单位自首的认定是单位自首制度的核心，正是如此，确立单位自首制度，必须研究单位自首的认定，以明确其构成的各要素。

　　（一）单位犯罪自首的主体认定问题

　　1、单位犯罪自首的意志认定问题

　　根据法人实在说，认为法人是具有独立的意志的拟制的人，法人的决策机构就是法人的意志产生机构。以公司为例，根据我国《公司法》之规定，股东会或股东大会是公司的最高权力机构，股东会或股东大会做出的决议对公司，董事，股东等等其他人员由最高效力，董事会必须予以执行。因此，股东会或股东大会就是公司意志的产生机构，但并不是唯一机构，董事会或其他人员根据公司章程或法律也可以作出一定的决议。由此可以得出自然人的意思表示与单位的意思表示产生方式是不同的，单位的意思表示是根据一定的章程或法律规定的程序而产生的，是单位的各组成人员把自己的意志通过一定的程序上升为单位意志，这就好比法律是人民的意志，而不是公民的意志。因此有人认为，“当单位所包含的人的活动取的程序性和整体性之后，则这种人的因素活动便上升为单位的活动，这活动包括单位的主观意识活动和作为单位的主观意识活动外化的单位行为，即单位的意识和行为是程序化和整体化了的人的意识和行为。”[5]所以，自然人和单位都是意识主体，即都具有独立的意思表。

　　所为单位自首意志，有人认为，“指自首的目的是为了整个单位的利益，投案人是代表犯罪单位投案的。”[6]也有人认为“指经犯罪单位集体研究做出的决定或者能够代表单位意志的负责人作出的决定，并且向有关机关投案，如单位法定代表人的决定既可以代表单位意志。”[7]也有人认为，“指在单位中担任法定代表人或者直接负责的主管人员等领导人员将自己的自首意图上升为单位自首意图。”[8]这三种定义是从不同角度出发而得出的，第一个是从自首的最终目的出发，由于法律调整社会关系，从某种意义上说就是调整社会各主体之间的利益，并且单位设立的目的就是为了某种利益，不管是公益还是私益，为了使自身利益的损害减小到最小，于是单位就会做出自首的决定，便产生了单位意志。后两种定义则是从单位意志产生的程序和单位自首的实施者的角度出发而得出的。单位意志并不是个人意志，其产生必须根据章程或法律规定的程序产生，其体现的是单位绝大多数成员的公意，而不是每个人的众意。并且单位的意志并不是单位的每个人都能够代表的，因此只能是单位章程或法律规定或单位临时性授权的单位人员才能代表单位作出自首行为。因此，只有体现单位意志的自首行为，才是单位自首，这时的单位人员才是单位犯罪自首的投案主体。

　　2、代表单位投案的单位人员的认定问题

　　单位是一种无生命的组织，具有法律拟制的人格，因此单位的意志需要通过某些可以代表单位的自然人的行为表现于外部。但是，具体哪些自然人具有能够代表单位或表达单位意志的权能或资格，对此莫衷一是。

　　对于作为犯罪后的忏悔行为的单位自首行为，有人认为，“必须是单位的决策层通过决策惯例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表单位意志。如果只是一般的涉案人员哪怕是直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的自首行为，只能认定是个人自首而不是单位自首。”[9]

　　另外有人认为，单位自首行为的实施者为，“第一，单位法定代表人。一个单位的法定代表人对本单位拥有全面的行政管理权，是单位的第一责任人，即使其意见与其他管理人员发生分歧，只要是履行单位职责，就可以认为其行为是单位的意志的行为。第二，直接负责的其他主管人员。由于其意志在一定程度上影响和制约着单位意志，因此直接负责的其他主管人员决定以单位名义投案自首时，也应认为是单位自首。第三，经单位授权委托投案的其他直接责任人员。由于其参与具体犯罪的意志只是个人意志的体现，而非单位意志的体现，因此他们只有获得单位授权，代表单位投案自首时，才被认为是单位自首。”[10]除此之外，也有人认为，单位自首行为主体，包括其他直接责任人员等等。

　　对以上观点，笔者认为，第一种观点是从抽象的角度出发，把单位犯罪的实施者理解为单位的决策层，但其把其他直接负责的主管人员和其他直接责任人员排除在外是不合理的，因为这些单位人员虽可能不是单位的决策层，却可能拥有单位章程或法律规定范围内的权力，从而能够代表单位作出一定行为。对于第二种观点是从具体的角度出发来理解单位自首的实施者。从形式意义上说，笔者赞成第二种观点，从实质意义上说，单位自首的实施者应是根据单位章程，法律规定或单位决议而有资格代表单位作出该行为主体。

　　由于单位意志与自然人意志相比具有隐蔽性，自然人的意志通过其个人行为可直接体现出来，而单位意志则由单位行为体现出来，但单位行为则必须由单位人员来实施，因此单位行为表现于外部则为单位人员的行为，因此单位人员的行为可能最终并不表现为单位意志。据此便产生了矛盾即单位人员的自首行为是否与单位的意志相一致，如单位人员向侦查机关且以单位名义，但是单位对此并没有作出决议。在这种情况下，能否认定为自首。笔者认为，如果单位最终否认，则无可辩驳不成立自首。但是单位事后同意是否构成自首呢，则是肯定的。因为单位犯罪后的自首行为对单位来说是百利而无一害，自首对犯罪单位来说只会减轻其刑罚。据此可以看出单位人员代表单位自首是为了保护单位的利益，单位的事后追认是对单位人员的授权。但我们不能将此扩大化，因为并不是每个单位人员做出这样的行为都可以使接受投案的机关相信其是单位的行为，否则将会使单位自首制度失去其应有的价值，反而有放纵单位犯罪的嫌疑。

　　因此，在事后单位同意的情况下，笔者认为，以下几种单位人员以单位名义实施自首，可以认定为单位自首。第一，单位的法定代表人。法定代表人对外代表单位，其一单位名义作出的行为能够使其他机关，企事业单位和自然人相信其行为是体现单位意志的单位行为。第二，直接负责的主管人员。由于其与法定代表人不同，对外不能全权代表单位，其只能在其职权范围内才能代表单位。因此，直接负责的主管人员只能在一定范围内才能代表单位为自首行为，即只能就其职责范围内所犯的罪行为自首行为，除此之外，其并没有使他人相信其为的自首行为代表单位的意志。第三，经单位授权委托投案的其他直接责任人员。由于这些人员对外只能在单位授权的情况下，才能代表单位，因此，只要这些人员在形式上得到单位授权既有足够的理由使他人相信其是代表单位的即可以。

　　（二）单位如实供述自己的罪行

　　如实供述自己的罪行是成立自首的法定要求，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。据此，单位如实供述自己罪行的范围应是主要犯罪事实。但是在理论上却有人认为是全部罪行。“由于单位的罪行是所有涉案的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行为的综合体，故投案者除了必须如实供述自己的罪行外，还必须交代其所知道的所有其他人员的犯罪行为；除了客观彻底供述单位实施的罪行和自身在这其中所实施的罪行外，还必须交代所有一切相关参与人的所有罪行，否则不能认定为单位自首。”[11]但是我们应该看到交待全部犯罪事实的理论是不切实际的，由于犯罪人作案时间，地点，坏境的特殊或者因生理或心理上的原因，往往难以当即作出全面交代或准确交代，因此能够交代主要犯罪事实即可。

　　在主要犯罪事实的范围上也有不同理解，有人认为，“主要犯罪事实是指据以确定行为的犯罪性质的主要主客观事实。”[12]另外有人认为，“已经如实供述自己的主要或基本的犯罪事实，据此可以确定犯罪性质和犯罪情节的，就应视为如实供述罪行。”[13]

　　笔者赞成第一种观点，因为自首制度设立的目的之一，就是使犯罪能够得到追诉，据以交代的犯罪事实能够确定犯罪行为的性质，就达到了这一目的；又因为犯罪人的素质良莠不齐，我们不可能要求每一个犯罪人都能了解法定的量刑情节。因此，单位如实供述自己罪行的范围应是指能据以确定行为的犯罪性质的主要主客观事实。

　　根据《解释》规定如实供述自己罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。由于单位犯罪本身具有特殊性即在单位犯罪过程中伴随着自然人犯罪，因此单位自首与个人自首如实供述的罪行也有所不同。单位除如实供述自己的罪行外，其还必须如实供述自己所知道的其他人员的犯罪行为。具体说，我们可以根据《解释》第一条规定，共同犯罪中的犯罪嫌疑人，出如实供述自己罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，予以认定。即单位在向有关机关供述自己罪行的同时，必须如实供述其知道伴随单位犯罪的个人犯罪，否则不予认定单位自首。但有人混淆了单位自首与个人自首，例如，有人认为，“一单位犯罪的直接负责的主管人员或法定代表人自动投案后有逃跑的，不能认定为单位和直接负责主管人员的个人自首，但不影响同案的其他直接责任人员个人自首的成立与否；二是单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员主动投案并如实供述单位罪行的，此后又翻供的不成立自首。”[14]笔者认为，单位犯罪的直接负责的主管人员和法定代表人如实供述罪行后翻供的，不成立个人自首是一定的，单位自首是否成立则不一定。因为单位的法定代表人或直接负责的主管人员只是单位对外的一个代表，单位对他们可以更换，他们的翻供不一定是单位的意志，因此他们的翻供并不为单位承认的情况下，单位自首是成立的。因此认定单位自首是否成立，要对单位如实供述自己罪行有一个正确认识。

　　（三）单位特别自首认定

　　有人说，“在实践中存在一种情况，被采取强制措施的原犯罪单位的直接负责的主管人员如实供述了司法机关还未掌握的本单位的其他罪行，这种情况认定为一般自首显然是不合适的，只能作为特别自首的一种情况加以认定。”[15]笔者认为，我们不能将对单位的直接负责的主管人员采取的措施视为对单位采取的措施，因此在此种情况下不能认定为单位自首，但在量刑时可以作为酌定量刑情节。根据《解释》第二条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯、如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。这就是我们所说的特别自首。据此可以看出，特别自首有两个要素，第一，主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和已宣判的罪犯；第二，主体必须如实供述司法机关尚未掌握的本人罪行或与司法机关掌握的不同的其他罪行。根据条件一，在对单位犯罪查办的过程中，对单位本身只能够适用查封财产、冻结账户等侦查手段，不可能采取诸如拘留、逮捕之类刑事诉讼强制措施。因此在法院判决之前是不存在单位自首的。

　　又根据单位犯罪的情况下，对单位的处罚存在单罚制与双罚制之别。根据我国刑法规定，在单罚制的情况下，仅处罚单位人员，而不处罚单位，因此就不存在特别自首。单位特别自首仅存在于双罚制的情况下，因只有在双罚制的情况下，才可以对单位给与处罚。对单位犯罪主体的非自然人性决定了正在服刑的单位只能服罚金刑。

　　根据《解释》第二条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。这就是理论上所说的特别自首，但是单位特别自首与自然人自首有所不同，对其认定本文将从以下四方面予以论述。

　　1、单位特别自首下的投案时间认定

　　根据上文定义可得出，特别自首的前提是被采取强制措施或已宣判，但是单位是法律拟制的人，对其是无法采取《刑事诉讼法》规定的五中强制措施。由于对单位只能处于罚金刑，因此从判决宣判但罚金执行完毕前这段时间内，单位如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握或判决确定的罪行属不同种罪行的，构成单位特别自首。但《刑法》第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”据此可以看出，《刑法》规定的是正在服刑的罪犯。我们都知道判决宣判日期和罪犯服刑开始日期不同，罪犯服刑日期一般是判决生效之日，这就使得对单位的罚金刑不存在执行期间，除分期缴纳罚金之外。因此笔者认为，《解释》对特别自首的规定更符合自首制度的精神，有利于发挥自首制度价值。《刑法》的规定则限制了自首制度的作用。

　　2、单位特别自首下单位的自首意志认定

　　“单位是人们为了实现某种目标，将其成员的行为彼此协调起来，所形成的社会团体。”[16]据此，单位是为了实现其成员的共同目标，而不是其成员的个人目标。因此单位的意志也有别于其成员意志具有独立性和整体性。由于单位设立的目的就是为了某种利益，从利益的角度出发，单位所为的一切行为都应是为了单位的利益。因此在对单位宣判以后，再如实供述单位其他司法机关还未掌握的罪行，必须是出于单位的利益。由于单位具有为了自身利益的独立的整体意志，因此在对单位宣判以后，单位为了自身利益而如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，构成单位特别自首。

　　3、单位特别自首下代表单位投案的单位人员认定

　　由于意志具有隐蔽性，必须有行为表现出来。同样单位的意志必须通过单位的行为表现出来，但单位的行为具体需要自然人来实施。因此自然人实施单位行为则有必要以单位名义，这也是单位行为与自然人行为的重要区别。由于在对外关系上，单位名义实质上是单位意志的形式化，即自然人以单位名义实施的行为可能并不是单位意志的体现，但是为维护社会关系的稳定，只要有足够的理由使相对人相信这是单位的意志，就可以认定为单位行为。但是并不是所有的人员以单位的名义实施的行为都是单位行为，因此对这些人员有必要予以限制，以避免滥用自首制度。第一，单位的法定代表人。法定代表人是法律明确规定的，对外代表公司的单位人员，因此其以单位名义向法定机关和人员供述其他罪行，在前罪已宣判至刑罚执行完毕期间，应认定为单位自首。第二，直接负责的主管人员。根据章程或习惯，某些直接负责的主管人员对外也能够代表单位。由于法定代表人不能够代表单位实施全部行为，因此单位的某些行为需要直接负责的主管人员来实施。因此这些人员根据章程或习惯以单位名义实施的其职责范围内的行为，可以认定为单位行为。因此这些人员在其职责范围内实施的行为而犯罪而向法定机关或人员在已宣判到刑罚执行完毕期间而供述其他罪行应认定为单位自首。第三，受单位直接授权的其他直接责任人员。由于单位的事物比较繁忙，某些需要单位直接授权于其他人员实施并负责。于是这些人员在其职责范围内而实施的行为归属于单位，因该行为犯罪而向法定机关或人员自首使相对方有理由相信这是单位所为。

　　4、单位特别自首下如实公供述自己罪行的认定

　　在特别自首的情况下与一般自首交代自己最行不同。必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。“司法机关还未掌握的罪行与被采取强制措施，服刑涉及的罪行，在性质上或罪名上是可以不同也可以相同的一定罪行。” [17]单位如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握或判决确定的罪行属不同种罪行，当然构成特别自首。但对于同种罪行而言，我国《刑法》规定的是其他罪行并没有把特别自首交代的罪行限制为不同种罪行，且根据《解释》第四条规定，“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。因此在特别自首的情况下，单位如实供述自己罪行是司法机关还没有掌握的罪行与被采取强制措施，服刑涉及的罪行，在性质上或罪名上可以不同也可以相同的一定罪行。

　　四、单位自首的量刑分析浅谈

　　我国《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”据此我国刑法对单位犯罪的处罚采取已双罚制为主，单罚制为辅的处罚原则。根据《刑法》第67条规定及《解释》规定，对自首犯，可以从轻或减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。据此从以下四方面论述单位自首下对单位的量刑。

　　（一）双罚制之下的单位犯罪自首量刑思考

　　根据刑法规定，双罚制就是对单位处以罚金刑，对直接负责的主管人员或其他直接责任人员判处刑罚。因此单位自首下的双罚制也就存在对单位的从轻，减轻或免除处罚和对直接负责的主管人员或其他直接责任人员的从轻，减轻或免除处罚。

　　1、如何理解对单位的处罚

　　根据刑法规定在自首的情况下，对犯罪分子可以从轻、减轻或免除处罚。由于对单位只能处于罚金刑，因此单位成立自首时，对单位的从宽处罚仅表现为罚金数额减少或一次性缴纳困难的可分期缴纳。对于犯罪较轻且符合免除处罚条件的，也可以免除对单位的处罚。第一，对单位的从轻或减轻处罚。根据《刑法》规定对单位的罚金一般没有具体数额，没有层次性，因此一般来说对罚金刑只是从轻处罚，而不存在减轻处罚。所以法官一般只能够根据单位实施犯罪的情节，客观危害及手段性质等条件综合判断从轻处罚。第二，对单位的免除处罚。免除处罚指对自首单位作有罪宣判，但免除处罚。根据《刑法》第67条规定，自首条件下的免除处罚是以犯罪较轻为前提的。一般来说对犯罪较轻的界定犯罪主体的主观恶性、悔罪表现及社会危害程度。由于对单位的主观恶性难以把握，因此在界定犯罪较轻时应主要考虑悔罪表现和社会危害程度。

　　2、如何理解对主管人员的处罚

　　在成立单位自首的前提下，对这些人员的量刑处罚要充分考虑单位自首和主管人员自首，从而决定对这些人员从轻减轻或者免除处罚。由于单位犯罪的特殊性，在量刑时应注重对单位的处罚与对直接负责的主管人员或其他直接责任人员处罚的协调性。在成立单位自首的前提下，主管人员没有自首或者主管人员不同意自首，肯定不能从轻、减轻或免除处罚；主管人员没有自首但其同意单位犯罪自首可以酌定从轻、减轻或免除处罚；主管人员自首或同意单位犯罪自首可以从轻、减轻或免除处罚。

　　（二）单罚制之下的单位犯罪自首量刑思考

　　单罚制有两种，一仅对单位施以处罚，二仅对单位人员施以处罚。在我国仅表现为第二种，因此在这种情况下，单位自首对单位没什么意义。但在单位自首的情况下，对单位人员是否予以从宽处罚？笔者认为，由于单位自首一般都伴随着主管人员自首，因此在此种情况下，可适用自然人自首制度从轻，减轻或免除处罚。但也有单位自首后，单位人员没有自首或自首后逃避侦查或逃跑等情况。在此种情形下，单位自首是否影响对这些人员的处罚呢？笔者认为，并不影响对这些人员的量刑处罚，因为单位自首仅说明单位的社会危害性减少，而不能说明单位人员的社会危害性减小。终上所述，在单位自首的情况下，对单位人员的量刑处罚适用自然人自首制度。

　　单位犯罪自首制度是相对较新的理论，其在理论上和立法上还不是很完善，但有一点应该得到共识，就是单位犯罪自首的认定应主要界定主管人员是否是代表单位意志和以单位的名义即形式上能否使人相信其行为是单位的行为。在自首的前提下对单位量刑时应该注意对单位和主管人员处罚的协调性以及单位犯罪自首对主管人员的量刑影响。确立单位犯罪自首制度对于建立一个良好社会主义市场经济秩序有重大作用，应得到我们大家的重视。
 
【作者简介】
张冰洋，河南哲维律师事务所律师，河南大学法学学士。