内容提要:我国现行刑法对于职务犯罪案件适用死刑的规定过于严苛,这不仅与世界刑事法律废除死刑的一般发展趋势相悖,而且也无益于从源头上加强对于职务犯罪的控制和治理。基于刑罚人道主义的考虑,结合我国反腐败斗争的实际需要,并参照世界范围内的普遍做法,我国应当逐步取消刑法对于职务犯罪的死刑设置。
关键词:职务犯罪　死刑　刑罚


我国现行刑法中有关职务犯罪的法定刑设置了死刑的罪名有两个,即贪污罪和受贿罪。我国刑法对职务犯罪法定刑的设置有一个不断调整的过程。1952年《惩治贪污条例》中的贪污罪实际上是一种包含受贿、挪用公款、敲诈勒索等行为的“口袋罪”,且刑罚相当严厉,最高设置了死刑。1979年《刑法》将贪污罪和受贿罪分离而单独成罪。对贪污罪规定了死刑,而对受贿罪的法定刑的设置则相对较轻,最高是15年徒刑。1982年全国人大常委会通过《关于严惩严重破坏经济罪犯的决定》,将受贿罪规定比照贪污罪处罚,最高可处死刑,后来的《补充规定》及修订后的刑法均对贪污罪、受贿罪规定了死刑。这一方面使我国刑法中职务犯罪的法定刑具有了从拘役到死刑的极为宽阔的刑罚幅度,另一方面也使我国成为世界上为数很少的对职务犯罪适用死刑的国家之一。
面对刑法所体现的“厉而不严”的政策思想的主要倾向(修订刑法未使这种状况有根本改观) ,有的学者指出:“依法从重从快的刑事政策已经实行了十多年,虽取得了一定效果,但并未收到理想的抗制犯罪的社会效果,应予调整。这种调整的方向应当是刑罚的轻缓化,通过切实有效的刑事法律活动,力求将犯罪控制在社会所能够容忍的限度之内。”①我们认为,职务犯罪的法定刑设置死刑的立法值得检讨,对职务犯罪的法定刑配置应当在法律现有规定的基础上,适当降低刑罚,取消死刑,从而达到职务犯罪刑罚配置的合理化。


一、正确认识刑罚作用,适当降低刑罚
刑罚作为国家依法对犯罪者所适用的最严厉的强制性法律制裁方法,在控制犯罪和预防犯罪中作用巨大,刑法离开了刑罚也就成了无源之水,正因如此,古往今来没有哪一个统治者不重视刑罚在巩固政权、维护社会秩序上的作用。人类对刑罚作用的认识也有一个逐步提高、不断深化的过程。古代封建统治者,为维护专制政权,企图以严刑峻罚来控制、消灭犯罪,导致刑罚滥用,野蛮而落后,反映了愚昧的刑罚观。刑法学奠基人贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中,对封建的刑罚观进行了无情的批判。自贝卡利亚起,人类对刑罚的本质进行了孜孜不倦的探求,可谓硕果累累。人们逐渐走出了刑罚万能主义和重刑主义的樊篱,正在确立刑罚的最后手段性、谦抑性和相对性的现代理性化的刑罚观。
刑罚因犯罪而存在,犯罪源于社会矛盾,是与现实社会结构和运行状态相联系的。犯罪的存在具有一定的必然性和合理性。由于刑罚作为遏制犯罪的因素是单一的,而社会上促成犯罪的因素是复杂多样的,因此,犯罪原因的复杂性决定了刑罚功能的局限性,决定了消灭犯罪的不现实性。所以说,刑罚不能消灭犯罪。既然如此,问题的关键就在如何构筑刑罚的堤坝,使文明社会不为犯罪的激流所淹没,将犯罪控制在社会能够容忍的正常范围内,这就涉及到刑罚资源的优化配置。刑罚量投入不足,不能有效地威慑和遏制犯罪;刑罚量投入过剩,又会引起刑罚贬值,失去公众支持,激起罪犯与国家坚决抵抗心理等后果,并无谓消耗了本来稀缺的刑罚资源。所以说,要用有限的刑罚资源最佳和最大地发挥其功能所能达到的预防和控制犯罪的程度,树立刑罚的经济观点。根据以上分析,我们再看一下职务犯罪刑罚的情况,自1982年人大通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》以来,职务犯罪就一直是我国刑法中的重罪,对职务犯罪适用死刑的案例也时常见诸报端。但严厉的刑罚并未遏制职务犯罪的势头,其犯罪增长率大大超过了许多没有规定死刑的犯罪的增长率。犯罪的数量不断上升、涉案的金额日渐增长,犯罪人的级别越来越高。这些不争的事实的确令人困惑:一方面是刑罚量的大量投入,另一方面是职务犯罪“犯罪率”提高。特别是对受贿提高法定刑以后,并未出现立法者所预期的职务犯罪在重刑抗制下得到抑制的结果。
我们认为,在加重刑罚与职务犯罪率之间并不是简单的此消彼长的关系,职务犯罪产生的原因复杂多样,较之刑罚制裁、管理体制、分配方式、政策变化等对职务犯罪有更大的影响(限于本文主题,不作过多的探讨) 。犯罪原因的多元化冲淡了个体责任,在一定程度上削弱了刑罚的威慑力,在这样的状况下,“如果不改变刑事政策,仍然寄希望于通过单纯加重刑罚或者进行集中打击的方式去抗制经济犯罪,那无疑是一种乌托邦的幻想”。② 因此,我们认为有必要对职务犯罪的法定刑配置进行审视和反思,适度降低法定刑。


二、刑罚的适用是社会危害性和人身危险性的辩证统一
对犯罪行为确定和适用刑罚时,是以已然之罪的社会危害程度、还是以预防未然之罪的客观需要为依据?对这个问题的不同回答便是报应主义刑罚观与功利主义刑罚观的不同主张。我国《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是刑法理论界所称的“罪责相适应原则”。根据此原则,在决定刑罚时“不仅要看犯罪的客观危害性,而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性。”③可见,我国刑法认为刑罚的适用是社会危害性和人身危险性的辩证统一,根据对已然之罪的报应要求,把犯罪的社会危害程度作为决定刑罚轻重的客观标准,根据对未然之罪的预防需要,把犯罪分子的人身危险性作为决定刑罚轻重的又一依据。两者有机结合,既回顾已然的犯罪,又前瞻未然的犯罪,达到对已然之罪报应性惩罚和对未然之罪的功利性预防的和谐统一。
在配置职务犯罪法定刑和对职务犯罪分子决定刑罚时也不能背离罪责相适应原则。职务犯罪对国家政权稳定的侵害,对国家机关正常活动的破坏,对公职行为廉洁性的侵犯,对社会经济秩序的破坏等,这些已然之罪的社会危害性在设置刑罚时应首先考虑,这是刑罚的道德和法律基础。
同时也必须看到受贿在对未然之罪的人身危险性方面有其特殊性。犯罪行为危害严重,但行为人的人身危险性不大,可以不必负担严重的刑事责任;相反,犯罪行为虽然不十分严重,但行为人的人身危险性特别严重,也可以让行为人负担较严重的刑事责任。④ 职务犯罪是行为人利用自己实施职务来牟取私利,其犯罪的前提就是职务的可利用性,离开了自己的职务也就无法实施职务犯罪,这显然与普通刑事犯罪不同。职务犯罪构成上的特点决定了行为人的人身危险性的特殊性,即人身危险性较小,再犯的可能性几乎为零。很难想象,因职务犯罪被刑事追究的行为人还会再次实施职务犯罪。况且,由于职务犯罪是一种“体面”的犯罪,行为人当时犯罪大多是意志不坚强,带有被动性。按照罪责相适应原则,在对职务犯罪配置刑罚及在个案处理时,应对其人身危险性的特殊性予以充分考虑。贝卡利亚曾精辟地指出:“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的,一是刑罚的坚定性,二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的,因而也就是蛮横的。”⑤在这里贝氏强调,正确的刑罚,它的强度只要足够阻止人们犯罪就行了。抵制职务犯罪是一个社会的系统工程,需运用法律、政治、经济、文化等多种手段加强整治,合理组织(社会多方面因素)对职务犯罪的反应。仅从刑罚的角度,无需给予重刑,亦能起到应有的效果。


三、职务犯罪不宜适用死刑
我国是世界上保留死刑最多的国家, ⑥到刑法修订之时,我国刑法中的死刑罪名已经达到74个之多,为此有人发出“急剧膨胀的死刑立法”的惊呼,并且将其视为“一种危险的倾向”。⑦ 修订刑法时遵循了“对现有法律规定的死刑,原则不减也不增加”的原则,基本上保留了此前法律规定的死刑罪名, ⑧职务犯罪的死刑同样保留了。我们认为,职务犯罪的死刑保留没有充分理由,应予废除。其理由除前面所述外,再补充说明如下:
第一,从国际刑法来看,而今全世界已有100多个国家及我国的香港、澳门特区在法律上或事实上废止了死刑,保留死刑的国家一般都把刑法的死刑条文限于旨在剥夺他人生命权利的犯罪,鲜有对单纯贪利犯罪规定死刑的立法例。这在一定程度上反映了死刑的等价观点,即职务犯罪的危害程度明显小于危害国家安全、公共安全和暴力侵犯人身财产的犯罪,危害性质有别于普通刑事犯罪。况且,对职务犯罪规定死刑,实际上将人的生命价值同一定数额的经济利益划上等号,如受贿200万被判处死刑,似乎宣布一条人命值200万,这不符合重视人、尊重人的价值理念。特别是“尊重和保障人权”的内容已经被增补于我国宪法条文中,从宪法角度看,在职务犯罪中设置死刑确有违“人本主义”的精神,因此在配置及适用刑罚时要有所体现。
第二,死刑对遏制和预防职务犯罪效果不佳。职务犯罪是由政治、经济、法律等各种因素促成的,其中主要是权力缺乏制约所致,而“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”。⑨ 因此预防职务犯罪的关键不在于施以死刑,而在于完善法律,堵塞漏洞,清除腐败,真正建立起行之有效的监督机制,铲除职务犯罪滋生的土壤。
第三,取消死刑有利于职务犯罪与公司企业人员职务犯罪的刑罚协调。受贿犯罪的最高法定刑上升为死刑后, 1995年全国人大常委会颁布了《关于惩治违反公司法犯罪的决定》,单独创设公司、企业人员职务犯罪(本文所指为公司、企业人员受贿罪和职务侵占罪) ,将其最高法定刑规定为15年徒刑,修订后的刑法保持了这样的规定。国家工作人员职务犯罪情节特别严重的可判处死刑,而按照《刑法》第163条的规定,公司、企业人员职务犯罪无论情节多么严重,数额多么巨大,最高只能判处15年有期徒刑。同样性质的行为,因犯罪主体的不同产生巨大的刑罚差异。尽管说,对国家工作人员的要求应该比一般公民严格,侵犯国家工作人员职务廉洁性的危害性比较大,因此在设置刑罚时体现从严治吏的精神;但这样的法定刑设置很难获得公众(包括国家工作人员)的支持,给司法实践带来的负面影响也是有目共睹的。如果取消职务犯罪的死刑,国家工作人员职务犯罪最高判处无期徒刑,就能消除两者刑罚不协调的现象,同样也能体现对国家工作人员职务犯罪从严处理的立法精神。


四、取消死刑有利于国家有效行使刑法管辖权
随着我国反腐败力度的加大,贪官外逃的现象不断出现,特别是重大经济犯罪分子携款潜逃的情况比较严重。据2001年1月新华社公布:“根据不完全统计,中国有超过4000名贪污、贿赂犯罪嫌疑人携带50多亿公款逃到国外”。而对于这类案件,我国难以有效行使管辖权。究其原因是行为人一旦外逃,我国难以引渡。因为世界绝大多数国家,特别是发达国家都坚守“死刑犯不引渡”的原则,不允许“被申请引渡国”将引渡回国后可能判处死刑的犯罪嫌疑人引渡至其国籍国或其犯罪行为、结果发生地国。这样,我国的刑罚权难以实现不说,犯罪分子携款潜逃的后果也会令国家难以追回犯罪所导致的重大损失。因此,无论从有效行使刑法管辖权及刑罚权的行使可行性,还是从有效索回经济犯罪的损失角度看,对职务犯罪特别是经济犯罪的死刑设置都会影响到惩治此类犯罪的效益性。


五、降低刑罚具有诉讼程序上的意义
职务犯罪与其他犯罪比较,一个显著特点即存在较高的犯罪黑数,正由于这个原因,才使得职务犯罪案居高不下,因为只有在获利的概率远远大于被揭露的概率的情况下,行为人才有必要去犯罪。因此一个社会能否遏制、控制职务犯罪,实际上就是能否把犯罪黑数控制在一个较低而合理的限度内。对职务犯罪来说,配置过高的法定刑对降低犯罪黑数是不利的,因为法定刑的高低一般情况下与行为人对抗法律的决心成正比。法定刑低,行为人面临轻刑,就容易接受法律的制裁;法定刑高,行为人面临重刑甚至极刑,就不会轻易接受法律制裁。过重的刑罚强化其对抗法律采取极端逃避制裁的心理,甚至不惜手段,尤其当行为人心理上认为罚重于其罪时更是如此。从职务犯罪的动机上看,行为人多是利用自己的职权搞钱权交易,负罪感不像普通刑事犯罪那样深,如果设置过高的刑罚,政策感召法律教育唤醒的良知旋即被深深的恐惧所替代,出于自卫的本能,行为人就会千方百计掩盖其犯罪事实,而职务犯罪在没有被告人口供的情况下是难以成立的。事实上,绝大多数职务犯罪案件特别是受贿案都是根据犯罪嫌疑人的口供发展起来的,是一个由供到证的侦查模式。因此,适当降低刑罚,更容易获取犯罪嫌疑人的交代,从而达到有效抵制职务犯罪的效果。同时,对职务犯罪等“无受害人”案件给予重刑,很难获得公众的支持。特别是案件的知情人因犯罪嫌疑人即将面临重刑而产生同情的心理,就很难向司法机关提供案件的真实情况,这就增加了查处职务犯罪案件的难度。所以我们认为,对职务犯罪设置过重的刑罚其结果是违背初衷,造成了“罪犯所面临的恶果越大,也就越敢于规避刑罚”lu的局面,给揭露与证实职务犯罪带来负面的影响,因此应当适当降低职务犯罪刑罚,取消职务犯罪的死刑设置。

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参考文献：
①陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第428页。
②游伟:《模式构建与罪刑设置》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第1卷,中国政法大学1997年版,第349页。
③高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社1999 年版,第33页。
④王晨:《刑事责任的一般原理》,武汉大学出版社1998 年版,第235页。
⑤[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第42 - 43页。
⑥胡云腾:《死刑限制论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第1卷,中国政法大学出版社1997年版,第284页。
⑦陈光中等主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版,第357页。
⑧修订后的刑法中规定的死刑罪名为68个,见前书第361页。
⑨[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,商务印书馆1961年版,第154页。
⑩[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第43页。
严尚军
作者单位：江苏省海门市人民检察院
文章来源：《法学杂志》2007年第5期