摘　要:破产经历了从有罪到无罪再到部分有罪的演变。增设虚假破产罪,标志着我国破产犯罪惩罚体系基本形成。虚假破产罪的客体是复杂客体,客观方面的行为是复合行为,具有手段行为并进入破产程序,行为要素即齐备;该罪应属自然人犯罪,外部单位或人员可以成为共犯;该罪的主观方面是直接故意,为完善破产犯罪体系,建议增设过失破产罪。破产法规定的无效行为,绝大多数属于虚假破产罪的行为方式,其中五种可撤销行为作为该罪的行为方式,有临界期限制。该罪与妨害清算罪区分的关键在于是否进入清算程序,因而必须正确认定罪数。
关键词:破产犯罪 虚假破产罪 犯罪构成 认定

一、破产犯罪的沿革及我国的惩罚体系
破产一词作为法律上的用语,有实体和程序两重意义。结合我国企业破产法规定,可以将法律意义上的破产定义为:债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时,基于债务人、债权人的申请,法院依照法定程序强制清算债务人的全部财产,以使全体债权人获得公平清偿的一种法律程序制度。破产是否有罪,经历了一个历史演变过程。在资本主义时期以前,奉行的是破产有罪的原则,并且规定了很重的刑罚。例如,古代罗马法规定,当债务人不能清偿到期债务时,首先“对人执行”,即债权人将债务人拘押到裁判官面前申请执行,若债务人仍不能清偿债务,债权人有权将其扣押家中60天,并三次集市,“高声宣布长官所判定的金额”,“如仍无人代为清偿和保证”,债权人可以将债务人卖到国外为奴或处死、分尸[ 1 ] ( P1356) 。
整个中世纪,欧洲都延续着“破产有罪”的观念,人们大多将破产人视为盗贼,最高可以处死刑。古代中国法中,亦有“违契不偿债罪至杖刑”的明文规定。这种对破产的严格惩罚主义一直贯穿着欧洲资产阶段革命初期的破产法立法。随着历史的进步,文明的发达,商品经济的发展,人们逐渐意识到,正常经营失败是经济生活中难以避免的,破产是市场经济发展的正常现象,是优胜劣汰规律的必然结果。因此,破产免责主义便逐渐成为各国普遍采用的一项立法原则,破产有罪开始向破产无罪转变,建立在债务人绝对诚实之基础上的破产不再被视为当然犯罪。破产不等于犯罪,但并不意味着破产中不存在犯罪,破产无罪应当仅仅适用于那些“诚实而又不幸”的破产者。虽然不能说每个破产事件均为犯罪行为,但却可以说,几乎大多数的破产事件都会在不同方式下与犯罪相关联[ 2 ] ( P131) 。在现实生活中,一些债务人往往存心不良,在发生破产原因之时,挥霍浪费财产,或者串通他人,利用不正当手段,造成债权人之间的不公平受偿,甚至钻破产免责制度的空子,事先以各种方式隐匿、抽逃资产,承担虚假债务,搞空壳企业假破产,逃避债务,侵害债权人利益,破坏经济秩序,其危害极其严重,“即使一百个盗窃犯同时下手行窃所造成的财产损失,还不及一个普通的破产犯罪。”[ 2 ] ( P1174) 据统计,自1962年至1966年之间,德国(当时西德)由于破产所造成的损失高达37亿马克, 1968年破产犯罪造成的损失额为6. 8亿马克,至1971年则上升到13亿马克[ 3 ] 。在我国,根据有关调查, 1995年和1996年两年,仅涉及中国工商银行一家的贷款企业,破产企业数高达5 128户,涉及本息280. 6亿元,银行贷款的受偿率仅为14. 9% ,损失达238. 8亿元,损失率为85. 1% ,而且损失主要由一些不当破产行为引起[ 4 ] 。因此,为了保障市场经济价值规律机制的正常运行,各国和地区都将一些严重违背诚信的破产行为犯罪化。在罪名设置上,有的国家和地区设置的罪名较多,包括欺诈破产罪、过失破产罪、说明义务违反罪、违反账簿记载义务罪、袒护债权人罪、庇护债务人罪等。有的国家和地区罪名设置较少。但一般而言,都规定了诈欺破产罪和懈怠破产罪。对破产行为有选择地予以犯罪化,既是对古老的破产有罪责任制度的根本性修正,也是推行破产免责主义的必要辅助措施。
在我国,关于破产犯罪的规定最早见于1986 年颁布的《企业破产法(试行) 》中,而非刑法典中。《企业破产法(试行) 》第41条规定,破产企业有本法第35条所列行为之一的,对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予行政处分;破产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。① 但是,由于当时的刑法典并没有破产犯罪方面的规定,因此上述规定形同虚设。1997年修订的刑法典第162条、第168条和第169条分别规定了妨害清算罪、徇私舞弊造成破产、亏损罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪,从而使破产过程中的妨害清算、低价出售财产等行为犯罪化。1999年立法机关第一次以刑法修正案的方式修正刑法典时,规定在刑法第162条后增加一条,作为第162条之一,从而增设了隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪,并将原有的徇私舞弊造成破产、亏损罪的罪状进行了修改补充,使该罪名被分解为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。另外,对在破产申请前后实施的挪用、私分资产等相关行为,还应当按职务侵占罪、贪污罪、私分国有资产罪、挪用资金罪、挪用公款罪追究行为人的刑事责任。虽然构建了上述罪名体系,但由于迟迟没有将破产欺诈行为犯罪化,因此,我国的破产犯罪立法很不完善。近年来,一些公司、企业在没有进入破产清算之前,就以隐匿财产、承担虚构的债务、非法转移分配财产等方式造成资不抵债的假象,申请进入破产程序,以达到假破产真逃债的目的。鉴于这种虚假破产的现象不断增多,危害日趋严重, 2006年6月29日颁布的《刑法修正案(六) 》第6条规定,在刑法第162条之一后增加一条,作为第162条之二:“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”从而在我国刑法上明确了学界和实践部门一直呼吁设立的“虚假破产罪”。2006年8月27日通过的《企业破产法》第131条规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”依德国文献论述,认为在经济犯罪中,破产犯罪是损害性最严重的,因此,德国在刑法典分则专章规定了破产犯罪。而在破产犯罪圈中,虚假破产犯罪最为典型,危害最大。我国在刑法典中增设虚假破产罪,表明我国有关破产犯罪刑事立法取得了重大突破,也标志着我国刑法上的破产犯罪的惩罚体系基本建立。
破产犯罪是一个类罪名,从上述介绍可以看出涉及到的具体犯罪较多,因此,如界定其含义,目前存在不同的看法。限于篇幅,恕不介绍各种观点。② 笔者认为,对破产犯罪的概念,理论上可以从狭义和广义的角度分别加以界定。狭义的破产犯罪,是指破产人在破产程序进行中或者在破产申请前,违反破产法律之规定而实施的损害债权人或者其他人利益,或使破产程序不能正常进行,依照法律应当受刑罚处罚的行为,包括虚假破产罪、妨害清算罪等。广义的破产犯罪,还包括与破产犯罪直接关联的犯罪行为,如徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、职务侵占罪、贪污罪、私分国有资产罪等。


二、虚假破产罪的概念和犯罪构成
虚假破产罪,是指公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的行为。我国在刑法典中增设虚假破产罪,彰显了刑法构成要件的一般预防功能,这对于打击破产欺诈犯罪,制止经济活动中比较严重的种种虚假破产逃债行为将发挥重要的威慑作用。而且该罪状采取“列举+概括”的模式,规定“以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的”也构成犯罪,这种比较严密的刑事法网,有利于打击实践中各种各样的破产欺诈犯罪行为,适应现实经济发展的需要。
(一)犯罪客体
虚假破产罪侵犯的客体或曰法益是什么? 各国有不同的做法和学说。在国外,一般认为虚假破产罪所侵害的法益是双重的:一是个人利益,二是社会利益,而且以前者为主。例如,日本有学者认为,当破产人陷于经济窘境时,公正而迅速地开始破产程序,是为了公平的保护全体债权人的财产上的利益,这就将破产犯罪归于对个人法益的侵害为主[ 5 ] ( P1316) 。在立法上,一般也是将保护的主要法益定位为个人性财产法益。如西班牙、俄罗斯等国刑法将破产犯罪和其他侵犯个人法益的财产犯罪放在一起加以规定,澳门刑法典将破产犯罪规定在侵犯财产罪一章。
在我国,一般认为,本罪侵犯的客体是复杂客体。鉴于立法者将虚假破产罪归置在刑法分则第三章“对公司、企业管理秩序罪”一节中,因此,虚假破产罪侵犯的主要客体是破产管理秩序,次要客体才是债权人或者其他人的合法权益(主要是财产性权益) 。不过,笔者认为,虚假破产罪的主要客体应当是债权人或者其他人的合法权益,应将该罪置于即归类于侵犯财产罪一章中。理由有二:首先,按逻辑起点分析,虚假破产行为首先侵害的是债权人或者其他人的利益,由于侵害了债权人或者其他人的利益,才进而破坏了破产秩序;二是虚假破产实际上是一种破产欺诈行为,属于诈骗犯罪范畴,罪与非罪的界限要看其是否达到“严重损害债权人或者其他人的利益”的程度,而不是看是否严重扰乱了破产管理秩序。当然,立法机关将虚假破产罪放置在上述章节中,也有较充足的理由:一是与破产相关的犯罪如妨害清算罪(第162条) 、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪(第162条之一)均设置在“对公司、企业管理秩序罪”一节,将虚假破产罪规定在刑法第162条之二中,可以保持衔接密切;二是破产犯罪行为的实施主体主要是公司、企业和其主要负责人员;三是虚假破产不仅仅侵犯债权人的财产权,而且对于经济秩序和经济结构产生的危害更大,同时易引发其他严重问题,从这个角度而言,虚假破产罪属于典型的经济犯罪。总之,在立法者看来增设虚假破产罪的目的主要在于维护破产管理秩序。
关于虚假破产罪的法益,大致可以归纳为以下几个方面: (1)行为人实施虚假破产,对众多债权人的利益产生严重侵害,使债权人无法实现债权。(2)公司、企业实施虚假破产可能造成该单位职工的失业,特别是大中型公司、企业,涉及人员面较广,虚假破产的行为在对他们的利益造成侵害的同时,也带来了诸多社会问题。(3)虚假破产行为在客观上造成对国家税收等可期待利益的损害,即导致国家本可以征得的税款难以实现,使公司、企业其他股东的合法权益受到损害。(4)虚假破产行为可能导致其他企业或金融机构面临危机,形成连锁反映。(5)虚假破产实质上属于欺诈行为,从广义上讲也侵犯了社会信用关系,造成市场主体间的不信任,经济交易安全大为降低,从而客观上阻碍经济交易和市场经济发展。总之,虚假破产行为违背社会诚信,不仅严重侵害债权人和其他人的利益,妨害公司、企业管理,而且破坏社会主义市场经济正常秩序,影响社会稳定,其社会危害性相当严重。
(二)犯罪客观方面
虚假破产罪在犯罪客观方面必须具备以下两个要素:
1. 行为要素。虚假破产罪属于复合行为的犯罪,其行为要素是行为人通过隐匿财产、承担虚假债务或者以其他方式转移财产、处分财产,实施虚假破产,即由隐匿财产等行为和破产申请行为构成。具体包括手段行为和目的行为两个方面,两者缺一不可。
虚假破产罪的手段行为是破产申请之前行为人所实施的隐匿财产、承担虚假债务或者以其他方式转移财产、处分财产的行为。所谓“隐匿财产”,即转移财产和抽逃资金,具体是指将公司、企业的资金、设备、货物、知识产权等财产全部或部分予以转移、藏匿、隐瞒,包括: (1)对实际财物的藏匿,即把本单位的财物予以转移、隐藏,不被他人知悉,如将重要生产资料悄悄地转移到关系人的仓库,将资金划拨到关系人的账户或者存入以私人名义开设的银行账户; (2)财务报告上的弄虚作假,如对公司、企业的财产清单和资产负债表作虚假记载,采取少报、低报的手段隐瞒、缩小单位财产的实际数额,对财产去向隐情不报; (3)毁弃账簿或其他会计文件。实践中,上述几种手段一般是配合使用。应当注意,这里的“财产”只能是在正常破产程序中能够成为破产清算对象的财产,包括公司、企业所有或国家授权经营管理的实物、资金和无形资产。所谓“承担虚假债务”,是指本身没有债务而虚构债务,或者虽负有债务但夸大负债状况,或者承认不真实的债务,以造成本单位资不抵债的假相,实施虚假破产。至于“以其他方式转移财产、处分财产”,实际上是一个兜底条款,具体应包括的情形,本文后面将予以分析。
虚假破产罪的目的行为是实施虚假破产,即“实施虚假破产”是犯罪构成要件要素之一。所谓“实施虚假破产”,是指公司、企业本不符合破产条件,而通过上述转移、处分财产的行为,人为地制造自己不能清偿债务或者资不抵债的假象,从而申请宣告破产或者被债权人申请宣告破产,致使公司、企业进入破产程序的行为。虚假破产罪“主要是针对公司、企业在进入破产程序之前,通过隐匿财产、承担虚构债务,或者以其他方法非法转移、分配财产,实施虚假破产的犯罪行为”[ 6 ] ( P1116) ,虚假破产行为与破产程序密切相关,债务人隐匿、转移、处分财产并进入了破产程序,即为实施了虚假破产行为。如果债务人虽然实施了手段行为,但最终没有进入破产程序,则不能认定实施了虚假破产。因此,如何界定“进入破产程序”这个时间界限,非常重要。由于企业破产法针对债权人申请破产的情形规定了异议期和债务人享有异议权,因此,笔者认为,对这里的“进入破产程序”应分三种情形来认定:一是债务人提出破产清算申请的,申请之日即属于进入破产程序,就可认定为实施了虚假破产行为;二是债权人提出破产清算申请的,如果债务人对申请没有提出异议,则应当以异议期满之日起为进入破产程序;三是如果债务人对债权人的破产清算申请提出了异议,则应当以人民法院裁定受理之日起为进入破产程序。由于在人民法院作出破产宣告的裁定后,即进行破产清算,因此,债务人在破产清算前的隐匿、转移、处分其财产的行为,都属于实施虚假破产的性质。
应当指出,真实破产中的欺诈行为不构成本罪。在实践中,不仅存在虚假破产的逃债行为,更大量存在债务人确实已经发生破产原因,在真实的破产中隐匿、转移、处分财产,严重损害债权人或者其他人利益的行为,因此,《刑法修正案(六) (草案) 》二次审议稿第6条规定:公司、企业“为通过破产逃避债务而隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移、处分财产,严重损害债权人或者其他人利益”的行为构成犯罪,从而将“虚假破产”和“真实破产”情况下的破产欺诈犯罪均纳入了刑法规制的范围。但是,在审议时,有些常委委员和部门提出,这一条是为惩治“假破产真逃债”,严重损害债权人利益,扰乱市场经济秩序的行为所作的规定,应明确以“实施虚假破产”作为犯罪构成要件[ 6 ] ( P1161) 。因而该条的罪状最终设置为“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的”。这样,对真实破产中的欺诈行为就无法进行刑事追究。由此看来,我国刑法上破产犯罪的惩罚体系尚需进一步完善。
2. 结果要素。虚假破产罪是结果犯,其结果要素是严重损害了债权人和其他人的利益。因此,虚假破产行为是否达到了“严重损害债权人和其他人的利益”的程度,是划清本罪与非罪界限的重要标准。这里的“债权人”是指与公司、企业形成债权债务关系的金融机构、公司、企业债券持有人以及经济合同的债权人等。所谓“严重损害债权人的利益”,是指通过虚假破产实际逃避债务数额巨大,即债权人无法实现债权的数额巨大。这里的“其他人”是指公司、企业的职工、其他股东、国家税收部门等。所谓“严重损害其他人的利益”,是指搞假破产造成公司、企业长期拖欠职工工资和社会保险费,或者致使国家的巨额税款得不到清偿,或者使公司、企业的其他股东的合法权益受到严重损害等情形。如果公司、企业虽然实施了虚假破产行为,但实际上没有损害债权人或其他人的利益,或者虽有损害但尚未达到严重程度,不能构成此罪。另外,笔者认为,债务人意图虚假破产而隐匿、转移、处分其财产,在进入破产程序后至破产清算前,由于骗局被发现而及时进行补偿,或者管理人发现债务人隐匿、转移、处分财产并依法从取得人那里追回了该财产,从而使债权人或其他人的利益没有受到严重损害,行为人的破产欺诈行为也不构成虚假破产罪。
(三)犯罪主体
虚假破产罪属于身份犯,必须具有破产人的身份才能成立本罪。对于自然人和法人,作为债务人都可以申请破产或者被申请破产。但根据我国现行破产法律,能够成为破产人的一般只能是企业法人,刑法第162条之二也是将虚假破产罪的主体限定为公司、企业。这里的“公司、企业”既包括国有公司、企业,私营公司、企业,也包括中外合资企业、中外合作经营企业以及外商独资企业。这里有以下两个问题值得研究:
1. 虚假破产罪究竟是属于单位犯罪还是自然人犯罪? 根据刑法第162条之二的规定,虚假破产罪的刑事责任是由公司、企业的直接负责的主管人员和其他直接责任人员来承担,单位不承担刑事责任。由于单位不承担刑事责任,因此,笔者认为,虚假破产罪并不属于完全意义上的单位犯罪,而应当属于自然人犯罪。当然,这里的自然人是特定的,即只能是公司、企业的内部人员。如果认为虚假破产罪属于单位犯罪,至少会出现两个问题:一是既然是单位犯罪,而犯罪的单位不承担刑事责任,这导致犯罪主体与刑罚相分离,既有失刑事法律的公平性,也违反了罪责自负原则;二是如果认为是单位犯罪,那么在刑事诉讼中就应当将单位列为被告。既然列为被告,那么就要适用刑罚,即使是免除刑罚,也要有法律根据,而这法律根据很难在现行刑法典中寻找。
2. 是否存在虚假破产罪的共犯情形? 在“金蝉脱壳”的恶意破产逃避债务的行为中,常常需要外部单位和人员的“配合”,否则很难“天衣无缝”。实践中,有些虚假破产行为是债务人与外部单位、外部人员甚至是与债权人共谋实施和完成的,即债务人隐匿、转移、处分其财产时有他人的协助,如债务人虚构债务或夸大债务而第三人予以承认,关系人为债务人转移资金提供账户,债务人无偿转让财产或者放弃债权而他人予以接受,债权人对债务人的财务状况作欺诈性说明,管理人在破产清算前发现债务人隐匿、转移、处分财产而故意不依法从取得人那里追回该财产,等等。在这些情形下,上述人员如果知道债务人是出于虚假破产逃避债务的目的,都应构成犯罪。由于我国尚未设立庇护债务人罪、第三人诈欺破产罪等,因此只能按虚假破产罪的共犯处理。如果对这些帮助者不按共犯追究,而将处罚对象仅仅局限于公司、企业中直接负责的主管人员和其他直接责任人员,就很难遏制目前司法实践中颇为猖獗的种种破产欺诈逃债行为。如果对上述人员不能按虚假破产罪的共犯处理,那么就必须进一步完善破产刑事法律责任的规定,扩大破产犯罪的处罚对象范围[ 7 ] ( P134) 。
(四)犯罪主观方面
虚假破产罪的主观方面只能由故意构成,且是直接故意。虚假破产罪是一种在特定环境、特定条件下,利用特定手段实施的欺诈行为,行为人明知自己支付不能或者资不抵债的财务状况,实施虚假破产会严重损害债权人或者其他人的利益,但仍采取隐匿财产、承担虚构的债务等手段,积极转移和处分财产,造成资不抵债的假象,从而实施破产。其主观心理上,对危害结果是持积极追求的态度的,而不可能是放任或过失的心态。其目的是逃避债务,为自己谋利益。这里有以下几个问题值得探讨:
1. 对行为人主观故意的认定。众所周知,在经济犯罪中,对行为人主观故意的认定往往难以把握,这一点在破产犯罪中表现尤为突出。因为行为人实施隐匿、转移、处分其财产的行为,在常态下皆为合法行为,仅仅因为严重损害债权人或其他人利益才会获罪。而且,实践中不少企业往往界于破产与不破产之间,即所谓的濒临破产,这一状态下的企业的经营管理一定相当混乱。这种情况下,对会计文件资料、商业账册记载不实、丢失、错记等行为是否出于故意,就很难界定。如何证明行为人具有主观故意,各国和地区有不同的做法。在美国,对破产犯罪起诉时,对被告人明知和犯罪意图的证明,不要求必须通过直接证据进行,可以通过情况证据(或称环境证据)加以推断[ 8 ] ( P1220) 。在英国,破产犯罪的证明对检察官的要求同样较低,但被告人得以“没有犯罪意图”抗辩,并且要自己提出证据证明这一点[ 9 ] 。在新加坡、香港,则在法律上直接对破产犯罪的犯罪意图加以推定,有某种行为即为破产犯罪,除非行为人能够向法庭证明其没有犯罪意图,亦即实行所谓的过错推定原则。这种采取过错推定原则或降低证明标准的方法,虽然操作性强,但我国无法借鉴。在我国,对行为人主观故意的认定,必须从破产债务人对破产财产的处理态度、事后是否积极采取掩盖行为等方面入手,进行综合分析、判定。
2. 基于逃避债务的目的而隐匿、转移、处分财产,尚未进入破产程序的,不能认定构成虚假破产罪。在《刑法修正案(六)》起草过程中,有学者认为,公司本着逃避债务的目的,实施了隐匿财产、承担虚假债务或者以其他方式转移财产、处分财产的行为,即使未进入破产程序,或者无法证明行为人以申请破产为目的,也应当入罪[ 10 ] ( P1203) 。立法机关经过认真分析研究,最终没有采纳该意见,而是把追究刑事责任的范围限定在搞虚假破产上。因此,行为人实施隐匿、转移、处分其财产的行为,必须以获得破产资格为目的,如果仅仅只是为了躲避债务,或者无充分证据证明虚假破产的主观故意,不能认定为犯罪。
3. 过失犯罪问题。虚假破产罪不能由过失构成,但有些破产犯罪可以由过失构成。在现代社会,经济自由几乎奉为圭臬,在债权人利益与债务人的经济自由之间,法律保护的杠杆已由极端的偏向债权人而趋向于寻求二者之间的平衡。债务人的经济自由虽然得以扩张,但在享受自由之时,仍不得漠视债权人利益。换言之,债务人在任何时刻对其财产状况都应该而且能够了如指掌,对营业亏损,资不抵债,或者发生支付不能等事实,更加有明知的义务。在知悉自己已发生破产原因时,对其财产的处分及其营业账簿等会计文件的记载与保管等,负有特别注意的义务。债务人若是懈怠这些义务,或者不知企业已濒临破产,实施了隐匿、转移、处分财产等行为,而给债权人造成重大损失的,便构成重大过失,理应处以刑罚。这样,才能使债权人与债务人二者利益之间的保护趋于恰当的平衡。因此,许多国家和地区都规定了过失破产罪或类似的罪名。例如,德国刑法典第283条规定了构成过失破产罪的三种情况;日本破产法第375条规定了构成过失破产罪的五种情况;我国台湾地区破产法规定有过怠破产罪;我国澳门刑法典第224条规定了非蓄意破产罪,就是将因严重疏忽、不谨慎、挥霍、作出明显过度之开支或在从事职业时有严重过失,致生产破产之状况,如其后被宣告破产的行为规定为犯罪。虽然我国刑法第168条“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处⋯⋯”的规定类似于过失破产罪,但由于犯罪主体限定于国有公司、企业的工作人员,因而无法规制非国有公司、企业的过失破产行为。企业破产法第125条第1款规定,企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任。应当看到,该条的行为与刑法第168条规定的国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪在社会危害性和表现形式上都具有可比性。基于上述分析,笔者认为,应当将非国有公司、企业的董事、监事或者高级管理人员由于严重不负责任或者滥用职权,造成公司、企业破产的行为规定为犯罪。建议在我国刑法中增设过失破产罪,将国有公司、企业和非国有公司、企业的董事、监事或者高级管理人员由于严重不负责任或者滥用职权,造成公司、企业破产的行为都纳入其中。


三、虚假破产罪的认定
(一)虚假破产罪的行为方式和临界期
企业破产法规定了破产无效行为,包括自始无效的行为和可撤销的行为两种。其中,第31条规定:“人民法院受理破产申请前1年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(1)无偿转让财产的; (2)以明显不合理的价格进行交易的; (3)对没有财产担保的债务提供财产担保的; (4)对未到期的债务提前清偿的; (5)放弃债权的。”第32条规定,人民法院受理破产申请前6个月内,债务人有本法第2条第1款规定的情形, ③仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。第33条规定:“涉及债务人财产的下列行为无效: (1)为逃避债务而隐匿、转移财产的; (2)虚构债务或者承认不真实的债务的。”与上述规定相呼应,《企业破产法》第131条进行统一规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”上述破产无效行为中,第33条规定的两种自始无效的行为正好与虚假破产罪中列举的两种行为方式相吻合,无疑属于虚假破产罪的行为方式。那么,第31条和第32条规定的六种可撤销行为是否都可以成为虚假破产罪的行为方式呢? 换言之,虚假破产罪中的“以其他方法转移、处分财产”是否等同于上述六种可撤销行为? 笔者认为,除了第32条规定的个别清偿行为之外,其他五种情形都可以成为虚假破产罪的行为方式。个别清偿的行为虽然违反了公平原则和集体清偿原则,损害了其他债权人的利益,但其危害性要远低于其他的破产无效行为。而且,从各国的破产犯罪立法来看,其都对个别清偿行为的犯罪化进行一定的保留。因此,个别清偿这种可撤销行为不能成为虚假破产罪的行为方式。当然,虚假破产罪中的“以其他方法转移、处分财产”不仅仅是指企业破产法第31条规定的五种可撤销行为,还有其他情形,例如,董事、监事和高级管理人员私分企业财产,利用职权从企业获取非正常收入,等等。
根据企业破产法的规定,并不是任何时间发生的上述行为都可以被宣告无效或者撤销,这里牵扯到一个临界期的问题。各国破产法都规定,只有发生在破产宣告之前的一段时间内的特定行为才可以被宣告无效或者撤销,这段时间被称为临界期。我国企业破产法针对两种自始无效行为没有规定临界期,所以,对这两种虚假破产行为在构成犯罪的认定上无需考虑临界期。而对第31条五种可撤销的行为规定了临界期,其临界期为破产申请受理之前的1年之内。那么,涉及企业破产法第31条的虚假破产行为在构成犯罪的认定上,是否要受临界期的限制? 这在理论界存在不同的看法。一种意见认为,不应受临界期的限制,理由是《刑法修正案(六) 》未作“法定期间”的限制,这有利于扩大刑法防治的范围[ 11 ] 。若受上述“法定期间”的限制,这很容易成为他人逃避刑法追究的理由,行为人完全可以通过实施上述行为,进而延迟申请破产[ 12 ] 。另一种意见认为应受临界期的限制,主要理由是,在破产申请受理之前,这五种交易行为和处分行为混同在一般经营行为中,要想在主观上将其从合法行为中区分并进行入罪评价,应该是非常困难的,而简单易行而且在司法上具有可操作性的方法就是以临界期为标准来区分[ 13 ] 。笔者同意后一种意见,即根据法律协调的一般原理,上述临界期的规定,应当理解为刑法上适用的限制性条件,即对行为人在临界期之前的上述行为不能认定为犯罪行为,而对行为人在临界期间实施的上述行为,如果能够证明其明知自己支付不能或者资不抵债的财务状况,就应当认定其主观上具有破产逃债的目的。如果没有一个期限的限制,势必扩大对恶意逃债行为的刑事处罚范围,而且可能会有违《联合国公民权利与政治权利国际公约》第11条关于“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁”的禁止债务监禁原则。
(二)虚假破产罪与妨害清算罪的时间界限
妨害清算罪和虚假破产罪是我国破产犯罪体系中的两种主要犯罪,都规定在刑法第162条中,二者相互补充,存在着密切联系。妨害清算罪是指公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的行为。从法条的字面表述来看,两罪在犯罪主体、行为方式、行为后果方面基本相同,但行为发生的时空范围是不同的。妨害清算的犯罪行为发生于公司、企业进入清算程序以后,具体是发生于公司、企业因解散、分立、合并或者破产,依法清理公司、企业债权债务的活动期间;而虚假破产的行为发生于公司、企业在进入破产程序之前。因此,是否进入清算程序,是区分二罪的关键。对于公司、企业是在被宣告破产清算前采取隐匿、转移、处分其财产等欺骗手段,实施虚假破产的,应认定为虚假破产罪;对于在被宣告破产后进行清算期间实施隐匿、转移、处分其财产等行为的,应认定为妨碍清算罪。此外,虚假破产罪只能存在实施虚假破产的过程之中,而妨害清算罪既可以存在于虚假破产过程中,也可以存在于真实破产之中。
(三)罪数的认定
尽管虚假破产罪与妨害清算罪发生在不同的阶段,构罪的时间范围不同,但在实践中也会出现罪数的认定问题,即行为人实施了虚假破产犯罪行为,在法院宣告破产之后的清算期间,又实施隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载等行为,而又构成妨害清算罪。此种情形下,由于破产清算之前的虚假破产行为与破产清算期间的妨害清算行为之间不存在牵连或竞合关系,因此,不能按一罪处理,而应当按虚假破产罪和妨害清算罪实行数罪并罚。另外,在司法实践中,虚假破产行为一般不是孤立存在的,行为人往往会实施多个行为将大量资金和其他财产隐匿、转移或处分,然后隐匿、伪造或者故意销毁商业账簿和有关会计文件,掩盖资金的真实流向,以此制造企业资不抵债的假象,使企业进入破产程序。因此,虚假破产行为常常会与隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪等犯罪相互牵连在一起,即形成牵连关系。在这种情况下,应按照牵连犯的处理原则,从一重罪处断。

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注释：
①《企业破产法(试行) 》第35条内容为: 人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:(一)隐匿、私分或者无偿转让财产; (二)非正常压价出售财产; (三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保; (四)对未到期的债务提前清偿; (五)放弃自己的债权。
②了解种种观点,可以参见《法学论坛》2007年第5期李翔的《我国刑法上之破产犯罪研究》一文。
③《企业破产法》第2条第1款:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。”

参考文献:
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[ 5 ] [日]伊藤真:《破产法(新版) 》,刘荣军、鲍荣振译,中国社会科学出版社1995年版。
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[ 9 ] [英]D•W福克斯:《英国1986年破产法中的刑事责任》,欧德宏、高滋生译,《世界法学》1988年第2期。
[ 10 ] 何帆:《刑法修正案中的经济犯罪疑难解析》,中国法制出版社2006年版。
[ 11 ] 刘德法、肖本山:《虚假破产罪若干问题的认定》,载《中国检察官》2007年第9期。
[ 12 ] 李翔:《我国刑法上之破产犯罪研究》,载《法学论坛》2007年第5期。
[ 13 ] 康均心、杜辉:《虚假破产罪若干问题研究》,载《人民检察》2007年第16期。
潘家永
作者单位：安徽警官职业学院
文章来源：《政法论坛》2008年3月第26卷第2期