案情回放

2006年9月，时任容县某派出所所长的祁某，在平南县籍假释犯马某不符合居民迁移条件和没有任何户口迁移手续的情况下，授意该所工作人员为马某以“马勇模”名义在容县办理户口簿和身份证，致使马某在广西平南县和容县有双重户籍。随后马某以容县户口簿和身份证到深圳市，中国香港经商，并以“马勇模”名义诈骗他人人民币89万元，港币12.8万元，美金5000元。2007年11月，祁某知道马某涉嫌诈骗犯罪后，为隐瞒事实真相，指使他人将马某在派出所登记的虚假户籍电子信息全部删除。后祁某所在单位根据控告信找其谈话，祁某如实供述犯罪事实。

2010年3月，祁某被抓获归案。法院经审理后认为，祁某身为国家机关工作人员，滥用职权的行为构成滥用职权罪。祁某在其所在单位的办案机关调查谈话期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首，依法判处其有期徒刑十个月。

法理评析

2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》颁布后，对于职务犯罪案件中，如何认定自首？

一、本案被告人的行为不构成自首

本案发生在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）颁发后，就应当适用这一司法解释。根据《意见》第一条规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或犯罪分子未被办案机关掌握，或虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或未被宣布采取调查措施或强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。上述规定与以前关于自首和立功的司法解释不同之处，且在司法实践中容易产生歧义的是“办案机关”的含义，在最高法对该《意见》的理解与适用当中，已明确办案机关限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门，同时《意见》亦规定，犯罪分子所在单位亦可成为办案机关。

司法实践当中，经常会出现纪检、监察部门根据掌握的线索提前介入调查，并传犯罪分子调查谈话，随后检察机关亦对犯罪分子进行侦查的情况，对此，根据《意见》第一条规定，纪检、监察属于办案机关的范畴，其所采取的调查谈话、调查措施与司法机关的讯问、强制措施的内容、目的、效果基本相同，两者具有可比性，因此，将其视为办案机关，防止对职务犯罪案件自首认定的不当扩大。本案中，祁某在案发后，并未自动投案，而是为隐瞒事实真相，指使他人将马某在派出所登记的虚假户籍电子信息全部删除。根据相关信件及证人的控告信，祁某所在单位，成立调查组已进行初步调查，在掌握祁某犯罪线索后找其调查谈话，祁某才如实交代办案机关掌握的线索所针对的罪行，随后，检察机关才介入侦查，因此，祁某的行为不具备自动投案的要件，不成立自首。

二、职务犯罪案件适用缓、免刑应当注意的问题

近年来，职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势，引发社会多方关注，特别是检察机关、党的纪检部门的重视。法院判处职务犯罪的免予刑事处罚的比例逐年上升的主要原因是因为免予刑事处罚后被告人可以保留公职，所以免予刑事处罚成为不少被告人及家属的追求目标。而为达到免予刑事处罚的目的，在刑事审判中认定被告人有否自首情节就成为达到目的的手段之一，我们在审理职务犯罪时也发生了这个问题，个别职务犯罪的被告人是在《意见》颁发后，被告人是纪检部门掌握犯罪线索后传来问话的，按照《意见》规定已不能认定自首情节。在当前的审判实践中，职务犯罪的自首、立功等量刑情节的认定和运用不够规范、严肃，以致量刑过轻，在一定程度上影响了对职务犯罪的打击力度，在社会上也产生一些负面影响，对这种现象应当引起我们的注意。最高法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》也明确，要严格掌握职务犯罪法定刑减轻处罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度，严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑范围。举重以明轻，对减轻处罚后适用免予刑事处罚的范围更应当严格限制。