职务犯罪，是指国家工作人员，在公务活动中，违反职责，利用职务上的便利，谋取不法利益，或者滥用职权，玩忽职守，妨碍国家对国家工作人员公务活动的管理职能，致使公共财产、国家和人民利益遭受很大损失的行为。目前，国家工作人员的职务犯罪已成为社会各界广泛关注的社会热点问题之一，它极大地损害着社会正义，破坏着社会发展，腐蚀着政治清明，败坏了党风、政风，其核心就是权力腐败，即国家工作人员为实现某种利益而违反公认规范，滥用权力，徇私枉法，徇情枉法，进行权钱交易，权权交易和权物交易。在司法实践中，一个行为人的行为构成一个职务犯罪的情形比较典型，但一个行为人的行为构成两个或两个以上职务犯罪的情形也较普遍，在某种意义上说，行为人犯罪行为的社会危害性大小，与其构成的犯罪的个数多少往往呈正比例，即犯罪个数越多，社会危害性相对越大，而犯罪个数越少，社会危害性相对较小。因此，就普遍情况而言，一个行为人所犯的多个职务犯罪，对于国家对公务活动管理职能所造成的危害，远比一个行为人所犯的一个职务犯罪要严重得多。然而职务犯罪作为一种特殊的社会现象是极其复杂的，其复杂性既表现为职务犯罪存在着一罪与数罪的现象，存在着同种犯罪与异种犯罪的现象，也表现为在职务犯罪中同样会出现连续犯、牵连犯等形似数罪实为一罪或实为数罪只作一罪处理的复杂情况，这就给如何正确区分职务犯罪的一罪与数罪带来了一定的难度。因此为了对职务犯罪准确定罪，不枉不纵地解决职务犯罪行为人的刑事责任问题，无论在刑法理论上和司法实践中，都有进一步探讨的必要。

一、国家工作人员职务犯罪的罪数概念及划分标准

罪数，是指行为人的危害社会的行为构成犯罪的单复。危害社会的行为，构成单一犯罪的，是一罪，构成两个以上复数罪的是数罪[i]。同样，国家工作人员职务犯罪的罪数，是指作为国家工作人员实施的职务犯罪的单复。通常，行为人之行为构成一个职务犯罪构成的是一罪，构成两个或两个以上的职务犯罪构成的是数罪。由于职务犯罪的本质特征是渎职性，即职务犯罪一般表现为国家工作人员利用职务上的便利进行犯罪活动，或是对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责而造成重大损失的行为，所以笔者认为职务犯罪的数罪较一般普遍犯罪的数罪应该具有以下特有的基本特征：（1）犯罪主体必须是职务犯罪主体，即国家工作人员；（2）行为人所实施的犯罪必须属于职务犯罪，即必须是利用、滥用职权或不正确地行使职权，实施危害国家对公务活动管理职能的犯罪行为；（3）行为人之犯罪行为具备两个或两个以上职务犯罪的构成。由此特征所决定，如果国家工作人员实施了一个职务犯罪之后，又实施一个或数个非职务犯罪性质的犯罪，如一个国家机关公务员利用职务之便贪污公款构成贪污罪，然后又利用非法所得进行赌博，构成赌博罪，尽管这两个罪有一定的联系，但不能视为职务犯罪的数罪，否则职务犯罪的数罪就转换成国家工作人员所犯的数罪，与一般意义上的数罪的概念并无任何差异了。

要正确认定国家工作人员职务犯罪的罪数，首先必须明确区分一罪与数罪的标准，关于这个问题，目前在刑法理论上存在着多种学说的聚讼，综而观之，主要有以下几种不同的学说：

第一，行为标准说。这种观点认为，应以行为单、复数作为区分犯罪单、复数的标准，因为犯罪的本质是行为，对刑法所保护的法益造成的损害也是由犯罪行为所致，犯罪侵害法益，必先有行为表现，因行为才发生法益的侵益结果，相反，仅有犯意而没有行为，不成立犯罪，如德国刑法大师李斯特认为：“一个意思活动是为一个行为，一个结果，也是为一个行为，犯罪者，行为也，一个行为，则构成一个犯罪，一罪数罪之标准，唯有以行为之数定义。”[ii]

第二，法益（结果）标准说，这种观点认为，应以犯罪行为所侵害的法益单、复数作为区分犯罪单、复数的标准，因为犯罪的本质体现在对法益的侵害上，而刑法的目的，在于维护法益，法律对于各种法益侵害设有刑罚处罚的规定，足见法益侵害是形成犯罪行为的基本要素。

第三，犯意标准说。这种观点主张应以行为人的犯罪意思的单、复数作为决定罪数的标准。这里犯罪意思不限于故意，也包括过失，因而，行为人的行为是基于一个犯罪意思而实施的，成立一罪；基于数个犯罪意思而实施的为数罪，因为刑事责任的根据在于行为人的主观恶性，犯罪行为和犯罪结果只不过是犯罪意思在客观上的表现，是表明和证明行为人的主观恶性的手段和条件。

第四，因果关系标准说。该说认为应以因果关系的个数决定犯罪的个数，犯罪事实中行为与结果之间，有一个因果关系必为一罪，有数个因果关系的为数罪，虽有数个行为或数个结果，如果只有一个因果关系，仍应为一个犯罪。因为，因果关系是最重要的犯罪构成要件。

第五，构成要件标准说，这种观点主张，应以刑法分则或其他刑罚法规中规定的构成要件作为罪数的标准，即以构成要件事实的个数为犯罪的个数。据此标准，犯罪的单复，决定于犯罪行为符合法定构成要件的次数，一次符合构成要件为一罪，数次符合为数罪。

从以上所列的几种学说来看，几种观点都是不可取的，因为这些学说都片面地以某一个要素如行为、结果、因果关系、犯意或某一部分要素，如构成要件作为决定一罪与数罪的标准，因而不能科学地解决一罪与数罪的划分标准问题。我国刑法学界普遍公认，犯罪构成是区分一罪与数罪的标准，犯罪构成是指体现各种具体犯罪特殊本质的法律结构。[iii]正是因为它们体现的是犯罪行为的特殊本质，说明的是各种犯罪行为之间不同的特征，因而能作为区分此罪与彼罪的界限。正因如此，只有以犯罪构成作为区分一罪与数罪的标准，才能把握犯罪成立的本质，据此行为符合一个犯罪构成的，成立一罪；行为符合数个犯罪构成的，成立数罪。

与一般犯罪行为的罪数的划分标准相适应，关于国家工作人员职务犯罪中的罪数的划分也只能以犯罪构成的个数为标准，当国家工作人员职务犯罪行为具备一个犯罪构成的为一罪，而当其具备数个犯罪构成的则为数罪。例如一个国家工作人员出于一个贪污的犯罪故意，实施一个贪污的犯罪行为，因行为人的行为只符合贪污罪的犯罪构成，即为一罪，若一个人出于一个贪污的犯罪故意和一个挪用公款的故意，并分别实施了贪污和挪用公款两个行为，因行为人的行为符合贪污罪和挪用公款罪两个犯罪的犯罪构成，则为数罪。

二 国家工作人员职务犯罪的同种数罪和异种数罪问题

以职务犯罪的数罪所触犯的罪名之异同作为划分标准，可将国家工作人员职务犯罪的数罪划分为职务犯罪的同种数罪和异种数罪。所谓职务犯罪同种数罪，是指行为人的行为所构成的数个职务犯罪，均触犯了刑法所规定的同一种职务犯罪的罪名。如行为人利用职务之便，数次实施挪用公款的行为且每一次所挪用的数额都已达到构成挪用公款罪所要求的标准，故其行为不仅构成了数罪，而且数次触犯了我国刑法所规定的同一种职务犯罪的罪名——挪用公款罪，因而属于职务犯罪的同种数罪。所谓职务犯罪的异种数罪，是指行为人的行为所构成的数个职务犯罪，触犯了刑法规定的不同种的职务犯罪的罪名。例如，行为人先利用职务之便，贪污公共财产，数额巨大，而后在工作中极端不负责任，玩忽职守，给国家和人民利益造成重大损失，故其行为不仅构成了数罪，而且两次行为分别触犯了我国刑法所规定的不同种的职务犯罪的罪名——贪污罪和玩忽职守罪，而属于职务犯罪的异种数罪。

在司法实践中，解决职务犯罪的异种数罪的处罚问题一般较为容易，只要按照我国刑法第69条规定的数罪并罚原则，进行处罚即可，即先对数罪分别定罪量刑，然后按照一定的原则决定应当执行的刑罚，但对如何解决职务犯罪的同种数罪处罚问题却存着争议。其中，一种观点主张以刑法第69条所规定的数罪并罚的原则来解决同种数罪的处罚问题，其主要理由是我国刑法第69条所规定的数罪并罚的原则具有普遍的意义，该条文对“数罪”并未限定于同种数罪的范围，即意味着数罪并罚的原则对一切数罪——包括同种数罪和异种数罪均应当适用。且对同种数罪进行并罚符合罪刑相适应的原则，另一种观点则从我国现行刑法分则的有关规定出发，认为数罪一般是指不同种的数罪，对同种数罪应作为一罪的从重或加重情节从重处罚，不至于出现罪刑不相适应的情况[iv]。

不难看出，上述两种观点各有一定道理，但也有偏颇之处。笔者认为，对职务犯罪的同种数罪的处罚要最大限度地保证罪刑相适应，就必须既要考虑到刑法第69条所规定的数罪并罚原则所具有的普遍性，同时也要考虑到某个具体职务犯罪的立法规定及相应的司法解释。因此，凡现行刑法规定的对同种数罪按一罪处罚，则不实行数罪并罚。如刑法第383条第二款规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”。最高人民法院《关于处理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“多次挪用公款不还，挪用公款累计计算”。这里“多次贪污”和“多次挪用”就包括每次贪污、挪用公款的数额都达到定罪标准，同时由于刑法对贪污罪和挪用公款罪都规定了几种法定刑幅度，因此对多次贪污、挪用公款都分别构成犯罪，按累计数额定罪处罚就不至于发生罪刑不相适应的问题。凡现行刑法没有规定对同种数罪按一罪从重处罚，则应根据具体职务犯罪的法定刑量刑幅度来加以考虑，如果规定的职务犯罪只有一个量刑幅度（如非法剥夺宗教信仰罪）或虽有两个量刑幅度，但法定刑较低，按照案件的实际情况，如果不并罚就不能保证罪刑相适应的，就应对该同种犯罪作并罚处理。

三 国家工作人员职务犯罪中几种特殊的罪数问题

（一）国家工作人员职务犯罪中的连续犯问题。

在我国刑法理论上，所谓连续犯是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的情况，因连续犯是出于同一的或概括的犯罪故意，连续实施数个犯罪行为，应当认为是实质上的数罪。又因数个犯罪行为所触犯的均为同一罪名，且犯罪故意具有同一性，犯罪行为具有时间上的连续性，因而不再适用数罪并罚，而是按一罪处断，故刑法理论上一般认为，连续犯是实质上的数罪，处断上的一罪。

在司法实践中，职务犯罪连续犯是比较常见的，所谓职务犯罪的连续犯，是指国家工作人员基于同一或概括的故意，连续多次实施数个独立的职务犯罪行为，触犯同一职务犯罪罪名的情况。一般来说，职务犯罪连续犯的构成，必须具有以下几个条件：其一，行为人必须出于同一的或者概括的犯罪故意，也就是说，行为人在主观上的故意的内容必须是针对同一性质的犯罪，若非性质相同的犯罪，不成立连续犯；其二，行为人所实施的数个职务犯罪行为之间必须具有连续性，即行为人出于同一的或概括的犯罪故意，在时隔不长的时间内反复实施了数个性质相同的职务犯罪行为，且每次行为都独立成罪；其三，行为人所触犯的必须是同一性质的职务犯罪的罪名。

值得注意的是，由于连续犯与同种数罪具有一个共同的特点，即行为人的数个犯罪行为都触犯了同一种罪名，因此在实践中往往难以区分，笔者认为在区分连续犯和同种数罪时应把握以下几点：（1）从时间上来看，连续犯的数个独立的犯罪行为一般是在相隔不长的时间内反复实施的，而同种数罪的数个犯罪行为之间的时间间隔可长或短；（2）从动机和目的上来看，连续犯一般是出于一个动机或目的连续实施数个独立的罪名相同的犯罪行为，如为了攒钱买房子而多次贪污，而同种数罪的数个犯罪行为一般是出于不同的动机和目的；（3）从主观罪过来看，连续犯一般只表现为故意，而同种数罪则可表现为过失；（4）从犯罪构成的角度来看，连续犯的数个独立的犯罪行为，均是在同一犯罪故意支配下实施的，因而只存在一个实质上的犯罪构成，而同种数罪的数个独立的犯罪行为，则是在多个独立的犯罪故意支配下实施的，因而存在着数个实质上的犯罪构成。

关于职务犯罪的连续犯如何处理的问题，从刑法理论和司法实践上看，一般应按照一罪从重处罚，这里又分为两种情况，一是对于经济型的职务犯罪，如贪污、受贿、挪用公款，一般对其数额进行累计，并按照相应的法定刑幅度加以处罚；二是对于一些非经济型职务犯罪，则应考虑在较重的刑罚档次内从重处罚。

（二）国家工作人员职务犯罪中的结合犯问题

所谓结合犯是将本来是刑法上各自独立成罪的数个行为由法律明文规定结合成为一罪的情况。[v]例如，日本刑法中，第241条规定了强盗强奸罪就是强盗罪与强奸罪结合构成，因此属于结合犯的标准模式。从结合犯的概念来看，它具有以下特征：其一，结合犯所结合的数罪，原本为刑法上数个独立的犯罪，即具备数个独立的犯罪构成的犯罪行为。其二，结合犯是将原本独立的数罪，结合成为另一独立的新罪。用公式表示就是，甲罪+乙罪=甲乙罪或丙罪。其三，数个独立的犯罪被结合成另一独立的新罪后，失去原有的独立犯罪的意义，成为新罪的一部分，其四，数个独立的犯罪结合为另一独立罪名，是基于刑法的明文规定。如果没有刑法的明文规定，就不能任意将数个独立的犯罪结合为另一独立的新罪。由于结合犯是将刑法上的特定的数罪结合起来规定为一个新罪，从而使原有的数罪失去其独立存在意义的情况，故结合犯就是符合新的犯罪构成的行为，而不再是符合几个犯罪的构成要件的行为。因此，不能按原有的犯罪认定为数罪，而应按结合后的新罪，认定为一罪。

在我国刑事立法中，尤其是在国家工作人员职务犯罪中，有无结合犯罪的存在，目前在学术界存有不同的争议。一种意见认为，在我国刑事立法中也存在结合犯的情况。如79年刑法第191条第二款所规定的犯罪，是由邮电工作人员私拆邮件罪和贪污罪两个犯罪结合而成，应属结合犯。[vi]（97年刑法253条第二款则将之规定为盗窃罪），另外一种意见认为，我国刑法中还没有典型的结合犯。[vii]至于国家工作人员职务犯罪中是否存在结合犯问题，笔者认为应当根据结合犯的上述四个方面的特征和我国现行刑事立法的具体规定来进行分析，因此根据现行刑法第253条第2款的规定，邮电工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，罪名是盗窃罪，这样，本罪就不可能是结合犯。

三）国家工作人员职务犯罪的牵连犯问题

我国刑法理论是一般认为，所谓牵连犯一般是指行为人以实施某一犯罪为目的，而其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况，对牵连犯不是按数罪并罚的原则处理，而是按照属于实际上的数罪而处断上的一罪的情况从重罪处罚。

根据我国刑法理论通常对牵连犯的解释，所谓职务犯罪的牵连犯，是指行为人以实施某一职务犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或犯罪的结果行为又触犯了其他职务犯罪或非职务犯罪的罪名的情形，如国家工作人员收受他人贿赂，而私放在押人员，除了其行为本身构成受贿罪之外，其方法行为触犯了私放在押人员罪，又如行为人挪用公款从事赌博等犯罪活动，其行为本身构成挪用公款罪，而其结果行为又分别构成赌博罪，即属于职务犯罪的牵连犯。[viii]

一般认为，职务犯罪的牵连犯具有如下特征：1、行为人实施了两个以上的犯罪行为，且每一个行为都必须具备犯罪构成的全部要件；2、两个以上犯罪行为之间存在牵连关系。这种牵连关系一般表现为目的行为与方法行为的牵连或目的行为与结果行为之间的牵连。从司法实践来看，职务犯罪的牵连犯多属目的行为与方法行为的牵连关系，而目的行为与结果行为之间的牵连关系尚不多见。3、数个行为须触犯不同的罪名。其中目的行为必须触犯职务犯罪的罪名，而方法行为或结果行为既可触犯职务犯罪的罪名，也可触犯非职务犯罪的罪名，属于职务犯罪性质的目的行为在犯罪中起着主要作用，并支配着方法行为或结果行为，因而才能将这种牵连犯称之为职务犯罪的牵连犯。

对于职务犯罪牵连犯的处理，从我国近年来的司法解释和刑事立法的规定来看，存在着两种做法。一是根据处理牵连犯的一般原则，从一重罪处断，如现行刑法第399条第3款规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的（指徇私枉法和枉法裁判），同时又构成本法第385条规定之罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。”二是对于牵连犯在定性处罚上，突破了我国刑法理论之通说，抛弃了传统理论上从一重罪处断的原则，实行数罪并罚。如1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用性法律若干问题的解释》第7条规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”另外，1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条第2款规定：因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚[ix]。正是因为刑事立法上的不同规定，而导致了牵连犯处罚理论上的混乱。那么如何解决职务犯罪的牵连犯的定性处罚问题。笔者认为，应该坚持从罪刑相适应原则出发，针对职务犯罪案件的具体情况来加以解决。如果刑法明文规定对职务犯罪牵连犯从一重罪处断，则从其规定（如现行刑法第399条第3款之规定），如果刑法没有明文规定对职务犯罪牵连犯从一重罪处断，则可以在学术上做进一步的研究，不宜采取从一重罪处断的原则，而实行数罪并罚则更为适宜，理由如下：

第一、我国现有的牵连犯理论不符合罪刑相适应的原则。在我国，罪刑相适应是刑法的基本原则之一。它的基本要求就是刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，从这一要求出发，行为人犯多重的罪就应判多重的刑，犯多少个罪就应追究多少个刑事责任，从国家工作人员职务犯罪的牵连犯的情况来看，无论行为人所实施的是犯罪的目的行为，抑或是犯罪的方法行为和结果行为，都要构成独立的犯罪，并分别符合不同的犯罪构成要件，如果从一重罪处断而不追究其他犯罪的刑事责任，就有可能放纵罪犯，不利于打击和遏制日益蔓延的职务犯罪。第二，我国现有的牵连犯理论其本身尚不完全成熟，对究竟什么是牵连关系，在何种条件下成立牵连犯，均尚未形成定论，因此若将传统的牵连犯理论运用于司法实践，就有可能因对牵连犯的理解不同而导致司法上的不统一甚至严重的混乱。第三，如果将现有牵连犯理论运用于司法实践，将牵连犯作一罪处理，那么，由于行为人的数个犯罪行为触犯数个罪名的事实，均为判决所认定的一个罪名所包容，则很难从罪名上完整地反映行为人的犯罪事实、职务犯罪的情况以及社会危害性的程度，从而容易使人产生理解上的误差。

总之，笔者认为，我国关于职务犯罪的刑事立法和司法实践对牵连犯理论的突破，不仅是刑事立法和司法实践的一大进步，而且必将对现行的刑法理论带来变革性的影响，也只有对职务犯罪的牵连犯实行数罪并罚，才可以更好地贯彻罪刑相适应的的基本原则，做到罚当其罪，同时也可以进一步体现对国家工作人员处罚从严的精神，以儆效尤。
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[i]马克昌《犯罪通论》 武汉大学出版社2000年版，第608页

[ii]转引自王觐著《中华刑法论》，北平朝阳学院 ，1933年第735页。

[iii]陈忠林《论犯罪构成要件的实质和辩证关系》载《刑事法评议》（第6卷），中国政法大学出版社，2000版第333页

[iv]樊风林、宋涛主编《职务犯罪的法律对策及治理》，中国人民公安大学出版社1994版， 第253-255页

[v]马克昌《犯罪通论》 武汉大学出版社2000年版，第640页。

[vi]顾肖荣著《刑法中的一罪与数罪问题》，学林出版社1986年版，第33—34页。

[vii]苏惠渔主编《刑法学》，中国政法大学出版社，1994年版第261页。

[viii]樊风林、宋涛主编《职务犯罪的法律对策及治理》，中国人民公安大学出版社1994版， 第258-259页

[ix]该补充规定已为现行刑法所的废止。

（何承斌 最高人民法院刑一庭法官、法学博士、副教授）