演变成严重的事件，带来不可估量的负面后果。
在公权力机关明显已经不能满足维权的现实需要的时候，如欲实现保护人权的宪法承诺，减少极端维权方式，尤其是群体性事件，就必须从根源上减少导致权利侵害的土壤，为维权行为提供合法的途径，加强权利保护的力度。《刑法修正案（八）》将恶意欠薪行为入罪，在一定程度上，就可以视为公民维权活动加剧的体现。
拖欠薪酬，尤其是农民工薪酬，与变相加班，以低薪酬强迫工人进行高强度工作，在我国早已经不是新闻。但是，此类问题所引起的社会问题与社会动荡的强度，从未像在2010年那样引起国内与国际关注。2010年5月，本田公司位于中国广东省佛山市的零部件工厂因中国工人发起罢工要求加薪而停工。由于零部件供应中断，4家在华整车工厂也被迫停产，[21]同年5月至7月，丰田的中国工厂已至少发生9起罢工事件，[22]上述要求加薪的罢工，引起了「骨牌」效应，例如，同年6月，台湾手机零组件製造商美律电子深圳的工厂上千工人因该企业强制员工周末加班不计加班酬劳，同时此前开出加薪至1050元的空头支票，引发工人的强烈不满情绪愤而罢工堵路。[23]
正是因为恶意的欠薪行为频频引起极端事件，尤其是群体性事件，才促使决策机关通过《刑法修正案（八）》将之犯罪化。就如在讨论是否应该将之入罪之际，有的媒体所言：衡量一个违法行为是否入罪，由刑法来调整，关键看该行为的社会危害。当一个行为对社会产生极大的危害，有必要用最严厉的法律手段予以调整和制裁时，入罪成为必然的选择。恶意欠薪之所以有必要入罪，因为这种行为不仅严重侵害职工的合法权益，更重要的是它引发众多群众性事件，已经成为影响社会安定的重要隐患。所以，恶意欠薪入罪是维护职工合法权益的迫切需要。 [24]
结语
随着社会结构的日趋复杂与社会矛盾的日趋增多，社会管理也日趋困难。在刑事法治领域，如果要实现建设和谐司法的政治目的与保护人权的宪法承诺，就必须提高社会管理的水平，通过加强权利保护，减少矛盾产生的根源；通过向社会力量分流，解决矛盾冲突，以减少公权力机关的压力。这就意味着在刑事立法与刑事司法过程中，我们需要改变片面强调刑法的工具性价值的权力思维方式，给予刑法的权利保障功能以充分的重视，《刑法修正案（八）》的削减死刑罪名、加强特殊群体权利保护等内容，体现了权利刑法的思维，无疑是顺应时代要求的，应该予以积极评价，同时希望能够在以后的刑法改革中得到坚持与延续。
但是，立法仅仅是开始，从中国的实践来看，在刑事法治领域落实权利保障的刑法功能最困难的环节不在于立法，而在于实践。所以，我们需要付出更大的努力，在包括法官、检察官等司法从业人员在内的法律专家与普通民众之间达成“仅由专家就可以平稳管理的简单社会、国家正在逐渐消逝，如果市民不共同分担相应的责任，维持公正的社会就变得步履艰难”的时代共识，并在这一共识的指导下，理性地划分权力与权利的作用领域，通过公权力机关与社会力量的共同努力，实现刑法的权利保障与社会保护的双面功能。
【作者简介】
周振杰，北师大刑科院副教授，法学博士。
【注释】
[1]周英峰、周婷玉、赵超：《刑法修正案（八）的百姓视点》，载《半月谈》2011年第6期。
[2]参见陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第315页。
[3]梁根林：《合理地组织对犯罪的反应》，北京大学出版社2008年版，第7页。
[4]陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第316页。
[5]《南方都市报》2009年11月11日。
[6]《南方周末》2011年2月18日。
[7]《南方人物周刊》2010年6月29日。
[8]参见胡启忠：《金融刑法立罪逻辑论》，载《中国法学》2009年第6期，第78页。
[9]该条原规定：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
[10]该条原规定：用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
[11]参见陈金鑫：《过去、现在、将来－关于推进社区矫正工作的几点思考》，载《犯罪研究》2009年第4期，第10－12页。
[12]《马克思恩克斯全集》第6卷，第291－292页。
[13]具体情况请参见：//www.amnesty.org/en/death-penalty/abolitionist-and-retentionist-countries（2010年3月20日登录）。
[14]《法制周报》2007年12月21日。
[15]具体而言包括：（1）刑法典规定的12种犯罪，即第77条规定的内乱罪、第81条规定的诱致外患罪、第82条规定的援助外患罪、第108条规定的对现住建筑物等纵火罪、第117条规定的使爆炸物破裂罪、侵害第119条规定的现住建筑物等罪、第126条规定的颠覆火车等致死罪、第127条规定的交通危险致使火车颠覆、沉没致死罪、第146条规定的将毒物混入水道致死罪、第199条规定的谋杀罪、第240条规定的抢劫·谋杀罪及第241条规定的强奸·谋杀罪；（2）刑法典外4部法律规定的4种犯罪：《爆炸物控制法》第1条规定的使用爆炸物罪、《危害航空飞行惩罚法》第2条规定的致使飞行器坠毁并导致死亡结果罪、《劫机惩罚法》第2条规定的劫机并导致死亡结果罪及《通过劫持人质强取行为惩罚法》第4条规定的杀害人质罪
[16]数据来源：《犯罪白书》(2007年)。
[17]详细统计数据参见日本内阁府统计：//www.geocities.jp/hyouhakudanna/number.html（2010年4月16日登录）.
[18]参见邱兴隆：《国际人权与死刑——以国际人权法为线索的分析兼及中国的应对》，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，中国人民公安大学出版社2001年版，第372页。
[19]《人民日报》2009年8月19日。
[20]参见：//news.xinhuanet.com/legal/2008-09/08/content_9847097.htm（2011年4月10日登录）。
[21]参见：//finance.qq.com/a/20100527/007185.htm（2011年4月10日登录）。
[22]参见：//news.qq.com/a/20100713/001225.htm（2011年4月10日登录）。
[23]《大公报》2010年6月9日。
[24]《长沙晚报》2010年8月18日。
【摘要】回顾从1979年到《刑法修正案（七）》的刑法改革之路，我们会发现，在犯罪圈的划定与刑罚量的调整方面，我国的刑事立法一直在延续着传统的权力刑法思维，即着眼于权力统治与强化社会管理，以“秩序”为价值中心，试图将犯罪预防与治理的所有细节纳入权力的控制范围之内。与之前不同，《刑法修正案（八）》的削减死刑罪名、加强对特殊群体的权利保护以及引入社区矫正等内容，体现出了权利刑法思维及对之的侧重。这一重大转变的背后，有着国际因素的影响，但更重要的是决策者权利意识的增强与普通民众维权活动的增加等国内因素的影响。
【关键词】刑法改革；权力刑法；权利刑法；思维转换
【写作年份】2011年
【正文】
2011年2月25日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）。与已经颁布实施的七个《刑法修正案》不同，《刑法修正案（八）》在修改分则条文的同时，对于当前理论与实践中已经比较成熟的若干问题，适时地进行了立法确认，例如规定已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚，将社区矫正写入了刑法总则，免除了犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的人的前科报告义务。对于《刑法修正案（八）》，学术界与实务界给予了积极的评价，就如有的媒体所言，“一项项最新修改，体现着宽严相济的刑事政策；一条条最新规定，彰显着保护民生的立法原则。”[1]
从《刑法修正案（八）》将削减死刑罪名、废除老年犯死刑、将恶意欠薪行为行为入罪等内容来看，将之称为民生刑法并不为过。但是，《刑法修正案（八）》的意义不仅仅在于这些条文的表面，更在于对权利刑法思维的体现与侧重，即在进行刑法改革之际，将刑法的“权利保障”功能置于“社会保护”功能平等或甚至之前的位置，在设定犯罪圈与调整刑罚量之际，不是以强化社会管理为主要甚或唯一目的，而以之为实现保障权利功能之最终目的手段，在犯罪预防与治理过程中尊重社会权利，发挥社会力量的积极作用。这明显区别于延续至今的强调刑法工具性价值的权力刑法思维。
一、权力刑法思维之延续与体现
所谓权力刑法思维，指将刑法作为实现权力统治的有效工具，在进行刑事立法与开展刑事司法之际，以强化社会管理、维持社会秩序为主要甚至唯一目的，忽视对犯罪人的权利保护与市民社会在预防犯罪中的作用，意图将犯罪预防与治理的所有细节与各个方面都纳入权力的绝对控制范围之内。强调刑法工具性价值的权力刑法思维，影响着中国历代的刑法理论家与实务家，在他们的心目中，刑法不过是进行阶级专政，是镇压反抗、惩罚罪犯的工具而已，这也就决定了，以暴力镇压为主要功能的刑法，成为了历代刑事立法的共同特征，并构造了中国刑法的主体形象。[2]
在新中国成立之后的数十年中，权力刑法思维一如既往地主导着我们的刑事立法与司法，“尽管法律工具主义的正当性、合理性一再受到学界的挑战，但其在我们的法制现实中似乎并未发生根本的动摇。特别是刑法，由于其特殊的强制性与暴力性，至今让然被一些人视为罪具有工具价值的一个法律部分，这被某些人视为刑法的最大幸事，通过执掌刑法尤其是以附随政治权威的意志的方式执掌刑法，相比执掌其他法律或许会有更多的升迁机会（在时下中国的法制现实中，这是一个相当普遍的现象）。”[3]“其结果是，刑法的确立与变更，取决于政治斗争的需要；刑法的适用，随政治形势而变迁；刑法学的研究，以符合立法和实际需要为原则。这种实用主义的刑法观，不仅阻碍了刑法理论的更新和发展，而且也是刑事立法缺乏长远预见。”[4]
在进入新世纪之后，虽然与20世纪80年代相比，经济、文化、社会情况都发生了巨大的变化，在我们的刑事立法与及其实施过程中，仍然在延续着权力刑法思维。首先，1997年全面修改之后的刑法第2条规定，“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”这其实仍然在片面地强调刑法的任务在于“惩罚犯罪，保护人民”，并没有提及限制刑罚权、保障权利的内容。
其次，在实践中，将刑法用作限制公民权利工具的做法并没有得到遏制。例如，虽然国务院2005年颁布的《信访条例》明确规定公民有进行走访的权利，并要求“各级人民政府、县级以上人民政府工作部门应当做好信访工作，认真处理来信、接待来访，倾听人民群众的意见、建议和要求，接受人民群众的监督，努力为人民群众服务。……任何组织和个人不得打击报复信访人，”但在实践中，以聚众扰乱社会秩序为名，将上访人员入罪的案件屡屡见诸于报端网络。更有甚者，有的地方政府明目张胆地发布文件，规定利用劳动教养和刑罚来限制上访权力，例如，2009年11月3日，深圳市公、检、法、司联合发布了《关于依法处理非正常上访行为的通知》，规定对曾因非正常上访行为被拘留过后又再次非正常上访的人员，将实施劳动教养。[5]在安徽、陕西、辽宁丹东、河南南阳等地的文件中,上访时穿状衣、下跪、散发上访材料、打横幅、举遗像,到使馆去上访等等行为,都被认为是触犯了《信访条例》第20条和治安处罚法第23条中规定的聚众扰乱公共秩序,可以进行治安处罚、劳动教养甚至定罪判刑。[6]
再次，权力机关没有降低通过权力控制权利以及一切社会生活的欲望，对于公民合法的自我维权行为，甚至是维护宪法权利的行为，动辄运用刑法进行压制。例如，我国宪法第13条明确规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。据此，公民对于侵犯其私有财产的行为，当然具有正当防卫的权利，刑法第20条也明确规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。但是在实践中，对于在尚未达成协议的情况下而实施的暴力拆迁行为所实施的防卫行为，政府机关往往会祭起刑罚的利器，甚至对于帮助维权的律师也定罪处罚。[7]
最后，在《刑法修正案（八）》之前，全国人大常委会已经颁布了七个刑法修正案，即：1999年12月全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案》、2001年8月的《中华人民共和国刑法修正案（二）》、2001年12月的《中华人民共和国刑法修正案（三）》、2002年12月的《中华人民共和国刑法修正案（四）》、2005年2月的《中华人民共和国刑法修正案（五）》；2006年6月的《中华人民共和国刑法修正案（六）》、2009年2月的《中华人民共和国刑法修正案（七）》。上述刑法修正案中的条款，大致可以划分为四类：（1）增加新的罪名；（2）同时修改罪名与罪状；（3）仅修改罪名；（4）调整法定刑，具体的分布情况如下表所示。
表一：《刑法修正案（一）》至《刑法修正案（七）》条文分布情况
上述历次刑法修正，都贯穿着决策机关过于依赖刑罚，不注重通过加强权利保护，减少矛盾根源，对犯罪进行合理治理的一贯思维方式，具体体现在：第一，通过增加新的罪名，如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增设了“骗购外汇罪”， 《刑法修正案》增加了“隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪”，《刑法修正案（三）》增加了“投放虚假危险物质罪”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，《刑法修正案（四）》增设了“大型群众性活动重大安全事故罪”、“不报、谎报安全事故罪”、“虚假破产罪”、“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”、“背信运用受托财产罪”、“违法运用资金罪”等，或者修改罪状，如《刑法修正案》将刑法第185条的犯罪主体由原来的“银行或者其他金融机构的工作人员”扩大到包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司的工作人员等，《刑法修正案（二）》将刑法第342条的“非法占用耕地罪”改为“非法占用耕地、林地等农用地罪”， 《刑法修正案（四）》将刑法第163、164条规定的商业贿赂犯罪的主体从原来的“公司、企业工作人员”扩大到包括“其他单位的工作人员” ，致力于扩大犯罪圈，对于造成上述违法行为的深层次尤其是体制性原因，视而不见。
第二，通过提高法定刑，不断地加大刑罚力度。如《刑法修正案（六）》将97刑法第134条重大责任事故罪的法定刑从“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑”提高至“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处以5年以下的有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处以5年以上有期徒刑”。
第三，在上述刑法修正案中，存在“无先而后”的情况，即将在行政法规、民事法规中尚不存在的行为，立刻将之规定为刑事犯罪。例如，根据《刑法修正案(五) 》第1条的规定,“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的”构成“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”。但是在立法当时(2005年2月) ,对于窃取、收买、非法提供信用卡信息的行为,作为我国信用卡管理的主要规范性文件《信用卡业务管理办法》(1996年中国人民银行制定)和其他非刑事法律并没有规定其民事和行政法律责任。至多根据《民法通则》追究其“私法”上的民事法律责任,但无从追究其“公法”上的行政法律责任。[8]这样“无先而后”的入罪模式，与刑法的谦抑性原则与补充性原则是不相符合的，是最明显的权力刑法思维的体现。
二、权利刑法思维之体现与侧重
与之前的刑法修正大有不同，《刑法修正案（八）》虽然仍带有权力刑法思维的印记，但是从其内容来看，明显地凸现出了权利刑法思维，并对之予以了侧重。首先，与以往凡涉及刑罚量的调整，都是提高法定刑的做法不同，《刑法修正案（八）》一次性地取消了13项犯罪的死刑，即：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
虽然这13项罪名都是近年来较少适用或基本未适用过的，而且都是经济性非暴力犯罪，废除这些犯罪的死刑，不会影响社会治安大局。但是，废除这13项罪名的死刑，释放出了两个积极的信号：第一，废除死刑不再是理论中的设想，已经变成了立法中的现实，我们已经走上了废除死刑之路，虽然以后的路程仍然会非常漫长，但是毕竟有了一个良好的开端；第二，我国的刑法修正有望摆脱过度依赖刑罚，一味提高刑罚量的模式，而进入根据社会形势与预防犯罪的需要，进行相应的轻重调节的时代。
其次，在增设犯罪与调整刑罚量方面，不再以社会管理为主要甚或唯一目的，加强民生保护成为了这次刑法修正的指导理念。例如，在扩大犯罪圈方面，针对近年来飙车、醉驾频频引发的重大交通事故，已经成为一种严重危及人民生命安全的违法犯罪的新形式的情况，《刑法修正案 （八）》第二十二条增加了危险驾驶罪，即在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。同时规定，有上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；针对导致一些职工尤其是农民工以下跪、爬塔吊、跳楼等极端方式讨薪的恶意欠薪行为，《刑法修正案（八）》第四十一条增加了拒不支付劳动报酬罪，将以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为，纳入了刑事处罚的范围。
再如，在调整刑罚量方面，鉴于从几年前的苏丹红事件、三聚氰胺事件，到最近发生的皮革奶事件，食品安全始终触动着老百姓的神经，加大对食品安全犯罪的刑罚力度已刻不容缓的形势，《刑法修正案（八）》提高了刑法第一百四十四条规定的销售有毒、有害食品罪的法定刑，[9]删除了该条中“五年以下有期徒刑或者拘役”中的“拘役”，对于罚金，也没有规定数额上限，并且规定对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；将刑法第二百四十四条规定的强迫职工劳动罪的法定刑从三年提高到十年，规定以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。[10]
再次，加强了对特殊群体的权利保护。《刑法修正案（八）》首次从两个方面对老年人的权利给予了特殊保护：其一，在第一条规定，对于已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；其二，在第三条规定，审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
与此同时，《刑法修正案（八）》进一步加强了对青少年犯的权利保。护根据刑法第一百条之规定， 依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。但是，在现实中，该条规定的前科报告义务，对于青少年犯的在社会化而言，有着很大的负面作用，因为该义务就为了他们入学、就业的一个迈不过去的门槛。但是，对于青少年犯而言，他们虽然犯了罪,但大都因为年轻无知,可塑性还很强,虽然犯了罪依法受到了处罚,但人生的道路还很长,国家及社会应当对他们予以宽容,给他们的将来创造一个好的发展空间。对犯有罪错的未成年人要立足于教育、感化、挽救,而不是一棍子打死,使其染上一辈子的人生污点。所以，《刑法修正案（八）》第十九条适时地规定，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。这一规定，与宽严相济的刑事政策、与以人为本、构建和谐社会的治国方略在逻辑与方向上是一致的。
最后，《刑法修正案（八）》在在一定程度上，放松了对权力对社会生活某些领域的全面、绝对的排他控制，在犯罪治理过程中表示出了对社会权利的尊重与对社会力量的积极作用的肯定。《刑法修正案（八）》第二条明确规定，在决定是否对犯罪人适用缓刑之际，应该确定宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。与此同时，《刑法修正案（八）》首次明确社区矫正的法律地位：在第二条规定，对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正；在第十三条规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正；在第十七条规定，对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正。从形式上而言，从上述规定的意义主要在于两个方面。第一，是首次在立法上承认了社区矫正，自此伊始，社区矫正的具有了法律上的根据。第二，是对社区矫正的适用对象进行了列举，即判处管制、宣告缓刑与假释的犯罪分子。但是，从社区矫正的现在的实施模式而言，则意味着立法对社会力量参与刑事司法尤其是刑罚执行的积极作用的正式认可，因为对被宣告缓刑或者决定假释的犯罪分子进行社区矫正，就意味着将对二者的考察权从公安机关的手中分散开来。
社区矫正在中国的正式应用，开始于2003年。当年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发《关于开展社区矫正试点工作的通知》后，北京、上海、天津、江苏、浙江、山东6 省（市）先行试点，开始我国刑罚执行制度改革的全新探索。此后，2005年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发出《关于扩大社区矫正试点范围的通知》将社区矫正的试点工作推广到更多的省份。从现有的资料来看，社区矫正在试点地区都取得了较好的效果。在全国已经开展社区矫正工作试点的25 个省（区、市），截止2008 年9 月，累计接收社区服刑人员23.5 万人，解除矫正10.6 万人，现有社区服刑人员12.9 万人，上述省（区、市）社区服刑人员重新犯罪率不足1%。[11]
社区矫正所取得的积极成效，是这次《刑法修正案（八）》明确社区矫正法律地位的主要基础，而社区矫正所取得成效，在很大程度上要归因于社会力量的参与与贡献。这也是上述《关于扩大社区矫正试点范围的通知》明确要求“扩大社区矫正试点工作要积极争取各级党委、政府的重视和支持，应当坚持党委、政府领导，司法行政机关负责组织实施，法院、检察、公安、司法行政等相关部门紧密配合，社会力量广泛参与的工作机制，确保试点工作健康、顺利地开展”的原因所在。
随着社区矫正进入刑法，其适用范围将会有所扩大。从现状而言，为了继续发挥社区矫正的积极作用，保证立法目的能够实现，扩大社区组织的作用，吸收社区组织等参与到具体程序之中，是不可避免的。毕竟社区矫正能否取得预期的效果，社区组织等机构的配合还是必要要件之一。而社区组织的持续与扩大介入，则意味着在某些领域，权力机关需要作出一定的让步，尊重社会权利，以为社区组织与社会力量发挥作用创造空间，并促进其积极性。
三、思维转换之国际与国内背景
为什么《刑法修正案（八）》没有延续此前刑事立法中片面强调刑法的工具性价值的权力刑法思维，反而体现出了权利刑法思维与对刑法权利保障功能的侧重？由于“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人的恣意横行”。[12]所以，《刑法修正案（八）》中权利刑法思维的体现与侧重，其原因不在刑法之内，而在刑法之外。
首先，是国际环境的影响。随着通讯、交通等领域技术的发展，国家与国家之际的联系越加紧密，国家之间的刑事司法合作的重要性也日趋凸显。此外，我国正在自信地走上国际舞台，发挥着越来越大的国际影响。我国在改革开放之前很少参与缔结国际条约，但改革开放后这种局面发生了变化。例如，我国最近20多年来共缔结和加入了200多个国际公约，其中7届全国人大常委会5年间，就通过和批准了同外国缔结的公约、条约和协定40个；8届和9届全国人大常委会期间，这个数字分别是60件；10届全国人大常委会5年间，批准我国与外国缔结的条约、协定、协议和我国加入的国际条约达74件。这从一个侧面也反映了中国日益融入国际社会，并且日趋主动地参与有关国际规则的制定。融入国际社会，参与制定国际规则，意味着中国必须承担国际责任，履行国际义务，并受到国际大环境的影响，《刑法修正案（八）》这次对于权利思维的强调与侧重，尤其是能够一次性的废除13项罪名的死刑，固然有着国内经济、社会发展的影响因素，但是国际社会的影响与压力的痕迹更是明显。
在国际社会，强调人权保护，废除死刑已经成为主流趋势。据大赦国际的统计，截止2009年6月，在全球范围内，已经有94个国家（包括地区，下同）在法律上完全废除了死刑，10个国家废除了普通犯罪的死刑（军事犯罪或战争时期或其他特别时期实施的犯罪除外），35个国家事实上废除了死刑（过去10年内没有执行过死刑、并且确信其不执行死刑的政策将继续下去或者已向国际社会做出承诺不再适用死刑），保留并执行死刑的国家还有58个。[13]在已经废除死刑的国家的推动下，2007年12月18日，联合国大会以104国赞同，54国反对，29国弃权，通过议案，呼吁各国尊重国际社会对死刑的标准并暂缓适用死刑。[14]虽然，据联合国宪章和有关国际法准则，联合国大会的决议案对各国没有强制执行力，但可以形成一种价值观和舆论上的压力，作为联合国常任理事国，并承诺作为一个负责的大国的中国，对此也不能完全视而不见。
即使在保留并适用死刑的国家，无论是在立法还是在司法上，基本上都对死刑进行了严格的限制。例如，在日本，虽然刑事立法规定了16项死刑罪名，[15]但是这些罪名基本上都是能够导致死亡结果的犯罪，在司法实践中，如图一所示（图一略），被处以死刑的也通常都是导致死亡结果的犯罪人。[16]而且，被实际执行死刑犯罪人的数字更低，据日本内阁府统计，日本从1979年到1984年，平均每年仅执行1件死刑，从1985年到1988年4年期间也仅执行9件死刑。1989年11月至1993年3月间，因为连续三位司法大臣都拒绝签署执行死刑的命令，这使得死刑在实际上被中止执行。其后，虽然继任的司法大臣恢复了死刑执行，但自1993年至2009年6月30日的约17年间，日本总共也不过执行了79例死刑，平均每年不到5例。[17]
由于我国刑法仍然对大量的非暴力犯罪规定了死刑，与已经废除死刑的国家自不待言，即使在与诸如日本这样的严格限制死刑的国家展开国际刑事司法之际，死刑都是一个无法回避的问题，这对于我国正在展开的惩治商业贿赂专项活动，尤其是追捕海外贪官的努力而言，无疑有着相当的负面影响。
而且，加强权利保护，严格限制死刑，也是我国需要承担的国际义务。中国已经于1998年10月5日正式签署的《公民权利与政治权利国际公约》第6条（2）规定，在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并不违反本公约规定及防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。就“最严重的罪刑”，根据《公民权利和政治权利国际公约》建立的人权事务委员会就此已经表明，对最严重犯罪的概念必须进行限制性的解读，以表明死刑应是极其例外的措施，联合国经济与社会理事会于1984年通过的《保护面临死刑者权利的保障措施》第1条解释认为，最严重的罪行应“限于蓄意而结果为害命或其他极端严重的罪行”。虽然全国人大常委会迄今尚未正式批准《公民权利与政治权利国际公约》，但根据《维也纳条约法公约》的规定，签署国有义务不做任何使条约的目标落空之事，中国自签署《公民权利与政治权利国际公约》之日起实际上就已经承诺遵守该公约的道德义务。[18]
其次，决策机关与决策者权利意识的提高，是《刑法修正案（八）》能够体现权利刑法思维的重要原因。改革开放30年来，随着执政能力的提高，执政理念的进步，经济、社会与文化水平的提高与国际环境的影响，决策机关与决策者的权利意识也在逐步提高。2004年3月14日，“国家尊重和保障人权”9个字正式载入宪法修正案，第一次把“人权”写入中华人民共和国宪法。将“国家尊重和保障人权”写入宪法，就是将“人权”由一个政治概念提升为法律概念，将尊重和保障人权的主体由党和政府提升为“国家”，标志着尊重和保障人权由党和政府的意志上升为了人民和国家的意志，由党和政府执政行政的政治理念和价值上升为了国家建设和发展的政治理念和价值，由党和政府文件的政策性规定上升为了国家根本大法的一项原则。现在，“尊重和保障人权”的理念正在越来越多地融入立法当中，从法律法规到司法解释、地方部门规章，我国正在从立法层面全面构建人权保护制度。这构成了《刑法修正案（八）》能够成为民生刑法的大的法制背景。
再次，近十余年来，随着经济体制改革的深入与社会转型的加剧，社会各类矛盾日趋增加。与之相应，公安司法机关面临着越来越大的治安压力。根据国家统计局公布的历年的统计年鉴，自1999年以来，各级人民法院审理的一审刑事案件数量、公安机关受理与查处的治安案件数量都处于上升趋势，尤其是自2006年以来，三者的上升趋势尤其明显。在2009年，各级人民法院审理的一审刑事案件数量达到了超过了600万件，公安机关受理与查处的治安案件数量都超过1000万件，前者更是高达将近1200万件（如图二所示）（图二略）。
治安压力的逐年增加表明，一方面，试图通过公安司法机关将严重社会矛盾的解决都纳入权力的绝对与排他控制之下是行不通的，既无法有效地稳定社会秩序，也无法为权利提供足够的保护；另一方面，治安压力的增大，意味着需要投入更多的资源，而国家能够投入到治安与刑事司法领域的资源毕竟是有效的，这也形成了国家管理过程中一个不可回避的矛盾。为了解决上述治安压力带来的难题，最根本的途径就是通过加强对权利的保护，放松对权利的束缚，在解决矛盾的过程中，向社会力量寻求帮助，将矛盾解决分流，以减轻公权力机关的压力。这也是《刑法修正案（八）》能够体现权利刑法思维的不可讳言的客观原因。
最后，国民权利观念的提高，维权意识的增强与维权活动的增多，是推动《刑法修正案（八）》成为民生刑法的重要力量。随着法制建设过程中权利意识的增强、信息传播技术的发达与教育水平的提高，近二十余年来，中国国民的权利观念有了很大的提高。与之相伴，维权意识不断增强，维权活动也不断增多。一方面，因为公权力机关的资源有限，无法对所有的维权活动给出满意的答复，另一方面，腐败问题也是的公众对公权力机关丧失了信任，甚至是被誉为最后一道防线的司法机关亦是如此，就连最高人民法院的负责人也不得不担忧地承认，“当前，部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理，这是一种极其可怕的现象。”[19]所以，采取跳楼、自焚等极端方式进行维权的事件越来越多，在涉及到大面积公众权利的维权活动中，这些极端维权方式就很容易发酵为群体性事件，对社会秩序形成激烈的冲击与破坏。有关部门统计显示，1993年我国发生社会群体性事件0.87万起，2005年上升为8.7万起，2006年超过9万起，并一直保持上升势头，仅在2008年左右，发生了安徽池州事件、重庆万州事件、浙江瑞安事件、四川广安事件、大竹事件、贵州瓮安事件等多起参与人数多、持续时间长、冲突剧烈程度、造成的影响大的恶性群体性事件，[20]在造成重大损失的同时，也造成了恶劣的国际影响。
与此同时，随着互联网技术的发展，中国网民的规模日渐扩大。根据中国互联网络信息中心2009年1月发布的《中国互联网络发展状况统计报告》，在2000年以后，我国的网民规模快速增加，早在2008年，就已经达到了2.98亿人（参见图三）（图略）。互联网的发展，在给公民提供了维权的新途径的同时，如此庞大的网民规模，也意味着在社会矛盾处理过程中，即使是很小的处理不当，经过互联网发酵，也会演变成严重的事件，带来不可估量的负面后果。
在公权力机关明显已经不能满足维权的现实需要的时候，如欲实现保护人权的宪法承诺，减少极端维权方式，尤其是群体性事件，就必须从根源上减少导致权利侵害的土壤，为维权行为提供合法的途径，加强权利保护的力度。《刑法修正案（八）》将恶意欠薪行为入罪，在一定程度上，就可以视为公民维权活动加剧的体现。
拖欠薪酬，尤其是农民工薪酬，与变相加班，以低薪酬强迫工人进行高强度工作，在我国早已经不是新闻。但是，此类问题所引起的社会问题与社会动荡的强度，从未像在2010年那样引起国内与国际关注。2010年5月，本田公司位于中国广东省佛山市的零部件工厂因中国工人发起罢工要求加薪而停工。由于零部件供应中断，4家在华整车工厂也被迫停产，[21]同年5月至7月，丰田的中国工厂已至少发生9起罢工事件，[22]上述要求加薪的罢工，引起了「骨牌」效应，例如，同年6月，台湾手机零组件製造商美律电子深圳的工厂上千工人因该企业强制员工周末加班不计加班酬劳，同时此前开出加薪至1050元的空头支票，引发工人的强烈不满情绪愤而罢工堵路。[23]
正是因为恶意的欠薪行为频频引起极端事件，尤其是群体性事件，才促使决策机关通过《刑法修正案（八）》将之犯罪化。就如在讨论是否应该将之入罪之际，有的媒体所言：衡量一个违法行为是否入罪，由刑法来调整，关键看该行为的社会危害。当一个行为对社会产生极大的危害，有必要用最严厉的法律手段予以调整和制裁时，入罪成为必然的选择。恶意欠薪之所以有必要入罪，因为这种行为不仅严重侵害职工的合法权益，更重要的是它引发众多群众性事件，已经成为影响社会安定的重要隐患。所以，恶意欠薪入罪是维护职工合法权益的迫切需要。 [24]
结语
随着社会结构的日趋复杂与社会矛盾的日趋增多，社会管理也日趋困难。在刑事法治领域，如果要实现建设和谐司法的政治目的与保护人权的宪法承诺，就必须提高社会管理的水平，通过加强权利保护，减少矛盾产生的根源；通过向社会力量分流，解决矛盾冲突，以减少公权力机关的压力。这就意味着在刑事立法与刑事司法过程中，我们需要改变片面强调刑法的工具性价值的权力思维方式，给予刑法的权利保障功能以充分的重视，《刑法修正案（八）》的削减死刑罪名、加强特殊群体权利保护等内容，体现了权利刑法的思维，无疑是顺应时代要求的，应该予以积极评价，同时希望能够在以后的刑法改革中得到坚持与延续。
但是，立法仅仅是开始，从中国的实践来看，在刑事法治领域落实权利保障的刑法功能最困难的环节不在于立法，而在于实践。所以，我们需要付出更大的努力，在包括法官、检察官等司法从业人员在内的法律专家与普通民众之间达成“仅由专家就可以平稳管理的简单社会、国家正在逐渐消逝，如果市民不共同分担相应的责任，维持公正的社会就变得步履艰难”的时代共识，并在这一共识的指导下，理性地划分权力与权利的作用领域，通过公权力机关与社会力量的共同努力，实现刑法的权利保障与社会保护的双面功能。
【作者简介】
周振杰，北师大刑科院副教授，法学博士。
【注释】
[1]周英峰、周婷玉、赵超：《刑法修正案（八）的百姓视点》，载《半月谈》2011年第6期。
[2]参见陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第315页。
[3]梁根林：《合理地组织对犯罪的反应》，北京大学出版社2008年版，第7页。
[4]陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第316页。
[5]《南方都市报》2009年11月11日。
[6]《南方周末》2011年2月18日。
[7]《南方人物周刊》2010年6月29日。
[8]参见胡启忠：《金融刑法立罪逻辑论》，载《中国法学》2009年第6期，第78页。
[9]该条原规定：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
[10]该条原规定：用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
[11]参见陈金鑫：《过去、现在、将来－关于推进社区矫正工作的几点思考》，载《犯罪研究》2009年第4期，第10－12页。
[12]《马克思恩克斯全集》第6卷，第291－292页。
[13]具体情况请参见：//www.amnesty.org/en/death-penalty/abolitionist-and-retentionist-countries（2010年3月20日登录）。
[14]《法制周报》2007年12月21日。
[15]具体而言包括：（1）刑法典规定的12种犯罪，即第77条规定的内乱罪、第81条规定的诱致外患罪、第82条规定的援助外患罪、第108条规定的对现住建筑物等纵火罪、第117条规定的使爆炸物破裂罪、侵害第119条规定的现住建筑物等罪、第126条规定的颠覆火车等致死罪、第127条规定的交通危险致使火车颠覆、沉没致死罪、第146条规定的将毒物混入水道致死罪、第199条规定的谋杀罪、第240条规定的抢劫·谋杀罪及第241条规定的强奸·谋杀罪；（2）刑法典外4部法律规定的4种犯罪：《爆炸物控制法》第1条规定的使用爆炸物罪、《危害航空飞行惩罚法》第2条规定的致使飞行器坠毁并导致死亡结果罪、《劫机惩罚法》第2条规定的劫机并导致死亡结果罪及《通过劫持人质强取行为惩罚法》第4条规定的杀害人质罪
[16]数据来源：《犯罪白书》(2007年)。
[17]详细统计数据参见日本内阁府统计：//www.geocities.jp/hyouhakudanna/number.html（2010年4月16日登录）.
[18]参见邱兴隆：《国际人权与死刑——以国际人权法为线索的分析兼及中国的应对》，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，中国人民公安大学出版社2001年版，第372页。
[19]《人民日报》2009年8月19日。
[20]参见：//news.xinhuanet.com/legal/2008-09/08/content_9847097.htm（2011年4月10日登录）。
[21]参见：//finance.qq.com/a/20100527/007185.htm（2011年4月10日登录）。
[22]参见：//news.qq.com/a/20100713/001225.htm（2011年4月10日登录）。
[23]《大公报》2010年6月9日。
[24]《长沙晚报》2010年8月18日。
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