摘　要：在司法工作人员的共同犯罪中, 身分与量刑具有密切关系。一方面, 真正身分犯中的身分间接地影响量刑; 另一方面, 在不真正身分犯中, 身分则直接对量刑发挥作用。尽管我国刑法总则没有关于无身分者与有身分者共同犯罪, 无身分者要判处通常刑罚的规定, 但从司法工作人员犯罪的立法实际看, 仍应当坚持身分对量刑个别地发挥作用的原则。最后, 在司法工作人员共同犯罪中由于教唆犯只是间接地侵害法益, 因此一般对教唆犯的量刑不应高于实行犯。
关键词：司法工作人员 共同犯罪 量刑
　 一、引言
司法工作人员犯罪属于身分犯, 这是相对于普通主体可以构成的非身分犯犯罪如故意杀人罪等而言。但是, 身分犯从不同角度出发, 即根据身分的实际作用可以划分为不同类型。根据身分是否犯罪构成要件要素, 身分犯可以划分为真正身分犯和不真正身分犯。实际上, 司法工作人员的犯罪有的属于真正身分犯, 如刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪等, 有的属于不真正身分犯, 如非法侵入住宅罪、非法搜查罪、妨害作证罪、帮助毁灭罪证罪; 而根据身分是否犯罪构成要件要素, 也可以把身分犯划分为构成的身分犯和加减的身分, 即真正身分犯也可以称为构成的身分, 不真正身分犯也可以称为加减的身分。在此意义上, 司法工作人员身分在以司法工作人员身分为犯罪构成要件要素的犯罪中就是构成的身分, 在只影响刑罚的轻重的犯罪中则是加减的身分。如果根据身分是影响犯罪的违法性还是责任, 身分又可以划分为违法性身分和责任身分。但是, 这种划分存在相当问题, 因为在有些犯罪中身分可能既影响到犯罪的违法性程度,同时也可能影响到责任的程度, 难以把违法性身分与责任身分严格区分开来。因此, 这种分类法为我们所不取。
以上指的是积极的身分, 即影响到犯罪的成立和刑罚轻重的身分。与此相对应, 还有一种消极的身分, 主要是指能够阻止犯罪成立的身分。例如在非法行医罪中, 只有未取得医生执业资格的人非法行医才构成非法行医罪, 取得医师执业资格的人不可能构成非法行医罪的犯罪主体。因此, 具有医师资格身分在非法行医罪中就是消极的身分。从积极的身分和消极的身分角度看, 司法工作人员犯罪一般都属于积极的身分, 而不属于消极的身分。这是因为刑法规定司法工作人员犯罪, 目的就是为了保护国家司法机关的正常活动, 以及公众对司法工作人员职务活动客观公正性的信赖。只有具有司法工作人员身分的人在执行国家公务的过程中实施的行为才可能侵犯上述法益, 因此, 司法工作人员的身分就成为决定犯罪的成立以及刑罚轻重的积极条件。
在真正身分犯中, 有身分者构成真正身分犯的正犯, 同时也应当以真正身分犯的法定刑量刑。无身分者虽不具有身分, 在加功身分犯的实行行为构成真正身分犯的共犯时, 不仅要以真正身分犯确定罪名, 而且要依照真正身分犯的法定刑量定刑罚。但是, 真正真分犯中的身分对于量刑只发挥间接的作用, 因为真正身分犯中的身分要素首先对定罪具有决定的意义, 而且具有连带的性质。例如, 非司法工作人员A教唆司法工作人员B 在民事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判, 情节严重,B构成民事枉法裁判罪, 应当依照刑法第399条第2款定罪, 也应当依照刑法第399条第2款量刑。而A由于加功B 的民事枉法裁判行为, 构成民事枉法裁判罪的教唆犯, 同样也应当依照刑法第399条第2款定罪, 也应当在刑法第399条第2款所规定的法定刑范围内量定刑罚。总之, 在真正身分犯中, 司法工作人员身分对量刑只是间接地发挥作用, 无论是司法工作人员还是非身分者都必须按照所成立的共犯犯罪定罪量刑, 并无特殊之处。因此, 在司法工作人员的共同犯罪中, 特别需要讨论的问题是在非司法工作人员与司法工作人员共同实施不真正身分犯时, 对司法工作人员和非司法工作人员应当如何确定刑罚[ 1 ]。
二、欧陆日本刑法对不真正身分犯的处理原则
关于无身分者和有身分者共同犯不真正身分犯犯罪时应当如何量定刑罚, 在欧陆日本很多国家的刑法典总则中都设有一般性规定。例如, 日本刑法第65条第2项规定“因身分而特别加重或者减轻刑罚时, 对于没有这种身分的人, 判处通常的刑罚。”德国刑法第28条第1款规定“正犯的刑罚取决于特定的个人特征(第14 条第1 款) 。从犯(教唆犯或帮助犯) 缺少此特征的, 依第49条第1款减轻处罚。”同条第2款规定: “法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或免除的, 其规定只适用于具有此特征的行为人(正犯或共同正犯) 。”德国、日本刑法的上述规定具有明示了加减的身分个别地发挥作用的积极意义, 这里的所谓“通常的刑罚”一般认为具有非身分者在单独犯的情况下所应科处的刑罚的意义。但是, 事实上欧陆日本刑法的上述规定未必明确。
一方面, 所谓“通常的刑罚”是指普通犯罪的刑罚还是不真正身分犯的刑罚并不明确。例如,在甲教唆乙把乙的父亲杀害的情况下, 乙应当科处日本刑法第200条杀害尊属罪①的刑罚还是应当判处日本刑法第199条普通杀人的刑罚并不明确。当然, 日本刑法学界多数人认为应当判处普通罪的刑罚。即具有身分的乙应当科处杀害尊属罪的刑罚,不具有亲属身分的乙应当判处普通杀人罪的刑罚。同样的, 在不具有业务的A与业务上的占有者B共同地侵占共同占有的他人财物的情况下, 对具有不真正身分犯的身分的B应当科处日本刑法第253条不真正身分犯犯罪即业务上的侵占罪的刑罚, 而不具有这一身分的A 则应当判处日本刑法地252条普通侵占罪的刑罚。日本司法实务上也有采纳这种立场的判例。在直系卑亲属和第三者共同地杀害直系尊亲属的案例中, 日本判例认为成立杀害尊属罪的共同正犯, 而对非亲属的第三者按照刑法第65条第2项判处普通杀人罪的刑罚; 在业务上的占有者A与不是业务上的占有者的B 共同侵占共同占有的他人财物的案件中, 认定成立业务上的占有罪, 但对非身分者B却根据65条第2项判处单纯侵占罪的刑罚。
另一方面, 德日刑法的这种立法体例在不真正身分犯的情况下, 使作为量刑前提的定罪本身就存在问题。如果说判处“通常的刑罚”是指判处普通犯罪的刑罚这一点还是比较明确的话, 那么对于无身分者是以不真正身分犯定罪还是以普通犯罪定罪仍不明确。换言之, 无身分者是成立普通犯罪同时科处普通犯罪的刑罚, 还是成立身分犯的犯罪科处普通犯罪的刑罚并不明确。前者的观点一般是以行为共同说为基础, 后者的观点一般是以犯罪共同说为基础[ 2 ]。上述日本判例似乎采纳了后者的立场, 但是这样带来的重大问题是定罪和处刑所依据的犯罪并不同一。
导致上述问题的根本原因在于欧陆日本刑法对于不真正身分犯往往是以加重的构成要件模式规定, 即普通犯罪和因身分而加重减轻刑罚的犯罪是两个不同的构成要件, 即罪名不同。例如, 日本刑法第199条规定了普通杀人罪, 第200条则规定了杀害尊属罪; 第252条规定了普通侵占罪, 第253条则规定了业务侵占罪。在司法工作人员犯罪方面, 由一般主体构成的普通暴行犯罪规定在第208条, 而对于特别公务员即司法工作人员的暴行等犯罪行为, 则在第195 条专门规定了特别公务员暴行、凌辱、虐待罪。总之, 日本刑罚对于因身分而加重或者减轻刑罚的犯罪都是以加重或者减轻的构成要件规定, 而不是以加重或者减轻的犯罪形态规定。这种立法模式带来了一系列的问题。一方面,这种立法例模糊了真正身分犯和不真正身分犯之间的界线。理论上难以明确区分真正身分犯和不真正身分犯, 以至于刑法学界对于杀害尊属罪、业务侵占罪以及特别公务员暴行、凌虐、虐待罪是否是不真正身分犯存在严重理论分歧。把加重或者减轻的犯罪形态作为另外一种犯罪构成要件予以规定, 使有身分者和无身分者共同犯罪的定性复杂化, 增加了定罪的困难。
三、我国刑法对不真正身分犯的规定和处理原则
我国刑法在这一点上要优越于欧陆日本刑法,刑事立法在以下两点上不同于欧陆日本刑法: 一方面, 刑法没有在总则中对无身分者应当判处“通常的刑罚”做出一般规定, 刑事立法把这种存在严重意见分歧尚难以解决的难题仍然留给刑法学理论来解决, 显示出我国刑事立法进步的一面。另一方面, 刑法分则对不真正身分犯的规定采纳了不同于欧陆日本刑法的规定模式。尽管我国刑法对于部分由特殊身分而加重或者减轻刑罚的犯罪形态也规定为不同罪名, 如刑法第270 条规定了普通侵占罪, 而第271条第1款则规定了公司、企业或者其他单位人员的职务侵占罪。这种立法例与日本的刑事立法例同样存在使有身分者和无身分者共同犯罪的定性存在困难的问题。○2 但是, 我国刑法在司法工作人员的不真正身分犯上则采取了不同与欧陆、日本刑法的立法模式。刑法把由于司法工作人员的身分而导致刑罚加重的情况作为犯罪的加重形态规定, 而不是作为加重的犯罪构成来规定。即无论是一般主体还是特殊主体即司法工作人员实施的犯罪行为, 在性质上都触犯同一个罪名。具体而言, 一般主体非法搜查他人身体、住宅, 或者非法侵入他人住宅的, 依照刑法第245条第一款构成非法搜查罪、非法侵入住宅罪; 司法工作人员滥用职权非法搜查他人身体、住宅, 或者非法侵入他人住宅的,仍然构成非法搜查罪、非法侵入住宅罪。一般主体以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人或者指使他人作伪证的, 帮助当事人毁灭、伪造证据, 情节严重的, 分别构成刑法第307条第1款、第2款的妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪; 司法工作人员以暴力、威胁、贿买等方式阻止证人作证或者指使他人作伪证的, 或者帮助当事人毁灭、伪造证据, 情节严重的, 同样构成妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。○3
那么, 应当如何理解刑法中“司法工作人员⋯⋯犯前款罪的, 从重处罚”或者“司法工作人员犯前(两) 款罪的, 从重处罚”的意义? 我们认为, 应当注意以下几点:
第一, 如上所述, 这种规定预示着司法工作人员犯罪和一般主体犯罪的罪质相同。无论是一般主体还是司法工作人员实施前(两) 款行为的, 都构成相同的犯罪。换言之, 即使是司法工作人员实施前款行为的, 也构成普通犯罪, 不另立罪名。第二, 这种定罪上的一致性, 对于司法工作人员来说, 既适用于单独犯罪的情况, 也适用于司法工作人员共同犯罪的情况。例如, 司法工作人员甲帮助当事人毁灭、伪造证据, 情节严重的, 构成帮助毁灭、伪造证据罪; 司法工作人员与其他人共同帮助当事人毁灭、伪造证据, 情节严重的, 同样构成帮助当事人毁灭、伪造证据罪, 不成立特别的犯罪。例如司法工作人员A 和B 共同帮助当事人毁灭、伪造证据, 情节严重的, A和B均构成帮助当事人毁灭、伪造证据罪, 成立共犯; 司法工作人员甲和非司法工作人员的乙共同帮助当事人毁灭、伪造证据, 情节严重的, 司法工作人员甲和非司法工作人员乙都构成帮助当事人毁灭、伪造证据罪, 构成共犯。第三, 司法工作人员犯罪的, 在量刑上要坚持从重处罚。这里的从重处罚, 是指在前(两) 款规定的基本法定刑基础上从重处罚。例如, 司法工作人员犯刑法第307条第1款所规定的妨害作证罪的, 根据第307条第3款的规定, 应当在第1款所规定的基本的法定刑基础上从重处罚。具体而言,司法工作人员以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的, 在三年以下有期徒刑或者拘役的法定刑限度内从重处罚; 情节严重的,则在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑限度内从重处罚。第四, 这种从重处罚的规定, 既适用于司法工作人员单独实施前(两) 款犯罪的情况, 也当然适用于司法工作人员共同犯罪的情况。第五,在司法工作人员和一般犯罪主体共同犯前(两)款犯罪时, 这种从重处罚规定只适用于有身分的司法工作人员。换言之, 对于司法工作人员要从重处罚, 对于无身分的一般犯罪主体仍然要判处“通常的刑罚”, 即在前(两) 款规定的基本法定刑的限度内量刑。由此来看, 尽管我国刑法总则没有像欧陆日本刑法那样关于加重、减轻的身分犯的规定, 但是刑法分则中有关司法工作人员犯罪的不真正身分犯同样坚持了加重减轻身分个别发挥作用的原则。
我国刑法分则有关司法工作人员犯罪的不真正身分犯的规定模式与欧陆日本刑法的规定模式相比, 具有以下优点:
首先, 避免了不同身分者的共同犯罪定罪上的困难。我国刑法有关司法工作人员的加重身分犯不是作为加重的犯罪构成规定, 而是作为加重的犯罪形态规定, 在罪名上完全统一, 于是即使在司法工作人员和无身分的一般犯罪主体共同犯罪的情况下, 在定罪上也不会发生歧义。其次, 明确了真正身分犯和不真正身分犯的界限。对于加重减轻的身分完全作为影响刑罚轻重的要素规定, 不影响定罪, 这样在我国刑法上形成一种不同于欧陆日本刑法的典型的不真正身分犯。直接影响定罪的身分规定为构成的身分, 只对量刑发挥作用的身分则规定为加重减轻的身分, 二者泾渭分明, 在理论上不至于混淆, 在司法实践上也容易把握。第三, 避免了定罪和量刑的不统一。无身分者和司法工作人员共同犯罪中, 把不真正身分犯规定为加重的犯罪形态, 避免了像犯罪共同说那样对无身分者以身分犯定罪, 但根据普通犯罪量刑, 从而导致定罪和量刑所依据的罪名不统一的问题。
四、司法工作人员共同犯罪中教唆犯的量刑
在司法工作人员共同犯罪中, 另外一个值得讨论的问题是教唆犯的量刑问题。德国刑法第26条规定, 对教唆犯的处罚与正犯相同。日本刑法也有类似于德国刑法的规定, 日本刑法第61 条规定,教唆他人实行犯罪的, 判处正犯的刑罚。德国、日本刑法对教唆犯处罚的共同点在于与正犯的刑罚相同。换言之, 教唆犯的刑罚一般不应当超过实行犯即正犯的刑罚。我国刑法第29条第1款规定, 教唆他人犯罪的, 应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。如何理解该款的意义成为问题。刑法理论一般认为, 该款的含义是指对教唆犯的处罚不以正犯即实行犯为转移, 而是独立地依照教唆犯本身在共同犯罪中所起作用的大小来确定。如果教唆犯所起的作用比实行犯大, 那么教唆犯就以主犯处罚。如果教唆犯所起的作用比正犯小, 就应当以从犯处罚。但是, 学者们一般认为, 教唆犯由于是犯意的发起者, 没有教唆犯的教唆, 就不会有该种犯罪发生, 因而教唆犯在共同犯罪中一般起着主要作用,所以在审判实务中对共同犯罪中的教唆犯, 一般都作为主犯处罚[ 3 ]。在这种理论的指导下, 司法实务上确实一般把教唆犯作为主犯。
我们认为, 我国刑法理论和司法实践中的上述做法并不妥当, 特别是在司法工作人员共同犯罪的情况下把不具有身分的背后教唆者认定为主犯更不合适。首先, 从正犯和共犯的处罚根据看, 根据修正引起说的见解, 刑法之所以处罚正犯, 是因为正犯的实行行为直接引起了法益侵害的结果或者危险; 共犯之所以受到处罚, 是因为共犯通过正犯的实行行为间接地共同引起了法益侵害的结果[ 4 ]。尽管正犯的违法性和共犯的违法性在质上没有什么不同, 在违法性的量上正犯要大于共犯, 因为毕竟正犯是直接地引起法益侵害的结果, 而共犯是间接地引起法益侵害的结果。例如, 非司法工作人员甲教唆司法工作人员乙对丙刑讯逼供, 无论是对于丙的人身权利法益的侵害, 还是对于国家司法机关的正常活动法益的侵害, 司法工作人员乙的刑讯逼供行为都是直接地侵害, 而非司法工作人员的甲的教唆行为只能是间接地侵害, 二者危害性的程度显然不同。因此, 我国刑法学理论以及司法实践认为教唆犯一般为主犯, 应当受到比正犯更重的处罚缺乏实质根据。
其次, 在司法工作人员的共同犯罪中, 司法工作人员的身分要素无论是在真正身分犯中还是在不真正身分犯中, 都首先是作为违法的要素发生作用, 司法工作人员身分要素都是使刑罚加重的重要原因。在不真正身分犯中, 由司法工作人员实施的犯罪行为不仅侵害了个人法益, 而且往往还同时侵犯了国家机关的正常活动和公众对司法工作人员的信赖, 即同时还侵犯了国家法益, 使犯罪行为的违法性更高, 因此应当加重处罚。例如, 非法搜查罪, 由一般主体实施的非法搜查行为只能侵害本罪的主要客体即被害人的人身或者居住安宁, 因此只能依照刑法第245条第1款受到处罚。而司法工作人员滥用职权实施的非法搜查行为不仅侵害了公民的个人人身权利或者居住安宁, 而且侵害了国家司法机关的正常活动和公众对司法机关及其工作人员的信赖, 因此其社会危害性通常要重于一般主体实施的非法搜查行为, 这正是刑法第245条第2款之所以规定司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪的,要从重处罚的根本原因。而在司法工作人员作为犯罪主体的真正身分犯中, 司法工作人员身分要素更是首先作为违法性要素在起作用。只有具有司法工作人员身分的司法工作人员才能够成为徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪的犯罪主体。因为, 只有具有司法工作人员身分的人员才能够徇私舞弊,利用职务上的便利, 实施减刑、假释、暂予监外执行的行为, 从而侵害国家司法机关正常活动和公众对司法机关及其工作人员的信赖。当然, 这只是就正犯而言。无司法工作人员身分的一般主体也可以构成本罪的共犯。但是, 无身分的一般犯罪主体必须通过司法工作人员的正犯行为才可能侵犯本罪的法益, 具有违法性。因此, 在司法工作人员作为犯罪主体的真正身分犯共同犯罪中, 司法工作人员身分首先作为违法的要素连带地发挥作用。
再次, 作为刑事责任以及刑罚基础的是行为事实的违法性和责任两方面的因素, 我国刑法学者之所以认为教唆犯通常是主犯, 根本原因是过度强调了教唆犯的责任一面, 充满了主观主义色彩。不仅人为加重了教唆犯的刑事责任, 造成与正犯间处罚上的不平衡, 而且有可能使教唆犯的处罚范围过于扩大, 可处罚的教唆行为过于提前。因此, 这种立场并不妥当。
总之, 在司法工作人员的共同犯罪中, 由于教唆者只是间接地侵害法益, 因此教唆行为违法性的量通常不如正犯的实行行为的违法性的量高; 而且作为正犯的司法工作人员由于具有特定的身分, 更增加了法益侵害的程度。因此, 在无身分者和司法工作人员的共同犯罪中, 无身分的一般犯罪主体作为教唆犯其处刑一般不应高于作为实行犯的司法工作人员的刑罚。

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注 释：
①日本刑法上的杀害尊属罪已被删除。张明楷 日本刑法典[M ] 北京: 法律出版社, 1998: 64
②当然, 我国刑法学理论几乎毫无争议地认为职务侵占罪属于真正身分犯。在此意义上, 我国刑法学上的真正身分犯和不真正身分犯的划分与欧陆日本刑法学上的真正身分犯和不真正身分犯存在显著差异, 值得进一步地研究。
○3这类犯罪是我国刑法上的典型的不真正身分犯, 在这一点上更不同于欧陆、日本刑法。

参考文献
[1] 张明楷 刑法学(第二版) [M ] 北京: 法律出版社, 2003: 200 – 204
[2] 【日】大塚仁, 河上和雄, 佐滕文哉, 古田佑纪 大—注释刑法(第二版) (第5卷) [M ] 东京: 青林书院, 1999: 667
[3] 高铭暄1中国刑法学[M ] 北京: 中国人民大学出版社, 1989: 203
[4] 【日】曾根威彦 刑法的重要问题总论(补订版)[M ] 东京, 成文堂, 1998: 293

作者 杨金彪 中国人民公安大学
文章来源：《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2007年第4期总第128期