摘 要: 传统主流理论认为刑法的目的是惩罚犯罪,保护人民,这种以公诉罪为主线,关注惩罚的理论概括并不全面,它忽视了我国有关恢复被害人利益的立法取向;世界范围内的以协商和解和赔偿为特征的恢复性司法改革运动表明刑事司法理念从以犯罪人为中心到犯罪人———被害人为中心的模式转换趋势,预示着刑法目的惩罚与恢复的调和是一种发展的必然。
关键词:刑法目的 惩罚 恢复

一、传统司法的理念:以公诉罪为主线,以犯罪人为中心,关注惩罚
就犯罪的本质而言,传统的理论无论是社会主义国家奉行的以社会危害性为中心的“孤立的个人反对统治阶级关系”的观点,还是西方大陆法学倡导的法益侵害论,犯罪被认为不是私人之间冲突与纠纷,刑事审判中的被害人一般被认为是国家。民事违法与犯罪被严格地加以区分:民法主要关心的是个人之间的权利和义务,而刑法则确定个人对社会的义务,犯罪之所以是犯罪,是因为它是一种直接并在严重程度上威胁着社会的安全和福利的不法行为〔1〕(p118) 。“一个人犯了罪,从犯罪的时候开始,就与国家发生刑事法律关系⋯⋯所以,刑事责任的实质也就是犯罪人与国家及其司法机关之间的权利义务关系”〔2〕(p419 - 420) ,“国家———犯罪人”作为相互对立的两极成为诠释罪与刑关系的着眼点,被害人具体的个人利益往往被排除在视野以外。从刑法的学派之争来看,无论是旧派的行为刑法学,还是新派的行为人刑法学,实质上都是以犯罪人为中心的刑法学,具体的受犯罪侵害的被害人的利益想当然地被抽象的国家社会利益所替代。在刑事诉讼中,被害人在公诉案件中即使名义上具有当事人的地位往往也难以对刑事诉讼程序产生实质影响。
由于在传统司法中,被害人真正的主体地位并未建立起来,基于保障和尊重被害人意志和自由的被害人与被告人、犯罪嫌疑人之间的协商与和解在刑事司法中一般来说是被禁止的,或者仅仅是受到非常有限的容许。“在普通法上,私自和解重罪,也许还有和解轻罪构成一种轻罪。此罪指的是讨价还价,不起诉犯了重罪的罪犯。如果你向盗窃犯承诺,只要他退回从你处偷的东西,就不控告他,则你便犯此罪。但如果你不作此类承诺,则你可以合法地收回被盗物品。你可以表示仁慈,但不能出卖仁慈。这种私了罪是由纯粹的协议行为构成,哪怕私自和解者后来违约控告了罪犯。由于法不只是允许受犯罪之害的人,而且还允许其他社会成员控告,因此,凡实施此类私自和解行为的人都有罪,哪怕他未受任何危害,且确实与犯罪毫无关系。”〔3〕(p439 - 440) 虽然,随着英国《1967年刑法法案》对重罪的废止,两个分别被称为“重罪私了”和“藏匿重罪犯”的轻罪也同时被删除了。但是作为对这两种犯罪的取代,刑法法案第5 条第1 款规定了如下之犯罪(可逮捕) :“在一个人实施了可逮捕之罪的情况下,任何他人知道或者相信该罪或其他可逮捕之罪已经实施,而且他拥有能对该罪犯为该罪进行起诉或定罪的实质性意义的证据材料,此时,以不把这些材料透露出来为条件,接受或者同意接受赔偿因该罪所遭受到的损失,伤害,或者对该伤害或者损失的合理补偿之外的其他报酬,他将被起诉并判处二年监禁。”英国偷窃法第23 条规定:“在为了找回被窃或者丢失的物品的公共悬赏广告使用了这些话语的情况下,比如,将不会有任何麻烦,保证返回物品的人不会受到逮捕、审查;支付购买该物品或者所支付的或者通过贷款购买的而允许还贷的金额。刊登悬赏广告的人以及任何印刷出版该广告的人将以简易程序被判罪,处以低于100 英镑的罚金。”
我国古代法律对被害人或其亲属与犯罪人双方未经官司而私自和解历史有所限制。唐律规定涉及服制、人命、奸情等禁止私和,违者要受到处罚。《唐律•贼盗》规定:“诸祖父母、父母及夫为人所杀,私和者,流二千里;期亲,徒二年半;大功以下,递减一等;受财重者,各准盗者。”该条“答问”云:“奴婢、部曲、身系于主。主被人杀,侵害其深。其有受财私和,知杀不告,全科虽无节制,亦须比附论刑。”明律对于私自和解的限制范围比唐律宽。《明律•人命》规定:“凡祖父母、父母及夫,若家长为人所杀,而子孙、妻妾、奴婢、雇工人私和者,杖一百,徒三年。期亲尊长被杀而年幼私和者,杖八十,徒二年。大功以下,各减一等。其卑幼被杀,而尊长私和者,各减一等。若妻妾、子孙及子孙之妇、奴婢、雇工人被杀而祖父母,父母、夫、家长私和者,杖八十。受财者,计赃准窃盗论,从重科断。常人私和人命者,杖六十。”《明律•刑律•犯奸》规定:“私和奸事者,减二等。”即比照所犯奸罪,减二等处罚。其次,官司已立案受理的犯罪,不允许私和。如《明律•刑律•杂犯》中规定:“凡私和公事者,减犯人罪二等到。罪正笞五十。”
总之,在传统的刑法理论和刑事司法体制中强调的是国家的权威性,犯罪被认为是对国家利益的侵害和对法律的违反,刑事诉讼通过仪式化的正式规则表明法律适用的平等性和惩罚的象征意义;传统司法聚焦犯罪人的惩治或治疗,宣扬刑法体现的抽象文化符号价值,被害人具体法益的恢复以及被害人与犯罪人关系的修复并不是主要目的,而是一厢情愿地被淹没在对犯罪的惩罚之中,而且,刑事司法系统往往为了既定的诉讼程序的要求而造成被害人心理上再次受到伤害。在传统司法国家与犯罪人的争斗中被害人的地位被边缘化,毫无疑问这已经影响到了被害人法益的恢复。
二、恢复性司法理念的兴起及特征
恢复性司法受到关注是与犯罪被害人学的产生与发展密不可分的。随着第二次世界大战结束后西方民权运动兴起,刑事司法程序中被害人境遇受到关注和重视,以罪犯为本位和核心的传统司法遭到人们的批评,犯罪被害人学理论将犯罪看作罪犯与被害人之间的一种互动过程,提出了“被害人在犯罪和预防犯罪的过程中,不只是一个被动的客体,而是一个积极的主体,不能只强调罪犯的人权,而且要充分地肯定和坚决保护被害人的人权”。犯罪被害人学理论上的长足发展对一些国家的立法产生了富有效果的影响,如1969 年新西兰通过了第一部关于赔偿犯罪被害人损失的法律,1965 年美国加利福尼亚则通过了被害人赔偿法,1985 年联合国通过了《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》等等,被害人在刑事法律关系中的角色,被害人的意愿对量刑的影响,被害人与犯罪人和解以及对被害人的赔偿与服务等问题也越来越受到人们重视。
随着被害人学研究的深入和日益广泛的影响力以及对传统司法的种种弊端,诸如一方面重刑化,监狱人满为患,另一方面犯罪率居高不下,司法资源相对有限所引发的对以监禁为核心的刑罚结构功效的怀疑和批判。20 世纪70 年代末西方一种崭新的司法模式探索应运而生———这就是恢复性司法(restorative justice) ,作为对传统报应型司法( ret ributive justice) 的反叛,恢复性司法提出了一系列截然不同主张。
恢复性司法把冲突归复给予那些受到影响的人———受害者、犯罪人及相关的社区,并且把他们的利益放在首位,倡导被害人和犯罪人进行协商,国家不再垄断裁决,主要的裁决者是当事人。恢复性司法设法恢复罪犯因犯罪及其后果而负的责任,恢复对他们的控制使他们对其做的一切做出补偿并且恢复他们的信念:程序和结果是公平的、公正的。恢复性司法鼓励文化的相对性、感受性而不是文化的统治性,程序和结果由于受到当事人的自身的影响而不能不考虑到文化差异,在本质上,它的社会价值基础依赖于犯罪人、受害者和社区间的关联,而不是排除它。
从程序上看,在恢复性司法程序中,案件的利害当事人———受害人、犯罪人及相关的社区走到一起,在调解人员的帮助下,解决如何处理犯罪后果及它对未来的影响。通常恢复性司法提供了一个不太正式的私下程序,因而使得在犯罪过程中受到影响的当事人有更多的控制。它所遵循的程序是谁到场以及审判地点通常是由当事人自己选择。总之,它的目的和意图是要创造一个环境,让参与者在这样的环境中感觉到舒适,能够表明自己观点,从而使犯罪人与受害人的心灵和思想更可能受到感触或改变。
从结果上看,恢复性司法的主要目的是使犯罪人用有意义的方式对所犯罪行负责,在真正意义上对被害人做出补偿。在恢复性体系中无论是保卫社会还是表明犯罪的严重性都没有排除在外,只不过是次级的目标,恢复性司法希望犯罪人和被害人之间出现和解,被害人只是起诉的证人或者是一位旁观者,他们不能有意义地参与诉讼程序,被害人常感到远离程序而不满,所受到的伤痛也难以治愈。
能参加恢复性司法协商意味着一些受害者的情感需求能得以满足,为他们提供机会去治愈伤痛,去了解发生了什么并且为什么。总之,恢复性程序是以被害人为中心的〔4〕。在恢复司法中,社区成员或组织扮演着积极的角色,倡导当事人间的协商和对话,聚焦于修复罪犯和被害人或者可能是罪犯和范围更广的社区之间的伤害成为恢复性司法程序的主要特色。
三、我国刑法目的的恢复性转向
主流刑法理论将我国刑事立法的目的概括为惩罚犯罪,保护人民,两者的关系是只有惩罚犯罪,才能更好地保护人民;只有保护人民才能更有效地惩罚犯罪。然而,这种理论概括是否全面呢?笔者认为它忽略了刑事立法的恢复价值。以恢复、补偿为目的刑事立法体现在:
1.有关告诉才处理的犯罪和其它自诉罪的规定。刑法第98 条规定:本法所称告诉才处理是指被害人告诉才处理。它包括第246 条的侮辱罪、诽谤罪(严重危害社会秩序和国家利益的除外) 、第257 条第一款暴力干涉婚姻自由罪、第260 条第一款虐待罪、第270 条侵占罪。刑事诉讼法第170 条规定:“自诉案件包括下列案件: (一) 告诉才处理案件; (二) 被害人有证据证明的轻微刑事案件; (三) 被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”刑事诉讼法第172 条规定:人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。刑事诉讼法第15 条规定:撤回告诉或不告诉的,不追究刑事责任。
2.有关犯罪的非刑罚处理上。我国刑法第37 条规定:对于犯罪情轻微不需要判处刑罚的,可以免除刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况, 予训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。刑法第351 条第三款第二项规定:“非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984 年4 月26 日《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定:“第一次性行为违背妇女的意志,但事后并未告发,后来又多次自愿与男子发生性行为的,一般不宜以强奸论处,”《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条第(二) 款规定:盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点,但情节轻微全部退赃、退赔的可不作犯罪处理。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条第(一) 款规定:挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用数额较大,超过3 个月但在案发前全部归还的,可以从轻处罚或者免除处罚;挪用公款数额巨大,超过3 个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。第二项规定:挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制,在案发前部分或者全部归还本息的,可以免除处罚。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(三) 款规定:造成公共财产或者他人财产直接损失,故负全部或者主要责任,无能力赔偿数额在三十万之以上处3 年以下有期徒刑或拘役; 第4 条第(三) 款规定:如果无能力赔偿数额在六十万以上的则属于“有其他特别恶劣情节”,处三年以上七年以下有期徒刑等等。
3.民事赔偿优先原则。刑法第36 条规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,应根据情况判决赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金的,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担被害人赔偿责任。”刑事诉讼法第七章规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。它表明我国新刑法在惩罚与恢复补偿相冲突时,采取的是赔偿优先的原则。
上述赔偿、赔礼道歉、和解等方法是以恢复被害人法益为目的的,它与以行为人主观罪过为谴责对象, 以惩罚人身和向国家交纳罚金等更具道义象征意义的刑罚措施,在立法目的、责任基础及方式上有明显不同。犯罪既可以引起民事责任,又可引起刑事责任,很多情况下一个人的民事侵权行为同时也是犯罪行为,可见,从刑事立法的目的来看,既有制裁、惩罚的一面,也有赔偿、恢复被害人权益损害的一面,这两方面我们都可以从刑事立法中找到根据。有必要指出的是我国有些学者将刑法的目的等同于刑罚的目的是不妥当的。按照通说,刑法是关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律,刑罚是国家最高权力机关在刑法中制定的赋予“刑罚”名称,用以惩罚实施犯罪行为的人,由法院依法判处,特定机构执行的最严厉的强制方法。刑法中(第37 条) 还包括训诫,责令具结悔过,赔偿损失,行政处罚或行政处分等非刑罚处理方法。因此,把刑法的目的等同刑罚的目的,在逻辑上一开始便置换了概念,显然在潜意识中是受到了必罚主义、重刑主义的影响,在这种思路下,刑法对被侵犯法益主体赔偿、恢复的目的是很难被注意到的。
传统以公诉罪为主线的刑法理论认为刑法目的以惩罚目的为优先。所谓罪刑法定,罪责刑相适应均以公诉罪为理论展开的逻辑前提,在国家追诉主义的视角中,似乎假定了这样一个前提,行为人实施了犯罪行为就必然追究其刑事责任,而且,刑事责任是刑事法律强制犯罪人向国家担负的一种法律责任,而不是向被害人承担的一种责任。然而,亲告罪等自诉罪将犯罪追究与否的决定权授予了被害人,被害人可按自己的意愿要求犯罪人承担刑事责任或不承担刑事责任,由此可见,亲告罪等自诉罪的存在与刑法理论上的一些基本命题是有抵触的。亲告罪等自诉罪从刑法规范的角度来看,罪与刑虽为法律明文规定,然而,罪与刑及其关系由于立法上赋予了当事人撤诉、和解、调解、反诉等权利使之处于不确定的状态,当事人的意志决定在罪与刑及其关系中起决定作用,国家的强制性退居其次,亲告罪的立法呈现出明显的民法特征。亲告罪的数量尽管不多,然而,亲告罪与非亲告罪的划分却是法定的重要二元分类,两者的关系并不是原则和例外的关系, 亲告罪与非亲告罪的立法分类表明刑法既有强行法的特征,也有任意法的特征,忽略亲告罪等自诉罪特殊性的刑法理论是不完整的。
传统刑法理论强调刑法的公法和强行法性质:私法上的责任以补偿为核心目的,公法上的责任以惩罚为核心目的。通说认为刑事责任是介入犯罪和刑罚之间的桥梁和纽带,它的功能就在于对犯罪引起和刑罚的关系起调节的作用。刑事责任产生于犯罪,是犯罪的后果,又是刑罚的先导。罪———责———刑的逻辑结构,乃是整个刑法内容的缩影。这种罪———责———刑关系的理论无法解释包括亲告罪在内的纯粹的自诉罪问题。通说认为自诉案件的自诉人起诉后法院予以受理是行为人被追究刑事责任的开始时间,但它无法解释在刑事自诉程序中被告人反诉,自诉人被追究刑事责任或被告人,自诉人双双被追究刑事责任的情况。
亲告罪等自诉罪的立法表明,相对于国家惩罚,当事人自治具有优先性。在法理学上,自诉罪在本质上被认为属于刑法规定的私法内容,然而,刑法中为什么有亲告罪这样的私法性规定呢? 亲告罪与非亲告罪的二元划分表明,刑法的目的也是二元的,非亲告罪以惩罚为本质特征来保护法益,亲告罪以恢复为本质特征来保护法益。
20 世纪70 年代发端于北美的被害人与加害人和解运动,尽管不无争议,但它的迅猛发展似乎势不可当,联合国的有关统计表明,20 世纪90 年代末期,欧洲共出现了五百多个恢复性司法计划,北美已有三百多个恢复性司法计划。我国刑事立法近年来,对被害人权利保障也日益关注。1996年修改后的刑事诉讼法增强了控、辨双方的对抗性,把被害人的诉讼地位提升为当事人,并显著地扩大了自诉案件的范围;司法实践中,对英美法系的辩诉交易制度也有所尝试,获得了理论界和实务界积极反响。1997 年修改后的新刑法加大了人权保障的力度,亲告罪、罚金刑、没收财产刑范围的扩大和强化适用以及民事赔偿的优先等规定都呈现出刑法的私法化倾向,随着恢复司法运动以及法院以外非诉讼纠纷解决方式在世界各国的蓬勃发展,刑事调解、协商将成为司法改革的热点问题,传统刑法学理论的重构和司法体制的改革势在必行,因此,笔者建议:适当扩大亲告罪的范围;附带民事赔偿,不应局限于物质损害赔偿,精神损害赔偿也应包括在内;考虑到赔偿判决执行的可行性,立法上应当明确被告人赔偿程度对量刑的影响。

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参考文献:
〔1〕李居全. 犯罪概念论〔M〕. 北京:中国社会科学出版社,2000.
〔2〕高铭暄. 刑法学原理(第一卷)〔M〕. 北京:中国人民大学出版社,1993.
〔3〕[英]J . W. S 塞西尔. 特纳. 肯尼刑法原理〔M〕. 王国庆,等,译. 北京:华夏出版社,1989.
〔4〕Allison Morris and Warren Young : Reforming Criminal J ustice The Potential Restorative J ustice. Restorative J ustice Edited byHeather Strarg and John Brevith Wai Published by Dartmouth Publishing Company Limited Ashgate Publishing Ltd Reprinted ,2002. 
 李立景
作者单位：辽宁大学法学院
文章来源：《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2004年11月第32卷第6期