摘　要:界定单位犯罪中的两个重要概念是单位行为和单位意志。特别对单位行为的构成、单位行为与个人行为的界限、单位意志的整体性的体现、利益归属的团体性等问题应着重加以梳理。
关键词:单位犯罪; 单位行为; 单位意志; 单位利益; 利益归属的团体性

单位犯罪是区别于自然人犯罪的特殊犯罪类型, 它不是理论抽象的产物, 是人类社会商品经济和市场经济发展到一定历史阶段的产物。在法人制度推动社会经济发展的同时, 一些法人组织为追求本单位的私利, 实施了大量的危害社会的违法犯罪行为, 严重影响了社会的健康发展。我国1997 修订的新刑法采取总则与分则相结合的立法模式确认了单位犯罪的刑事责任, 成为继1994 年《法国刑法典》之后世界第二部自然人与法人刑事责任一体化的刑法典。尽管对单位犯罪在理论上的纷争并未因立法而终结, 但规定法人犯罪已经成为中外刑法中的一个客观事实, 对这一客观事实进行多方面系统地研究与探讨也是刑法理论和实务界的一个新课题。但在目前的刑法理论研究中, 刑法学界对单位犯罪的理论研究还处于较浅层次。
在单位犯罪认定问题中, 有两个重要概念必须首先予以清晰界定。一是单位行为概念的界定, 即在单位犯罪客观方面单位行为作为一个整体行为是由几个行为组合而成的? 二是单位意志的界定, 即在单位犯罪主观方面上何为单位意志? 由于在单位犯罪的停止形态、共犯形态以及罪数形态研究中均涉及到这些问题, 对这些问题的不同回答将会导致在具体认定不同犯罪停止形态上的巨大分歧, 也将会对司法实践当中的定罪与处罚造成混乱, 因此, 必须从理论的高度予以解决。


一、单位整体性行为的认定标准的判定
(一) 单位行为的构成
单位犯罪的客观方面表现为经单位决策机构或者负责人员决定, 由单位成员以单位的名义实施为刑法所禁止的行为。单位行为是单位意志的运作与实现, 具有单位整体名义性和单位利益取得性的特征, 是由单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员在单位意志的支配下和指挥下实施的, 单位领导的决策行为和直接责任人员的具体实施行为, 共同构成了一个完整的单位犯罪行为。行为人与单位之间的法律关系是自然人犯罪行为归属于单位, 追究单位刑事责任的法律前提。单位整体行为是由单位组成人员基于职务安排所进行的行为的总和, 单位组成人员由于分工不同, 从而在单位整体意志的支配之下, 进行具体的犯罪活动, 有的进行领导指挥, 有的从事物质、人员的调配, 还有的则直接进行法律所禁止的犯罪行为, 但无论分工有多大的区别, 它们是整个单位犯罪活动整体行为的有机组成, 没有这些部分行为就不可能构成单位的整体行为。当然由于单位成员工作职责、地位及在单位犯罪中的作用不同, 对其追究刑事责任也不能一概而论,必须依照刑法分则规定的刑事责任依法追究主管责任人和直接负责人的刑事责任。
(二) 单位行为与个人行为的划分标准
单位行为与个人行为划分的标准应参照单位意志于个人意志的划分。行为是行为人主观意志的外在表现, 因此, 在划分单位行为与个人行为时要遵循两个基准: 一是行为的单位整体性。该行为是整个单位犯罪行为的不可缺少的组成部分, 是以单位的名义来进行的, 而不是以某个个人的名义, 否则就不成立单位犯罪。二是行为的利益归属性。这同样是区分的一个重要标志, 如果有的行为尽管是在以单位的名义下进行的, 但犯罪所获利益却归于个人所有, 那么, 也不成立单位犯罪, 而只能是自然人犯罪。我国刑法第393 条规定, 因单位行贿取得的违法所得归个人所有的, 依照行贿罪定罪处罚。同时, 最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定: 盗用单位名义实施犯罪, 违法所得由实施犯罪的个人私分的, 依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。可见在司法实践具体处理案件中也是采用了相同的观点。2002年7 月8 日, 最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》在对单位犯罪行为的认定上作了新规定, 即“具备下列特征的, 可以认定为单位走私犯罪: (1) 以单位的名义实施走私犯罪, 即由单位集体研究决定或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意; (2) 为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分为单位所有。这一司法解释较好地解决了对单位行为的认定问题, 值得司法实务界在认定其他单位犯罪时予以借鉴。但笔者认为“违法所得大部分归单位所有”的规定虽然比“违法所得归单位所有”更具体更合乎实际情况, 但在实际中对于何种程度为“大部分”还须进一步明确。


二、单位意志的判断是认定单位行为及单位犯罪的主观依据
(一) 单位意志的整体性的体现
在单位犯罪的认定中, 单位犯罪有一个重要的成立条件值得特别关注, 这就是犯罪行为必须反映单位整体的意志, 单位整体的犯罪意志是单位犯罪的实质特征。法国新刑法典第121 - 2 条规定“除国家外, 法人依第121 —4 至121 —7 条所规定之区分, 且在法律或条例有规定之场合,对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负责任”。[1 ] ( P295)
可见法国刑法认为法人对其机关或代表为其利益所实施的犯罪负刑事责任。“为其利益”是法人犯罪构成中的一个重要的要素。单位故意犯罪的集体意志, 在很大程度上是通过决策主体体现出来的。因为单位只是法律上的拟制人, 没有自然人的大脑与肢体, 是一个人格化的社会有机体, 是自然人的集合, 其意志的形成必须通过单位决策机构中自然人的意志与行为表现出来, 不可能脱离自然人而独立形成和存在。因此, 有的学者认为, “只有团体中的独立个人形成共同意志, 共同意志又进而有机形成团体意志的, 团体人格方具有独立人格”,“单位的整体意志必须以团体人格理论为出发点”。[2 ] ( P17)
还有的学者在区分这种建立在团体人格基础上的整体意志与成员个人意志时指出: “整体意志和个人意志两者的共同点是均具有共同犯罪的主观故意; 前者是自然人追求个人的利益, 仍属于个人性质; 而单位犯罪整体意志是为了单位利益, 该利益为一种组织利益”。[ 3 ]
单位意志作为一种法律拟制形态, 具有单位整体利益性和单位整体决策性的特征, 表现出单位在追求整体不正当利益过程中, 由单位决策机构作出行为合法性的判断和实施单位犯罪行为的选择, 即明知单位行为会发生危害社会的后果, 并且希望或放任这种危害结果发生。要判断单位行为是不是体现了单位的集体意志, 当然首先考察犯罪行为是否经单位集体研究决定或者是由有关负责人员决定的。单位意志一般表现为单位决策机关如股东会、董事会的决定、决议, 对公司行为有决策权的人的意志也是单位意志。这种意志虽然有时在形式上表现为单位主要负责人的个人意志, 但由于负责人在单位中处于决定性地位, 他们的意志已经上升为单位整体的意志。单位的决策机构的设置从现实经济生活中来看可以分为两种: 一是“一长制”, 二是“集中制”。因此, 结合单位决策机构的设立形式对于单位意志的确定应有两种情况: 一种是“一长制”情况下单位意志的确定, 另外一种是“集中制”情况下单位意志的确定。所谓“一长制”单位下的单位意志, 即拥有决策最终决定权的单位负责人员的意志; 例如在私营企业的企业主或企业的法定代表人、有关机关、团体的首长与领导, 这些人有权就单位的事项作出最终决定, 因而其个人决定代表单位。① 另外一种情况是在“集中制”的情况下, 即单位决策必须由几个负责人或单位的董事会等集体研究决定的情况下何为单位意志? 在公司中, 董事会对公司的整个生产经营活动和行政管理负责, 在一般企业、团体、机关中, 决策机关的决定一般由有关性质组织的领导人员经研究决定, 因此这种情况下, 单位犯罪在主观上必须要具备单位意志整体性的实质特点。即位意志是由单位决策机关的组成人员经过集体研究确定下来。可能在单位研究过程中, 并非所有的参与人员都会同意, 但只要是最终以单位名义作出的决议, 即可认为是体现了单位的整体意志。但在单位意志形成时, 明示反对者应排除在外。“知情”与“同意”是认定直接负责的主管人员的两个限定条件。但如果最初在形成决议是其目的是为了单位整体的利益, 而在事后却最终将犯罪所得在决策人中私分, 未归于单位的, 也应认为是单位意志转为个人意志, 仅仅是以单位名义作为其犯罪行为的幌子, 不能认定为是单位犯罪, 只能追究个人责任。
(二) 利益归属的团体性的具体分析
如果单位负责人不是出于为本单位谋取利益的目的, 而是为了满足个人的一己私利, 那么,该单位负责人的意志就不能称为是单位意志的表现, 而只是其个人意志, 这种情况就不能成立单位犯罪只能是自然人犯罪。因此, 构成单位意志还需具备另外一个重要的条件, 即利益归属的团体性。[ 4 ]
笔者认为利益归属单位, 是区别自然人犯罪还是单位犯罪的关键标准。单位犯罪活动利益归属的团体性奠定于单位团体人格基础之上。虽然没有单位成员的个人的独立人格就不会产生单位团体人格, 但是团体人格不是自然人人格简单相加。古罗马时期的法学家阿飞努斯瓦努斯对团体人格与成员人格作出区分: 船舶的船员经常更换, 有时甚至全部船员都换了, 但船舶依然存在。军团也是如此。[ 5 ] (P269)
因此, 单位整体意志不可以还原为个人的意志与意识。单位意志的整体性决定针对于单位业务活动而言其目标是针对单位利益的增长, 具有利益归属于整个单位团体的特点。利益归属的团体性不仅表现在犯罪意图是为了为单位谋取利益, 而且还表现在最终犯罪所得获利益事实上归属于单位而不是由个人据为己有。如果负责人在决策时是出于为单位谋取利益的意图但最终却将犯罪所得利益据为私有, 实际上他的这种主观意图已经在犯罪过程中发生了实质性的转变, 应以其最终的犯罪意图来认定其属于自然人犯罪。如果负责人最初是出于为个人谋利益, 虽然最终将犯罪所获利益归于单位, 但也应认定为属于自然人犯罪。因为行为人主观上是出于为个人谋取利益的动机, 在个人意志的支配下实施了犯罪行为直至犯罪行为完成, 根据主客观一致原则, 刑法上的犯罪行为必须基于行为人行为当时的意志和主观意愿, 既不能主观归罪也不能客观归罪, 主客观在行为当时必须是一致, 因此即使犯罪行为完成后其犯罪所得没有由犯罪行为人个人据为己有, 而是归属于单位, 但赃物最终去向的改变并不能使整个犯罪活动的性质发生本质上的改变,此种只能成立自然人犯罪, 但可以把犯罪利益归属于单位认定为行为人从轻或减轻处罚的量刑的法定情节加以认定。
(三) 单位执行机构的意志应否属于单位意志
在单位决策机关和执行机关合二为一时, 单位意志比较容易认定, 单位的决策机关的意志当然属于单位意志。但是如果单位的决策机关与执行机关是两个部门时, 执行机关负责人的意志是否为单位意志? 笔者认为应结合其意志的具体内容来确定。一方面, 如果执行机关负责人是在其执行决策、具体操作实施过程中所形成的意志, 那么这种情况下, 执行机关负责人的意志为单位意志。因为单位整个活动地展开有赖于执行机关的具体活动, 一般情况下, 单位作出的决议往往是比较粗略的, 执行机关在实践中对活动的细节进一步策划实施。而且执行机关在执行决议过程中会被授予一定的决定权处理各种问题, 便宜行事, 因此, 执行机关的负责人在执行中以单位的名义为单位的利益而作出的决策应体现了单位的意志。但对于执行工作中的一般参与人员(除了法律上所规定的直接主管的责任人员和其他责任人员以外) 的意志就不宜作为单位意志, 其所实施的违法活动也不宜作为单位犯罪活动而受到刑事追究。例如在单位生产、销售不符合卫生标准的食品罪当中, 对于一般一线生产工人应当不予追究刑事责任。另一方面, 如果执行机关负责人不是在其具体操作过程中针对具体执行问题作出决定, 而是对于整个活动的重大事项, 例如犯罪活动的继续进行或停止, 犯罪对象的改变等方面, 在没有得到决策机关授权或事后又未得到决策机关同意或默认的情况下作出重大决定, 这时其意志就不是单位意志。因为执行机关只具有执行的权利和义务而没有重大事项决策权, 所以, 这种情况下, 其意志已经超出了其意志活动范围,是个人意志, 而不是单位意志。
(四) 单位利益含义的阐释
正确理解单位利益的含义在认定单位犯罪中同样也是一个重要的理论研究问题。现代汉语中, 利益是指好处。从字面上解释, 单位利益是指犯罪单位通过以单位名义实施的犯罪行为为本单位谋取到的各种各样的好处。从司法实践上来看, 所谓的“好处”包括两个方面: 首先在获利性单位犯罪中, 单位利益是指单位犯罪行为的所得赃物或赃款, 即经济性利益。由于我国单位犯罪中规定的大部分是经济犯罪, 所以此种情况比较常见。例如单位保险诈骗罪中单位骗取的保险金等。其次, 在非获利性单位犯罪中, 单位利益不是指直接获得的赃款赃物等物质利益, 而是包含着减少损失、转嫁风险、减少必要支出、获得某种方便条件等其他隐性的物质或非物质利益。不正当利益, 是相对于正当利益而言, 依据最高人民检察院的司法解释, 是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院部门规章规定的利益以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件, 具体包括违法利益、犯罪利益、不道德利益以及其他不合理利益。例如单位妨害清算罪中, 单位采取隐匿财产, 对资产负载表或财产清单作虚伪记载等方式妨害清算活动, 其所谋取的不正当利益就在于逃避债务的清偿, 以减少损失。
单位全体成员的利益是否属于单位利益? 我国刑法第396 条规定国家机关等单位违反国家规定, 以单位名义将国有资产或应当上缴国家的罚没财物集体私分给个人的, 构成私分国有资产罪或私分罚没财物罪, 这两种犯罪都属于单位犯罪。私分国有资产或私分罚没财物是为了为本单位全体成员谋取非法利益, 这种利益应属于为本单位谋取非法利益范畴之内。因为单位是人的集合体, 单位全体成员的利益也是单位利益的体现, 所以有的学者认为: 为本单位谋取非法利益不仅包括为单位本身谋取非法利益, 也不排除以各种理由将非法所得分配给全体成员享有。[ 6 ]( P204) 但如果是单位的少数几个领导私分, 而不是分发给职工, 当然就不是全体成员的利益,也就不是单位利益, 应以共同贪污罪论处, 而不构成单位犯罪。


三、单位决策机关“事后认可”之效力分析
在单位犯罪活动中, 比较常见的一种是单位决策机关或负责人的犯罪决策在先, 单位执行机关的犯罪实施在后, 但由于单位构成及单位活动的复杂性, 在实践中还存在着大量的倒置情况,即单位执行机关或内部人员实施犯罪活动在先, 而事后由单位决策机关或负责人予以认可的情况。对于这种“事后认可”的效力问题学界上有不同观点。有的学者认为,“在单位犯罪场合下,单位犯罪直接责任人员的罪过与行为的关系也应遵循行为与责任同在原则, 不能有所例外。而事后对单位犯罪才知情的单位领导人员, 无论其对单位犯罪持肯定态度, 还是持否定态度, 都是在犯罪行为完成之后, 不能改变已经成为事实的犯罪行为的性质。” [ 7 ] 因此, 认为事后认可并不能改变犯罪活动实施者个人犯罪的性质, 不能成立单位犯罪。有的学者认为, 决策性是单位犯罪的主观要件, 始由执行人员意志所为后经单位决策者事后认可可以视为单位意志形成的一条途径。[ 8 ] (P98) 笔者赞同后一种观点。
首先, 如前所述, 单位意志是一种整体意志, 单位行为是一种整体行为, 其与自然人的意志与行为有着本质上的区别。单位的决策机关即是单位意识形成的“大脑”, 单位的执行机关即是单位行为发出的“手与脚”, 由于单位组织是由决策机关和执行机关组成, 单位的整体意志是由决策机关的意志和执行机关的意志整合而成, 而单位整体行为也是由决策机关的决策行为和执行机关的实施行为整合而成的, 因此, 在实施行为时这二者有时会出现分离现象, 具有不同于自然人的意志与行为的完全同步特点。刑法理论中认为, “行为人的主观罪过应当与犯罪行为同时存在, 因此, 刑法学理论上所谓的危害行为是由行为人的犯罪意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静”。这种观点是基于以自然人为核心而形成的理论体系, 笔者认为之所以目前在在研究单位犯罪时还有很多困扰, 主要原因就在于研究者的视野往往局限于自然人范围内, 没有真正超越这一限制把视野拓宽, 单位犯罪的研究应该源于并超越自然人的研究成果, 这将是解决现实诸多问题的一种途径。
其次, 有的学者基于此, 大胆提出了自己的理论设想, “在自然人犯罪刑事责任研究中, 为解决生理醉酒人的刑事责任, 学者们创设了原因自由行为理论, 即以事前的支配追究行为的罪过支配整个原因行为和结果行为的整体。在单位犯罪的事后认可情形下, 另外一种类似于原因自由行为的理论来解释, 将默许的意志归属于单位从而得以追究单位刑事责任是可行的”。
最后, 笔者认为, 执行机关或单位内部人员在以单位名义进行犯罪活动是其作为单位的代理人进行相关行为, 其在实施活动时的意志与实施行为在经决策机关或负责人认可之后, 性质已经发生了变化, 已经上升为单位行为和单位意志, 因而成立单位犯罪。有学者认为, 因这种情形形成的意志追究单位刑事责任时把民法上无权代理的追认原理和制度运用到刑法中来解决单位故意犯罪的形成问题, 认为此种情况下形成的犯罪只能是自然人犯罪。[ 9 ] ( P171) 笔者认为这种理由否认此种单位犯罪是不充分的, 因为法人制度最初就是由民法理论界形成确立的, 目前世界上许多国家刑法中的法人概念等均由此而进一步演化形成。民法的理论和刑法理论有很多是相通的, 并没有不可逾越的鸿沟。

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注 释：
①这种情况在私营企业比较常见。但我国刑法界对于私营企业能否成为单位犯罪的主体还存在一定的争议。但笔者认为随着我国市场经济法制的进一步完善和发展, 私营企业作为单位犯罪的适格主体会在以后的立法中得到承认。

参考文献:
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作者单位：沈阳农业大学
文章来源：《当代法学》2006年7月第20卷第4期(总第118期)
李桂红