儿童保护的“最大利益原则”，最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。此后，在若干国际公约和区域性条约中这一原则又多次得到重申。1989年11月，联合国大会正式通过了《儿童权利公约》（以下简称《公约》）。《公约》的制定和颁行是确立儿童最大利益原则的里程碑。《公约》第3条第1款明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”公约确认最大利益原则的意义在于，一方面它赋予了最大利益原则以条约法的效力，可以对儿童权利的保护发挥更大的作用，并为解决儿童保护问题和与之相关的紧张与冲突提供一个合理的解说；另一方面，它确立了一个重要理念，即涉及儿童的所有行为均应以“儿童的最大利益”为首要考虑，而且把这种考虑宣布为儿童的一项权利。
　　我国已批准并加入了《公约》，因而有义务也有必要在立法和司法中全面贯彻儿童最大利益原则。为了切实遵循“儿童最大利益原则”，应当本着未成年人利益优先之精神，奉行实质意义上的教育、感化和挽救原则，尊重未成年人的人格独立性，从未成年人的角度评价其行为，充分考虑未成年人人格和行为的特殊性。[1]，本文遂拟结合《公约》所确立的“儿童最大利益原则”，就未成年人犯罪量刑的基本问题予以简要探讨。
一、儿童最大利益原则对量刑的影响
作为刑事司法的重要环节之一，对于未成年犯罪人的量刑同样也应坚持儿童最大利益原则。无论是量刑目的、量刑原则的确立，还是对具体量刑情节的把握，都应体现儿童最大利益原则。
　　（一）儿童最大利益原则对量刑目的的影响
　　根据未成年犯罪人身体发育状况、智力状况以及认知能力，在遵循儿童最大利益原则之要求基础上，对未成年犯罪人量刑目的的把握应注意以下几个方面：
　　1．不应再将惩罚视为对未成年犯罪人量刑之目的。
　　惩罚目的根基于报应刑思想，而报应刑思想至今已日渐式微。不管其是否为对成年犯罪人量刑之目的，对未成年人适用刑罚应彻底放弃报应主义的旧思想，超越罪则必罚的思想窠臼，以一种人性的宽容来处置未成年人犯罪。进言之，对于未成年人犯罪，刑罚只有在是矫正未成年人所必须的手段并且符合儿童最大利益原则要求的情况下，方可施加于未成年人。我国未成年人保护法及相关法律、司法解释中均强调，对于未成年犯罪人应坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则。笔者认为，此处对未成年犯罪人的“惩罚”并非目的，而是达成教育的手段。倘若仍将惩罚视为对未成年犯罪人量刑的目的，必然会损及未成年人的福祉，有悖于儿童最大利益原则。
　　2.剥夺再犯能力也不应成为对未成年犯罪人量刑的目的。
　　剥夺再犯能力是以保护社会免受犯罪的再次侵袭为宗旨，并以社会防卫理论为底蕴的。对未成年犯罪人裁量刑罚时，着眼点不应局限于剥夺再犯能力，而应本着儿童利益最大化之精神加以考量。当未成年犯罪人利益与社会利益发生冲突时，应当以未成年犯罪人利益为优先选择，而不能以牺牲未成年人的方式，通过适用生命刑、自由刑来实现社会防卫。自由刑只是对未成年犯罪人不得不采用的最后手段，至于生命刑则更是绝对禁止适用的刑罚方法。
　　3．对未成年犯罪人量刑的目的应在于教育和矫正。
　　未成年人走上犯罪道路主要是因为身心发育不成熟、处理问题的能力弱以及外界环境的影响。考虑到未成年犯罪人人格与行为的特殊性，并基于儿童最大利益原则的要求，应将教育和矫正视为对未成年犯罪人量刑的目的。通过对未成年犯罪人适用刑罚，旨在对其予以教育和矫正，促使其改恶从善、健康成长，避免其再次犯罪，从而起到保护未成年人与防卫社会的双重功效。而我国有关司法解释对此也给予了肯定。
　　（二）儿童最大利益原则对量刑原则的影响
　　笔者认为，基于儿童最大利益原则的要求，我国刑法典应以关涉未成年犯罪人刑事责任的现行规范为基础确立如下量刑原则：
　　1．从宽处罚原则。
　　我国刑法第十七条第三款明确规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”这便确立了对未成年犯罪人从宽处罚的原则。该规定对维护未成年犯罪人的合法权益具有非常积极的意义。但是，不可否认的是，所谓从轻或者减轻是以成年人刑法为量刑基准来裁量刑罚的，仍有一定的局限性。笔者认为，应在充分考量未成年人自身特点的基础上拟定符合量刑目的的刑罚手段和刑罚幅度，以更好地维护未成年人的利益。同时，应在从轻或者减轻处罚之外，增加“免除处罚”的规定。这是因为对于未成年犯罪人适用刑罚应具有最后手段性。易言之，对于未成年犯罪人在量刑时应当优先适用非刑罚处罚方法。只有在其罪行重大，或者适用非刑罚处罚方法不利于未成年犯罪人的教育、挽救时，才可以适用刑罚。而我国现行刑法典所确立的“从宽处罚”原则中却没有免除处罚的规定。这显然不能最大化保护未成年人的利益。此外，也可考虑针对未成年犯罪人颁行专门的刑事立法，对于如何从宽处罚进行细化。只有这样才能使根基于儿童最大利益原则的从宽处罚原则真正落到实处。
　　2．相称原则。
　　相称原则是《联合国少年司法最低限度标准规则》（又称《北京规则》）第5条所确立的旨在限制对未成年人采取惩罚性处分的一种手段。在少年刑法领域中，该原则是指对未成年犯罪人的处罚，既要考虑到未成年犯罪人的犯罪行为的严重程度和给社会造成的危害，又要考虑到行为人之未成年的具体情况，诸如年龄、智力、受社会不良因素的影响、社会责任等。要在权衡上述两方面因素的基础上，作出既有利于防卫社会又有利于保护未成年人的判决。相称原则的确立，在未成年犯刑罚的适用过程中具有十分重要的意义。这主要是因为罪责刑相适应原则与未成年犯适用刑罚之间具有不相适应的一面，而相称原则弥补了这一不足。该原则在考虑犯罪行为的同时，兼顾了未成年人的年龄、智力、犯罪原因、社会责任等因素，恰当地体现了教育、感化、挽救的方针，从而进一步贯彻了对未成年犯量刑的个别化要求，最大限度地维护了未成年犯罪人的利益。[2]
　　3．未成年犯罪人利益优先原则。
　　未成年犯罪人利益优先原则是在双向保护原则的基础上发展而来的。双向保护原则也是由《北京规则》明确提出的，主要是为了更好地协调保护社会利益和保护未成年人利益的矛盾。该原则要求将少年司法视为“有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序”的有效手段，对犯罪的未成年人适用刑罚，“不仅应当根据违法行为的严重程度而且也应根据本人的情况来对少年犯作出反应”，而且“应当确保对罪犯的情况和对违法行为、包括受害人的情况所作出的反应也要相称。”这就确立了未成年人司法中非常重要的一项原则——保护社会利益与保护犯罪未成年人利益的双向保护原则，力图实现未成年人司法中人道主义精神与预防犯罪之刑罚宗旨的和谐统一。基于我国长期以来过分强调社会利益、公共权力之背景，尽管该原则看似对未成年人的利益进行了限制，但实际上它的出台正是为了维护未成年人的权益。不过，长远来看，双向保护原则似乎并不能最大限度地保护未成年犯罪人的利益。在未成年犯罪人的利益与社会利益发生冲突时，如果仍强调双向保护，其结果只能是让渡未成年犯罪人的部分利益来追求社会利益，从而在两者之间寻求衡平，力求达成妥协。在这种情况下，又如何体现儿童最大利益原则？就此而论，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款以“是否有利于未成年罪犯的教育和矫正”来考查对未成年罪犯的量刑，应该说正是该原则的具体表现。
　　（三）儿童最大利益原则对考量刑罚裁量情节的影响
　　1．关于“从轻或者减轻处罚”的把握。
　　如何划分刑法第十七条第三款针对未成年犯罪人所规定的“从轻处罚”与“减轻处罚”，在审判实践中曾长期存在两种不同的观点：一种观点持“年龄划分法”认为我国刑法对未成年人的刑事责任作了严格规定，十四至十六周岁的年龄段的未成年人实施的危害行为，应当减轻处罚；而十六至十八周岁的未成年人犯罪只能从轻处罚。另一观点主张“情节数量划分法”，认为减轻处罚是降低量刑幅度，是法律规定在特殊情况下的刑罚适用，因此，只具有犯罪主体为未成年人这一从轻、减轻情节时，尚不足以达到减轻处罚的程度，只能在法定刑幅度内考虑从轻；当具有其他从轻情节时，即具有两个以上从轻情节时，才能减轻处罚。笔者认为，以上两种观点都值得推敲。一方面，“年龄划分法”不符合刑法第十七条规定的精神。根据该条的规定，犯罪主体未成年人之身份，既是从轻处罚的情节，也是减轻处罚的情节，不能截然分开。而且，对于量刑幅度跨度很大的条款，如果完全以年龄划分从轻、减轻的界限，就会出现量刑畸轻、畸重的情况。另一方面，“情节数量划分法”亦难以适应审判工作的实践。首先，哪些事实情节尤其是酌定情节属于从轻情节，理论与实务界存在很大的认识分歧。其次，从轻情节千差万别，对从轻幅度的影响也有迥然区别，如果只强调从轻情节的数量，就抹煞了从轻情节之间的差别。再次，单纯以从轻情节的数量来决定是否适用减轻处罚，就排除了已满十六周岁的未成年人犯罪在不具备其他从轻情节时减轻处罚的可能性，显然与刑法第十七条的规定不符。
　　事实上，对于所谓“从轻或者减轻处罚”，最高人民法院1995年颁行的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》曾给予了明确界定，即“对未成年罪犯依法从轻处罚，应当在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或者相对较短的刑期；依法减轻处罚，应当在法定最低刑以下判处刑罚。”该司法解释进而还规定，“在具体量刑时，不但要根据犯罪性质、犯罪情节，如犯罪手段、时间、地点、侵害对象、犯罪形态、后果等，而且还要充分考虑未成年人的犯罪动机和目的，犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯或者惯犯，在共同犯罪中的地位和作用，犯罪后有无悔罪表现，个人一惯表现等情况，决定对其适用从轻处罚还是减轻处罚，以及从轻处罚或者减轻处罚的幅度，使判处的刑罚有利于未成年罪犯的改造自新和健康成长。”尽管该解释已为2006年1月所施行的司法解释所取代，但上述关于“从轻或者减轻处罚”的理解仍可参照执行。据此，对于未成年犯罪人究竟是从轻还是减轻处罚以及从轻或者减轻处罚的幅度如何，均应以是否“有利于未成年罪犯的改造白新和健康成长”为标准加以衡量。这也正是贯彻儿童最大利益原则的基本要求。
　　2．关于刑罚裁量情节的审前调查。
　　1899年，美国芝加哥少年法院设立了少年保护部门，负责在审前调查少年犯平日行为、家庭环境等，以供法庭裁判参考，并在裁判后参与裁判的执行，协助对少年犯的矫治。而这一做法正是对未成年犯罪人审前调查制度的缘起，并很快得到国际社会的肯定。如今，这种背景性调查已经为联合国少年司法准则所确认，并成为各国对未成年犯罪人裁量刑罚时的普遍流程。[3]
　　在我国，虽然审前调查制度尚未实现立法化，但有关司法解释已给予了明确规定。最高人民法院1991年1月印发的《关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》第十二条即规定：“庭审判前，审判人员应当认真阅卷，进行必要的调查和家访，了解少年被告人的出生日期、生活环境、成长过程、社会交往以及被指控犯罪前后的表现等情况，审查被指控的犯罪事实和动机。”在此基础上，最高人民法院于2001年4月12日颁布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第二十一条进一步规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭，必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”
　　笔者认为，对于未成年犯罪人进行审前调查，既是量刑科学化、合理化的具体体现，也是犯罪人处遇个别化的出发点。但这一制度在我国尚处于探索与起步阶段。笔者建议，可通过立法形式将审前调查的职能赋予基层司法行政机构，由该机构的专业人员制订细致的涉案未成年人人格调查量表，根据表格反映的内容，综合确定未成年被告人的人身危险性和矫治难易程度，帮助法官作出合理、有效的处遇措施，以促进对未成年人刑罚适用的科学性和准确性。审前调查的重点，应是导致未成年人违法犯罪的各种主客观因素及其形成、发展与演变的过程，以及对未成年人不良性格与行为的形成有过重要影响的人和事件。[4]
二、儿童最大利益原则在量刑制度中的贯彻
笔者拟结合司法实践中针对未成年犯罪人适用具体刑罚裁量制度所存在的问题，就儿童最大利益原则的切实贯彻提出如下看法：
　　（一）未成年人累犯的废除
　　我国刑法第六十五条的规定并没有将累犯限定为成年人，因此未成年人也可以构成累犯，从而存在被依法从重处罚的可能。而根据刑法的相关规定，对于构成累犯的未成年犯罪人将不能适用缓刑和假释。这无疑对未成年人的利益形成了巨大威胁。为了切实贯彻儿童最大利益原则，笔者主张，应该完全废除未成年人累犯。主要理由在于：首先，由于未成年人具有较强的可塑性和较大的矫正可能性，认定未成年人构成累犯显然不符合累犯制度仅适用于主观恶性深、人身危险性大的犯罪人之设立宗旨。其次，肯定未成年人可以构成累犯，并让其承受从重处罚以及不适用缓刑、假释等严厉的法律后果，明显有悖于未成年人保护的立法精神。再次，对于符合累犯条件的未成年犯罪人，由于其心理、生理的特殊性，其矫正的可能性仍然大于成年人，一概以累犯从重处罚，不利于未成年人的教育改造，也有碍于刑罚目的的实现。[5]
　　（二）未成年犯罪人缓刑适用的进一步完善
　　我国刑法中关于缓刑的规定并没有体现出对未成年人的特殊保护。而有关司法解释则试图改变这种状况。前述《解释》第十六条即就未成年犯罪人的缓刑适用问题作出了具体细化的规定。根据该条规定，对未成年人罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑；同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：（1）初次犯罪；（2）积极退赃或赔偿被害人经济损失；（3）具备监护、帮教条件。该《解释》放宽了对未成年罪犯适用缓刑的条件，较好地体现了儿童最大利益原则。在此基础上，笔者建议，可以在如下方面对未成年犯罪的缓刑适用进一步予以完善，以便最大限度地维护未成年人的利益：（1）降低对未成年人罪犯适用缓刑的刑期条件，由三年以下有期徒刑提高到五年以下有期徒刑；（2）对于过失犯罪的未成年犯罪人一般应适用缓刑；（3）尽快完善针对未成年犯罪人适用缓刑的考察和帮教措施。[6]
　　（三）未成年犯罪人暂缓判决制度的确立
　　针对未成年犯罪人的暂缓判决制度，主要是指人民法院少年法庭在刑事诉讼中，经过开庭审理，对构成犯罪并符合一定条件的未成年犯罪人，先定罪名，暂不判处刑罚，设置适当的考察期，让其在社会中继续学习和生活，不离开监护人的监管，依靠社会力量进行帮教矫正，再结合悔罪表现予以判决的一种探索性审判方式。[7]事实上，对于未成年犯罪人暂缓判决，这在国外不乏相关立法例。例如德国《少年法院法》第27条便规定：“虽经调查，但仍无把握确定少年的违法行为所表明的危险倾向程度，而被判处其刑罚又属必要的，法官可先确定该少年的罪责，对少年刑罚予以缓科，并规定一定的考验期。”此外，瑞士、日本等国家也有类似的规定。
　　尽管有论者对于暂缓判决制度持不同观点，但它对于最大限度地维护未成年人的利益却具有无可辩驳的意义。而且，司法机关在立法滞后的情况下进行了积极的探索与尝试，其价值显而易见。笔者认为，暂缓判决制度与我国一贯坚持的“教育、感化、挽救”方针相一致，既体现了刑罚系应对未成年人犯罪最后手段的思想，也体现了对于未成年犯罪人教育、保护的理念，符合儿童最大利益原则的要求。应借鉴外国少年司法的经验，科学、合理地探索并依法确立这一刑罚裁量制度。

注释：
⑴本文系教育部重大攻关项目“未成年人犯罪问题研究”（06JZD0010）的阶段性成果之一。

参考文献　
[1][3][6]姚建龙．少年刑法与刑法变革[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2005．58-60．259．277．
[2]赵秉志．未成年人犯罪的刑事责任问题研究（二）[J]．河北法学，2004（3）。
4]冯卫国。未成年人刑事案件的审前调查制度探讨[J]．青少年犯罪问题，2007（1），
[5]苏彩霞。累犯制度比较研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2002．208，
[7]陈建明，未成年人暂缓判决的实践与思考[J]。青少年犯罪问题，2002（2）． 
 阴建峰 王玉涛
【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士，中国法学会刑法学研究会副秘书长；北京师范大学刑事法律科学研究院硕士研究生。
【文章来源】《人民检察》2008年第16期。