摘要:对严重的盗伐林木案件在必要时应适用重法优于轻法的原则以盗窃罪论处； 对不符合盗伐林木罪数量条件但达到盗窃罪数额标准的行为应认定为盗窃罪； 对于盗伐枯死林木的行为应认定为盗窃罪；盗伐林木的行为能够转化为抢劫罪。
关键词:盗伐林木罪 盗窃罪 关系

盗伐林木罪与盗窃罪之间的关系并不复杂，但也存在值得研究的问题。
一、对严重的盗伐林木案件能否以盗窃罪论处
一般认为， 规定盗伐林木罪的第三百四十五条第一款与规定盗窃罪的第二百六十四条之间， 是特别法条与普通法条的关系（特别关系）。在通常情况下，对于盗伐林木的行为，应适用特别法条优于普通法条的原则，以盗伐林木罪论处。这是容易理解和被人接受的。
但是，在特别关系的场合，还可能适用重法条优于轻法条的原则。亦即，当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，在特殊情况下，按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种情况：第一，法律明文规定按重罪定罪量刑。如根据刑法第一百四十九条第二款规定，生产、销售第一百四十一条至第一百四十八条规定的特定伪劣产品， 同时触犯刑法第一百四十条即普通法条的， 如果按第一百四十条处刑较重，则按照第一百四十条的规定定罪量刑。第二，法律虽然没有明文规定按普通法条定罪量刑， 但对此也没作禁止性规定， 而且按特别法条定罪不能做到罪刑相适应时， 按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看，许多特别法条规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通法条的法定刑，如果绝对地采取特别法条优于普通法条的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法条， 或者说只要刑法没有指明适用轻法条，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。
在上述第二种情形下， 适用重法条优于轻法条的原则必须符合以下三个条件：其一，行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条； 如果行为触犯的是不同的法律， 则应当严格适用特别法条优于普通法条的原则。其二，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显低于普通法条规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别法条不符合罪刑相适应原则。其三，刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条。否则，必须适用特别法条。亦即，当刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通法条，或者虽然没有这样的规定，但从刑事立法精神来看，明显只能适用特别法条时，禁止适用普通法条。后者如，军人实施违反军人职责罪的行为，同时触犯普通法条时，只能适用刑法分则第十章的法条，不得适用普通法条。本文认为，严重的盗伐林木案件符合适用重法条优于轻法条原则的条件。
第一， 刑法在同一法律即刑法典中规定了盗伐林木罪与盗窃罪， 而不是在其他特别刑法中规定了盗伐林木罪。换言之，盗伐林木的行为，触犯的是同一法律的普通法条与特别法条。
第二， 刑法第二百六十四条对一般盗窃罪所规定的最高刑为无期徒刑， 对盗窃金融机构与盗窃珍贵文物所规定的最高刑为死刑， 而刑法第三百四十五条对盗伐林木罪所规定的最高刑为十五年有期徒刑。那么，盗伐林木罪的违法性与有责性是否一概轻于盗窃罪的违法性与有责性呢？ 显然不是。盗窃罪仅侵犯了财产；盗伐林木罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了森林资源。基于这一基本区别，还可以得出以下结论：盗窃罪不会间接侵犯人的生命、身体安全，而盗伐林木罪因为破坏了生态环境， 还会间接侵犯人的生命、身体的安全；盗窃罪仅导致现实的被害人遭受财产损失， 而盗伐林木罪不仅导致现实的被害人遭受财产损失，而且导致子孙后代的生态环境恶化。而且，在相同条件下，就对财产法益的侵害而言，盗伐林木罪并不轻于盗窃罪。此外，就盗窃罪而言，即使行为已经既遂，也可能通过各种途径挽回损失，恢复原状；但盗伐林木后，树死不能复生，不能恢复原状。总之，一般来说，盗伐林木罪的违法性与有责性重于盗窃罪的违法性与有责性。本来，刑法将盗伐林木罪从盗窃罪中独立出来， 是为了对森林资源进行特殊保护， 但由于盗伐林木罪的法定刑轻于盗窃罪的法定刑， 导致有必要对严重的盗伐林木案件适用重法条优于轻法条的原则， 否则就会违反刑法的基本原则。
第三，刑法第二百六十四条并不存在“本法另有规定的，依照规定”的规定。这表明，刑法并不禁止对盗伐林木的行为适用刑法第二百六十四条认定为盗窃罪。
既然严重的盗伐林木案件符合重法条优于轻法条原则的适用条件，在必要时，对于盗伐林木案件就应认定为盗窃罪。与盗窃已被砍伐的树木相比，也能得出这一结论。例如， 最高人民法院2000 年11 月17 日《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有， 以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定， 以盗窃罪定罪处罚。”倘若对严重的盗伐林木案件不适用重法条优于轻法条的原则， 就必然出现以下不合理局面：（1）盗窃已被伐倒的他人树木， 数额特别巨大的，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处罚金或者没收财产”；而盗窃没被伐倒的生长中的他人树木，数量特别巨大的，只能“处七年以上有期徒刑，并处罚金”。（2）盗窃他人房前屋后、自留地的生态功能小的零星树木， 数额特别巨大的，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”；而盗窃他人林地的生态功能大的林木，数量特别巨大的，只能“处七年以上有期徒刑，并处罚金”。这两种局面明显违反了刑法的正义性。显然，只有在必要时适用重法条优于轻法条的原则，才能实现刑法的正义性。
或许有人认为， 笔者的上述观点违反了罪刑法定原则，因为既然刑法规定了盗伐林木罪，对于盗伐林木的行为就不能认定为盗窃罪。其实不然。其一，盗伐林木的行为完全符合盗窃罪的构成要件。因为林木也是财物，而且是他人占有的财物，盗伐行为意味着将他人占有的财物转移为自己或者第三者所有，完全符合盗窃罪的构成要件。显然也不能因为盗伐林木的行为另侵害了森林资源， 而否认盗伐林木的行为侵犯了财产。其二，如上所述，刑法第二百六十四条以及第三百四十五条都没有禁止对盗伐林木的行为在必要时适用盗窃罪的规定定罪处罚。其三，相对于刑法第二百六十四条而言， 第三百五十四条虽然是特别条款， 但不是因为盗伐林木的违法性与有责性轻而设立的封闭的特权条款， 即并不意味着凡是符合盗伐林木罪构成要件的行为都必须绝对适用刑法第三百四十五条。所以，对严重的盗伐林木案件适用重法条以盗窃罪论处， 既符合罪刑相适应原则，也符合罪刑法定原则。
可能有人认为， 刑法对盗伐林木罪的法定刑规定过轻，或者对盗窃罪的法定刑规定过重，这是立法问题，只能通过修改刑法来解决，而不能通过适用重法条优于轻法条的原则来解决。可是，既然重法条优于轻法条是处理法条关系的原则之一，那么，只要案件符合重法条优于轻法条原则的适用条件， 就没有理由排除适用该原则。另一方面，在能够通过解释使案件得到妥当处理时，就不存在所谓立法问题。
二、对不符合盗伐林木罪数量条件的行为能否认定为盗窃罪
符合普通法条构成要件的行为， 才可能进一步符合特别法条。反之， 符合特别法条构成要件的行为，一定符合普通法条的构成要件（因为司法解释规定的数量不同会出现例外情形）。但是，也可能存在特别法条不周全的情形，亦即，特别法条将普通法条中的某种行为予以特别规定时，由于某种原因，其内容相对于普通法条而言，存在缺失。例如，特别法条所规定的行为方式或行为对象少于普通法条所规定的行为方式、行为对象。
特别法条内容不周全， 既可能是立法者的疏漏所致，也可能是立法者有意为之，还可能出于其他原因（如因为司法解释导致特别法条不周全）。对此，应区分不同情况，确立不同的处理原则。[1]本文仅说明其中一种情形： 刑法本身并不存在特别法条不周全的现象，但司法解释导致特别法条不周全时，在司法解释具有法律效力的情况下， 对相关行为可以适用普通法条。
刑法第三百四十五条对盗伐林木罪设立了“数量较大”的要件；刑法第二百六十四条对盗窃罪的成立也要求“数额较大”。根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，“盗伐林木‘数量较大’，以二至五立方米或者幼树一百株至二百株为起点。”根据最高人民法院1997 年11 月4 日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条中规定，“个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为‘数额较大’。”于是，出现了这样的问题：行为人盗伐林木没有达到盗伐林木罪中的“数量较大” 的标准，但所盗树木的价值达到了盗窃罪的“数额较大”的标准时，应当如何处理？
例如，刘某和肖某二人经过预谋，于2003 年2月至3 月间， 雇佣人员和车辆分三次从某县一山林中挖走集体所有的黑油松18 棵出售，价值5700 元。该油松不属珍贵林木，但已经在山林中生长了40 多年。被挖掘的油松属于山林，但数量不够二立方米，也不符合“幼树一百株”的标准。对此，至少可能出现四种方案：第一，认为司法解释不当，应予废止。换言之， 司法解释对盗伐林木罪的数量标准的要求不应当高于对盗窃罪的数额要求。第二，宣告刘某和肖某的行为不构成犯罪。理由可能是，既然刑法规定了盗伐林木罪的构成要件，现实行为也属于盗伐林木，在行为没有达到盗伐林木罪的数量标准的情况下，当然只能宣告无罪。第三，以盗伐林木罪的未遂处罚。因为在行为人实际上没有盗伐数量较大的林木时，也可能以犯罪未遂处罚。第四，对上述行为以盗窃罪论处。那么，究竟应当采取何种方案呢？
第一种方案虽然可谓上策， 但在上述司法解释仍然有效、未被修正的情况下，这一方案不能解决现实发生的案件。
第二种方案似乎旨在维护罪刑法定原则，但是，难以被本文采纳。首先，从整体上说，盗伐林木实际上是比普通盗窃更为严重的犯罪， 不管是从法益侵害的角度来考察，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一结论。既然如此，对于盗窃普通财物数额较大的以盗窃罪论处， 而对于盗伐林木且林木价值达到数额较大的，反而不以犯罪论处，便有悖于刑法的公平正义性。其次，或许有人以“只能在罪刑法定原则的前提下追求刑法的正义性” 来反驳此处的观点。但是，如前所述，既然盗伐林木的行为完全符合盗窃罪的构成要件， 就不能以违反罪刑法定原则为由，对这种行为宣告无罪。再次，或许有人认为，在刑法将盗伐林木罪从盗窃罪中抽出来作为独立犯罪规定之后，凡是属于刑法规定的盗伐林木行为，都只能适用刑法关于盗伐林木罪的规定， 而不能适用刑法关于盗窃罪的规定， 否则便违反了特别法条优于普通法条的原则。其实不然。适用特别法条优于普通法条的原则， 是以行为同时符合特别法条与普通法条规定的犯罪构成要件为前提的。亦即，只有当行为既符合盗伐林木罪的构成要件， 也符合盗窃罪的构成要件时， 才存在适用特别法条优于普通法条原则的问题。可是，由于司法解释具有法律效力，又由于司法解释导致某些案件中盗伐的林木价值达到盗窃罪数额较大的要求但没有达到盗伐林木罪数量较大的要求，所以，上述刘某和肖某的行为并不符合盗伐林木罪的构成要件，不属于特别法条（第三百四十五条）规定的情形，因而缺乏适用特别法条优于普通法条原则的前提。换言之，虽不符合盗伐林木罪的构成要件，但符合盗窃罪构成要件的行为，不存在法条竞合问题，只能成立盗窃罪。最后，刑法规定盗伐林木罪并不是为了限制盗窃罪的处罚范围，所以，不能以限制处罚范围为由对上述刘某和肖某的行为宣告无罪。
第三种方案具有部分合理性。在行为人实施盗伐林木行为， 但没有达到此罪数量较大起点的情况下， 以盗伐林木罪的未遂定罪处罚， 是一种可行方案。可是，行为人实施盗伐林木行为没有达到此罪数量较大的情形，并非都属于犯罪未遂。从司法实践来看，大体可以分为两种情形：一是行为人主观上打算（包括概括故意等情形）、客观上也足以盗伐数量较大甚至巨大的林木，但由于意志以外的原因未得逞。例如，A 打算盗伐十立方米林木，但由于意志以外的原因只盗伐了一立方米的林木。二是行为人主观上没有打算、客观上也没有盗伐数量较大的林木。例如，B 主观上打算盗伐他人1．5 立方米的林木， 客观上也是如此。虽然在前一种情形下，可以认为A 的行为属于（盗伐林木）犯罪未遂；但在后一种情形下，则不能认定B 由于意志以外的原因而未得逞， 即不能认定B 的行为属于（盗伐林木）犯罪未遂。所以，虽然对于A 的行为可能以盗伐林木罪的未遂定罪量刑，但对于B 的行为却不可能以盗伐林木罪的未遂定罪量刑。由此可见，第三种方案仍然存在缺陷。
第四种方案， 即对于盗伐林木行为没有达到此罪的数量标准，但达到了盗窃罪的数额标准的，以盗窃罪论处。①本文采取这一方案。因为这种方案可以克服前三种方案的缺陷，也能够避免处罚漏洞，还能实现刑法的公平正义性。据此，对于刘某与肖某的行为应认定为盗窃罪。②
三、盗伐枯死林木的行为是成立盗伐林木罪还是成立盗窃罪
从法条关系上说， 虽然符合盗伐林木罪构成要件的行为一定符合盗窃罪的构成要件， 但符合盗窃罪构成要件的行为不一定符合盗伐林木罪的构成要件。盗伐林木罪的行为对象仅限定为“森林或者其他林木”。显然，如果行为人所窃取的不是林木，即使是其他财物，也不成立盗伐林木罪。在通常情形下，行为人所盗窃的是否“林木”不存在疑问，但是，在刑法理论与司法实践上，对于盗伐因火灾、病虫害等原因致死， 完全不可能继续存活， 尚立于地面上的林木（枯死林木）， 是认定为盗伐林木罪还是认定为盗窃罪，存在不同观点与做法。
一种观点认为， 盗伐林木罪的犯罪对象既包括生长中的林木，也包括枯死林木。因为枯死林木并没有完全丧失生态功能，仍具有一定的蓄水保土、防风固沙等作用， 且国家已将火灾及各种自然灾害造成的枯死林木纳入了采伐限额管理范围， 擅自采伐枯死林木， 破坏了国家对森林资源的凭证采伐制度和采伐限额管理制度。[2]司法机关一般也将擅自砍伐枯死林木的行为认定为盗伐林木罪或者滥伐林木罪。例如，2007 年12 月17 日， 邓某独自一人到本村山场砍柴时，发现该山场有三株干枯的松木，即产生砍伐三株松木锯板制作桔子箱的念头。同年12 月25日，邓某约陈某一起来到该山场，在没有办理林木采伐许可证的情况下，将三株干枯的松树伐倒。12 月28 日，森林派出所民警接群众举报，于当天将正在装运松木准备运到木材加工厂锯板的邓某、陈某抓获。经林业技术人员检量，被盗伐的三株松木立木材积5．4742 立方米。2008 年2 月25 日，某县检察院以盗伐林木罪对邓某、陈某提起公诉。[3]但是，本文不赞成这种观点与做法。
首先， 虽然刑法第三百四十五条没有明文限定林木的范围，但是，对构成要件的解释应当以保护法益为指导。盗伐林木罪的保护法益不仅包括财产，而且包括森林资源。即使承认枯死林木具有一定的生态功能， 但枯死林木明显没有存活林木所具备的生态功能。山上已被伐倒的树木也可能具有一定的蓄水保土、防风固沙作用，但不能成为盗伐该林木罪的行为对象。
其次，与他人房前屋后、自留地种植的零星树木所具有的生态功能相比，枯死林木的生态功能更低。既然盗伐他人房前屋后、自留地种植的零星树木仅成立盗窃罪，那么，将盗伐枯死林木的行为认定为盗伐林木罪，就明显不协调。
最后,不能单纯以行政法规为根据扩大刑法第三百四十五条“林木”的范围。这是因为，即使行政法条文的目的与规定行政违反加重犯的刑法条文的目的相一致，也不能将行政违反结果等同于犯罪结果。因为行政法强调合目的性，而不注重法的安定性，故可能为了达致目的而扩张制裁范围。刑法必须以安定性为指导原理，不能随意扩张处罚范围；适用刑法有关行政违反加重犯的法条时， 不能将行政法禁止的一般违法结果，作为刑法禁止的犯罪结果。森林法的目的与刑法第三百四十五条的目的相同， 都是为了保护森林资源。但是，森林法及相关法规为了达到这一目的，扩张了处罚范围。例如，根据森林法及相关法规规定，即使砍伐枯死林木，也需要权力机关批准。换言之，枯死林木被砍伐，也是违反森林法的盗伐、滥伐行为的结果。可是，枯死林木不能成为刑法上的盗伐林木、滥伐林木等罪的保护对象。盗伐枯死林木的，虽然侵犯了他人的财产，但没有发生侵害森林资源的犯罪结果，只能认定为普通盗窃罪；滥伐自己所有的枯死林木的，虽然违反森林法，但既没有侵害他人的财产，也没有侵害森林资源，不成立任何犯罪。
综上所述，对于盗伐枯死林木的行为，不宜认定为盗伐林木罪，而应认定为盗窃罪。
四、盗伐林木罪能否转化为抢劫罪
盗伐林木罪能否转化为抢劫罪， 也取决于如何理解盗窃罪与盗伐林木罪的关系。
一种观点认为，“从严格的罪刑法定主义的立场而言，我国刑法第二百六十九条规定的‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’，自然只限于侵犯财产罪一章所规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪，因为其他特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺既然刑法规定了单独的罪名和法定刑，就有别于普通盗窃、诈骗、抢夺的犯罪，在刑法没有明文规定的条件下， 认为实施这类犯罪也可能转化为抢动罪，这同样是违反罪刑法定主义的。”[4]据此，犯盗伐林木罪的不可能转化为抢劫罪。
另一种观点则认为，“肯定财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪包含在刑法第二百六十九条的前提条件之中并不违背罪刑法定原则。……根据刑法第二百六十九条‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’的规定，并不能得出该前提条件仅限于第二百六十四、二百六十六、二百六十七条的普通盗窃、诈骗、抢夺罪的结论。如果刑法第二百六十九条明确规定了‘犯第二百六十四条的盗窃罪、第二百六十六条的诈骗罪、第二百六十七条的抢夺罪’，那么，严格根据罪刑法定原则，其他条文的盗窃、诈骗、抢夺罪就不能适用刑法第二百六十九条，但是，第二百六十九条没有这样规定。”[5]据此，犯盗伐林木罪的可能转化为抢劫罪。
在本文看来， 两种观点的问题都表现为将案件事实固定化。前一种观点的基本理由可取，但导致了不合理的局面。例如，与盗窃已被伐倒的林木以及盗伐农民房前屋后的树木的行为可以转化为抢劫罪相比，更应当肯定盗伐林木的行为可以转化为抢劫罪。后一种观点的结论可取，但基本理由有疑问。本文认为，刑法第二百六十九条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应当限定为犯第二百六十四条的盗窃罪、第二百六十六条的诈骗罪、第二百六十七条的抢夺罪。这样解释不存在违反罪刑法定原则的问题。同样，承认盗伐林木的行为可以转化为抢劫（即适用刑法第二百六十九条），并不意味、也不需要将刑法第二百六十九条所规定的“犯盗窃罪”扩大到（或类推到）“犯盗伐林木罪”，而是说，盗伐林木的行为完全符合刑法第二百六十四条规定的盗窃罪的构成要件，因此，可以将其评价为盗窃罪； 在盗伐林木的行为人为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁时， 司法机关可以将事实评价为行为人在犯盗窃罪时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁， 因而应当适用刑法第二百六十九条的规定， 以抢劫罪论处。这样解释，既得出了合理结论，也不违反罪刑法定原则。

注释：
①对于行为主观上打算、客观上也足以盗伐数量较大甚至巨大的林木，但由于意志以外的原因未达到盗伐林木罪的数量标准，也未达到盗窃罪数额标准的，可以认定为盗伐林木（未遂）罪。
②基于同样的理由，当本犯盗伐林木的行为没有达到盗伐林木罪的数量标准，但达到了盗窃罪的数额较大要求，行为人故意非法收购、运输该盗伐林木，虽然不符合刑法第三百四十五条第三款规定的构成要件，但符合刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件的，应适用刑法第三百一十二条定罪量刑。

参考文献:
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[4]刘明祥．财产罪比较研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．147．
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作者简介：张明楷：清华大学法学院教授、博士生导师。
文章来源：《人民检察》2009年第3期。