摘　要:商业贿赂犯罪是因商业贿赂行为触犯了刑法的禁止性规定而构成的犯罪,是一类犯罪行为的概括称谓,本身并非规范的法律术语。商业贿赂犯罪严重危害市场经济秩序的形成和发展,破坏公平竞争、平等有序的市场行为准则。商业贿赂犯罪与贿赂犯罪在外延、主体范围及犯罪目的等方面均有不同。准确界定商业贿赂犯罪的界限范围,厘清商业贿赂犯罪的构成特征和“贿赂”的内容,是认定商业贿赂犯罪的关键。
关键词:商业贿赂犯罪 贿赂 利益 ;犯罪构成

一、关于商业贿赂犯罪的界定
(一)商业贿赂犯罪的界限范围
商业贿赂犯罪,是当前广受社会关注的热点问题之一。由于商业贿赂犯罪本身并非规范的法律术语,既不属于刑法规制的具体罪名,也不属于法定的类罪名,因此,对于什么是商业贿赂犯罪,人们的认识并不一致。一般认为,商业贿赂是指经营者在商业活动中,为获得交易机会或者有利的交易条件,在交易之外以财物或者其他手段向对方单位或者个人进行贿赂,从而实现交易的不正当竞争行为。[ 1 ]与对商业贿赂行为的认识相联系,商业贿赂犯罪则是指刑法上的公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪,其中,主要是指对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。[ 2 ]笔者认为,商业贿赂犯罪实质上属于现象归类,是对目前商业领域存在的各种贿赂犯罪的概括称谓,不限于发生在公司、企业或者其他单位人员之间的行贿和受贿行为,还包括发生在商业活动或者商业的机会中为实施商业行为而进行的行贿和受贿行为,如在商品的供应与销售、服务的提供与接受、工程的承包与流转、招标与投标、市政公用事业的报建与审批、土地使用权的出让、产权的交易等多个环节上,都会有行贿与受贿犯罪发生,对这些与商业有关的贿赂犯罪,我们都可以称之为商业贿赂犯罪。外延上,商业贿赂犯罪触及了刑法中的全部贿赂犯罪行为,涉及公司、企业或者其他单位人员受贿罪,对公司、企业或者其他单位人员行贿罪、受贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、单位受贿罪等诸多罪名。犯罪主体的范围具有宽泛性,不限于商事主体本身。国家机关和国有事业单位及其工作人员,在事关商业活动或者商业的机会中,也可能成为商业贿赂犯罪的主体。
(二)商业贿赂犯罪与贿赂犯罪的关系
如上所述,商业贿赂犯罪并非规范的法定罪名,而是一类犯罪行为的概括称谓,行为的发生与商业活动或者商业机会的获得有关。而贿赂犯罪则是刑法中各种行贿、受贿及介绍贿赂犯罪的统称。虽然都与职务行为有关,都离不开“贿赂”,但两者还是有所不同:
1. 在外延上,贿赂犯罪的外延广于商业贿赂犯罪。概言之,商业贿赂犯罪是因“商业贿赂”而构成的犯罪,因行为特征具有商业性质而获罪。而贿赂犯罪,不限于商业贿赂行为,还包括其他为获取非法利益或者提供利益而实施的行贿和受贿行为等。从二者的关系来看,可以认为,贿赂犯罪与商业贿赂犯罪是种属关系。贿赂犯罪可以包容商业贿赂犯罪。
2. 尽管自然人和单位都可以成为商业贿赂犯罪或者贿赂犯罪的主体,但商业贿赂犯罪之行贿主体的构成者,身份上应当是商品或者服务的经营者、提供者,包括商业活动的代理者或者参与者。而贿赂犯罪的行贿主体则没有这种限制,可以是任何达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人或者单位。
3. 犯罪目的不尽相同。对商业行贿者来说,行贿的目的是为了销售、购买商品,提供服务或者获得商业机会;对商业受贿者而言,索取或者收受贿赂的目的是为了接受行贿者提供的商品、服务或者为行贿者提供商业的机会。而贿赂犯罪的目的,除了与商品或者服务有关外,还有谋求其他利益的目的存在,如关于升学、就业的机会或者提供某种福利等。
二、关于商业贿赂犯罪的犯罪客体
关于贿赂犯罪的犯罪客体,或者说刑法设立贿赂犯罪的保护法益是什么,国外学者历来有不同的见解:一种观点认为是公务行为的纯洁性和真实性;一种观点认为是公务行为的无报酬性;还有观点认为是公务行为的不可收买性。从现在的立法情况来看,一般是以公务行为的不可收买性为基础,同时考虑职务行为的纯洁性。[ 3 ]776
我国多数学者认为,贿赂犯罪侵犯的客体是职务行为的廉洁性。因为,贿赂犯罪实际上是有关人员利用自己的职务行为为对价,以为或者不为某种行为为筹码,获取他人财物或者其他财产性利益,因而侵害了职务行为的廉洁性。也有学者认为贿赂犯罪同时侵犯了职务行为的不可收买性。[ 4 ]基于对贿赂犯罪的上述认识,考虑到贿赂犯罪和商业贿赂犯罪之间的关系,一般认为,商业贿赂犯罪侵犯的客体是有关人员职务行为的廉洁性。也有学者认为,商业贿赂犯罪侵犯的客体是公平竞争的市场秩序,因为,商业贿赂是行为者采用非正常手段获得了交易机会,他使合法经营的市场主体失去了应得的市场份额。此外,商业贿赂中的暗箱操作,还使其他经营者对市场信息了解不够充分,这是对资源配置机制有效发生作用前提的信息公开和对称的破坏,结果导致正常的竞争秩序无法形成。[ 5 ]
笔者认为,商业贿赂犯罪所侵犯的客体是复杂客体。商业贿赂行为是通过贿赂手段谋取利益,而贿赂是与职务有关的、作为不正当报酬的利益。[ 6 ]由于与职务行为具有关联性,所以,商业贿赂犯罪行为,首先侵害了职务行为的不可收买性与廉洁性。同时,商业贿赂犯罪行为还破坏了社会主义市场经济秩序。因为,市场经济是以市场为杠杆,对资源配置起基础性调节作用的一种经济运行机制,是以市场主体公平竞争为主导的经济。市场主体对利益的追求,需要通过市场竞争来实现,优胜劣汰是基本的法则。商业贿赂行为的存在,使市场主体为获得最大化的利益而违背自身的成立宗旨与国家法律的限制,以违法为代价实现利益的满足,因此,必然会破坏公司、企业或者其他组织经营活动中平等竞争的交易准则,并进而破坏公平、公正的市场经济秩序。
三、关于商业贿赂犯罪之“贿赂”
由于贿赂是作为职务行为的不正当报酬的利益,与职务行为存在对价关系,因此,贿赂必须是一种利益,能够满足人们的某种欲望或者需要,否则,就不可能成为贿赂。但如何划分贿赂的范围,人们一直存在不同的认识。
一种观点认为,贿赂应该严格限定在金钱和物品的范围内。理由是商业行为应该比公务行为有着更为宽松的条件,将贿赂由财物扩大到其他非财产性利益,一方面在司法上不好认定,另一方面也可能会过分地干扰经济主体的行为,从而不利于市场经济的发展。而且在日本等国家的法律中,也将商业贿赂的犯罪对象限定在金钱利益的范围之中,这值得我们借鉴。持该种观点的学者认为,“性贿赂”不应构成商业贿赂犯罪。
第二种观点认为,贿赂不应只限于财物,还应包括其他财产性利益,即可以用金钱来计算的物质性利益,如设定债权、免除债务、提供劳务或者担保、降低贷款利息、提供住房权,等等。因为财产性利益同样可以作为贿赂的手段,其危害性与以财物为贿赂并无本质区别,有的甚至有过之而无不及。除财物以外,贿赂应当包括其他财产性利益。
第三种观点认为,贿赂包括财物(货物及实物)和可以用货币计算的财产性利益,以及其他非财产性的不正当利益,如提供工作机会、提升职务、与异性发生性关系等等。理由是,只要是能够满足人们需要的各种好处,都可以成为收买职务行为的手段。[ 7 ]
笔者认为,从实定法的角度看,商业贿赂行为之“贿赂”与商业贿赂犯罪之“贿赂”在范围上是不同的。商业贿赂行为是危害市场经济秩序、损害公平竞争的不正当竞争行为;商业贿赂犯罪是商业贿赂行为因其具有严重社会危害性而符合刑法所规定的犯罪构成的行为。二者受不同的法律规范调整。商业贿赂行为受经济法和行政法调整,商业贿赂犯罪则受刑法调整。而刑法的调整严格遵循“谦抑性”原则,即刑法的适用必须慎重,只有在不得已的情况下才发动; [ 3 ]8同时刑法的调整严格贯彻罪刑法定原则,即法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。所以刑法虽然被喻为“社会防卫的最后一道防线”, [ 8 ]但并不是对其他法律调整对象和范围的简单重复,而是有自己独立的调整对象和范围。刑法之“贿赂”与其他法律之“贿赂”在外延上有所不同。
我国《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”第22条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”依此规定,贿赂包括财物和其他手段,构成犯罪的,需依法追究刑事责任。国家工商行政管理局于1996年11月15日公布施行的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第3款对商业贿赂之“贿赂”范围作了列举性的阐释,认为“贿赂”包括财物和其他手段。其中,财物,是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物;“其他手段”,是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。第9条规定:“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品⋯ .构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂⋯⋯构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。”据此,商业贿赂行为之“贿赂”,除了财物以外,还包括其他利益或者好处,“性贿赂”理应被认为是一种商业贿赂的手段。
上述两法关于商业之“贿赂”范围的界定,在实践中被广泛认可。从中央各部委关于贯彻中央部署、打击本部门商业贿赂行为的相关文件以及人们对商业贿赂的一般理解来看,都认为贿赂是能够满足人们需要的各种利益和好处。但就触犯刑法的商业贿赂犯罪而言,由于刑法对所有贿赂犯罪的对象都限定为“财物”,与成为其前位法的相关法律的规定不同,因此,贿赂犯罪之“贿赂”只应限于“财物”,这是贯彻罪刑法定原则的内在要求。
问题是,“财物”本身是可以作扩大解释的。从字面意义上理解,“财物”是指资财与物品,由“财”和“物”构成。货币固然是“财”,财产性的利益也应是“财”。所以,笔者认为,商业贿赂犯罪之“贿赂”,既包括通常意义上的财物,即金钱和物品,也包括其他财产性利益,即可以直接用金钱来衡量和计算的物质性利益。但不包括其他非财产性利益。接受色情服务、调动工作、安置就业等,虽然经常会作为商业贿赂的手段出现,并且在本质上也起到了收买职务行为的作用,应当予以打击,但在刑法将“贿赂”限定在“财物”的情况下,不宜将之包容进来。换言之,提供和接受“性贿赂”,是不构成贿赂犯罪的。当然,在面向将来的意义上,刑法修订时,应当考虑将贿赂犯罪的对象扩大到包括非财产性利益在内。
四、“谋取利益”与商业贿赂犯罪构成
(一)“谋取利益”与商业贿赂犯罪构成的关系
由于商业贿赂犯罪本身没有自己独立的犯罪构成,商业贿赂犯罪的构成要件实际上也就是刑法关于贿赂犯罪的构成要件,二者并无本质区别。刑法关于贿赂犯罪的规定,无论是行贿还是受贿犯罪,都有“谋取利益”的规定,只是规定的内容并不完全相同。根据《刑法》第163条关于公司、企业或者其他单位人员受贿罪的规定,无论公司、企业或者其他单位人员利用职务便利索取他人财物还是非法收受他人财物,都有“为他人谋取利益”的构成要件的要求。但《刑法》第385条关于国家工作人员受贿犯罪的规定,只要利用职务上的便利索取财物就构成受贿犯罪,不要求为他人谋取利益;只有非法收受他人财物的行为,才有“为他人谋取利益”的构成要件的要求。[ 9 ]而《刑法》第387条关于单位受贿罪的规定,则无论是索取还是非法收受他人财物,都要求单位“为他人谋取利益”。据此,商业贿赂犯罪的受贿主体不同时,“谋取利益”在构成要件中的地位不同。这是一。其二,无论是公司、企业或者其他单位人员还是国家工作人员,在经济往来中,收受各种名义的回扣、手续费归自己所有,构成受贿犯罪时,刑法都没有“为他人谋取利益”的构成要件的要求。其三,利益有正当利益与不正当利益之分。根据1999年3月14日“两高”《关于在办理受贿犯罪大案要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定,所谓“不正当利益”,是指违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。不正当利益包括两种情况:一是利益本身的不正当;二是利益本身可能是正当的,但获得利益的手段或者途径不正当。受贿犯罪,无论是为他人谋取正当利益,还是不正当利益,都属于“为他人谋取利益”,都符合受贿犯罪构成要件的要求。只有斡旋行为构成受贿犯罪的情况下,要求斡旋人为请托人谋取不当利益。对于行贿犯罪而言,无论是《刑法》第164条的对公司、企业或者其他单位人员行贿罪,还是第389条的行贿罪、第391条的对单位行贿罪、第393条的单位行贿罪,都无一例外地要求“为谋取不正当利益”。可见,行贿犯罪,一般有谋取不正当利益的构成要件的要求,但在经济往来中给予回扣、手续费构成行贿犯罪的情况下,没有这样的要求。其四,介绍贿赂罪的成立范围较窄,限于介绍单位和自然人向国家工作人员行贿,本罪没有谋取利益的构成要件的要求。
综上,“谋取利益”并非所有贿赂犯罪的构成要件,因此也可以说,“谋取利益”并非所有商业贿赂犯罪的构成要件。
(二)“为他人谋取利益”在商业受贿犯罪构成中的地位
在承认“谋取利益”是某些贿赂犯罪包括商业贿赂犯罪的构成要件要素的情况下,还存在着另外一个问题需要解决,即在受贿犯罪中,“为他人谋取利益”是客观构成要件要素还是主观构成要件要素。对此,刑法理论历来存在争议。
客观说认为,“为他人谋取利益”是受贿犯罪的客观构成要件要素,即行为人必须实施为他人谋取利益的行为,这是基于刑法条文的字面含义所作的解释。认为“为他人谋取利益”作为一种行为,由许诺、实施和实现三个阶段构成。实践中,行为人可能在某个阶段停止了这种行为,但不论停止在哪个阶段,都应当认为行为人实施了“为他人谋取利益”的行为。
主观说认为,“为他人谋取利益”属于受贿犯罪的主观构成要件要素,只要行为人具有“为他人谋取利益”的主观心态,即可构成受贿犯罪,无需实施为他人谋取利益的行为。[ 10 ]
笔者认为,“为他人谋取利益”既是受贿犯罪的主观构成要件要素,又是客观构成要件要素。如果行为人仅有为他人谋取利益的意思,客观上没有为他人谋取利益的行为,事实上并没有“渎职”行为,没有利用职务行为作为换取金钱或者其他利益的筹码;如果不存在利用职务进行“权钱交易”为他人谋取利益的意思,仅有为他人谋取利益的行为,就认定构成受贿犯罪,是一种客观归罪。具体到商业受贿犯罪,“为他人谋取利益”,同样属于主客观相统一的构成要件要素,不仅要求行为人主观上有为他人谋取利益的故意,还要求客观上具有为他人谋取利益的行为。当然,就行为而言,并不要求行为人实际已为他人谋取到利益,只要有为他人谋取利益的行为表示即可,包括许诺为他人谋取利益、已经开始为他人谋取利益、实际为他人谋取到了利益,以及没有谋取到利益等多种情况。
(三)“为谋取不正当利益”在商业行贿犯罪构成中的地位
根据《刑法》规定,“为谋取不正当利益”是构成行贿罪,对公司、企业或者其他单位人员行贿罪,对单位行贿罪、单位行贿罪的必备构成要件要素,但《刑法》并没有明确这是主观的构成要件要素还是客观的构成要件要素。如果作为客观要件,则必需实现不正当利益,才能构成犯罪;如果作为主观要件,则只要行贿人有谋取不正当利益的意思,无需获得不正当利益,也能构成行贿犯罪。根据《刑法》第389条“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”的规定,可以得出以下结论:因被勒索给予国家工作人员以财物,如果获得不正当利益的,构成行贿罪;如果不是因为被勒索而给予国家工作人员以财物,即使最终没有获得不正当利益,也构成行贿罪。由此,笔者认为,在被勒索的情况下,“谋取不正当利益”是行贿罪的客观构成要件,如果没有获得不正当利益,则不构成行贿罪;在未被勒索的情况下,“谋取不正当利益”是行贿罪的主观构成要件,只要具有谋取不正当利益的目的,并给予国家工作人员以财物,即使没有获得不正当利益,也构成行贿罪。这一结论也适用于对单位行贿罪、单位行贿罪,对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。由此推之,在商业行贿犯罪中,“谋取不正当利益”既是客观的构成要件要素,也是主观的构成要件要素,是主客观相统一的构成要件要素,因行贿的性质不同而具有不同的意义。
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参考文献:
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 何 俊
作者单位：安徽大学法学院
文章来源：《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2007年7月第31卷第4期