【核心提示：行为人在纪检审查期间的认罪态度成为对认定自首影响最大的因素。有的虽然如实交代了主要犯罪事实，但因为认罪态度不好，交代问题是被动地“挤牙膏”式地“挤”出来的，这种情形就难于认定其为自首。】

　　根据《中国共产党纪律处分条例》和《中华人民共和国行政监察法》规定，纪检监察机关有权要求有违纪、违法问题的党员干部或者国家机关工作人员，在规定（或者指定）的地点、时间内向组织交代问题，接受审查。这分别是一种党内执纪措施或者行政调查措施。对于经过纪检监察发现涉嫌刑事犯罪的案件，由纪检监察机关移送检察机关立案侦查，从而转入刑事诉讼程序。目前检察机关办理的职务犯罪案件中，有相当一部分是经过纪检监察机关（实践中多为纪检）审查后移送追究刑事责任的。其中，对于在纪检审查期间出于各种原因交代了犯罪问题的人，能否认定为自首，在实践中存在着不同的认识和做法。

　　被纪检审查的人通常都是在纪检监察机关掌握了其一定的违纪、违法甚至犯罪事实的情况下，在特定的环境下交代问题的（对那些未经审查即自动向纪检监察机关交代问题的人，不在本文讨论的范畴）。检察机关受理这些案件后，如果犯罪嫌疑人继续承认其在纪检审查期间所作的交代，不作改变，对以上情况能否认定为自首？

　　我国刑法规定的自首，是指犯罪嫌疑人、被告人在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者在被采取强制措施后如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情况。据此，适用自首的前提和基本条件是向司法机关“自动投案，如实供述”。

　　关于认定自首的第一个条件，亦即“自动投案”问题。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的……罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的……应当视为自动投案。”这种盘问、教育的情况显然应包含纪检监察机关的审查方式。因此，对于那些在纪检审查期间主动交代自己罪行的人，无论其交代的问题是组织上已经掌握还是尚未掌握的，都应当视为符合成立自首的第一个条件。

　　关于认定自首的第二个条件，亦即“如实供述”问题。根据上述解释第一条的规定，是指犯罪嫌疑人“如实交代自己的主要犯罪事实”，“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首”，“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”这表明，如实供述并不一定要求供述全部犯罪事实，只要供述了主要犯罪事实即可；同时，也不限定供述以后不得翻供，只要在一审判决前能如实供述即可。这个条件是比较宽泛和具有灵活性的。据此，对于那些在纪检审查期间如实交代了自己的犯罪事实的人，在进入刑事诉讼程序以后，只要能继续承认主要犯罪事实，不翻供，或者即使翻供，在一审判决之前又能如实供述的，一般应当依法认定为自首。

　　至于是否“自动投案”，关键问题在于如何认定犯罪嫌疑人、被告人在纪检审查期间的供述是否出于“主动”，如果是被动地交代问题，能不能视为自首？

　　一般来说，如果在党组织找其个别谈话时，就坦白交代自己的问题，不管组织上事先是否掌握其问题，这种态度都是主动交代，对此认定自首不会有很大争议。但是，纪检审查是在组织上已经掌握了一定线索和证据之后才决定实施的，被纪检审查的人在这种情况下交代问题，尤其是只交代组织上已经掌握的问题，或者是与已掌握的问题同种性质的问题，能否视为“主动交代”？对此认识是有分歧的。实际上，行为人在纪检审查期间的认罪态度成为对认定自首影响最大的因素。有的虽然如实交代了主要犯罪事实，但因为认罪态度不好，交代问题是被动地“挤牙膏”式地“挤”出来的，这种情形就难于认定其为自首。

　　要解决这个问题，必须充分认识法律规定自首制度的意义。是否构成自首，不能拘泥于犯罪嫌疑人、被告人向哪个机关投案或交代犯罪事实，关键要看这种投案和交代的行为是否符合自首的立法本意，并要与其进入司法程序和在司法机关的表现联系起来。也就是说，这种行为是否反映了犯罪嫌疑人、被告人有悔改之意，反映了其人身危险性的降低，反映了司法资源的节约和司法效率的提高。因此，要区别以下情形分别对待：

　　一是主动向纪检监察机关投案并如实交代自己所有的犯罪事实，或者在纪检审查期间主动交代纪检监察机关尚未掌握的犯罪事实。对这两种情形应当认定为自首。因为向纪检监察机关投案和如实交代自己的犯罪事实，或者在被纪检审查期间主动交代纪检监察机关尚未掌握的犯罪事实，在进入司法程序后，应当视为向司法机关投案和如实供述。将其认定为自首，符合自首制度中鼓励犯罪分子悔改和提高司法效率的立法原意。但前提是犯罪嫌疑人、被告人在向司法机关供述时，没有推翻其在纪检监察机关的交代，愿意置于司法机关的控制之下，接受审判。

　　二是被纪检审查后如实交代纪检监察机关已经掌握的问题。对这种情形难以认定“主动交代”，但由于此时毕竟还没有进入司法机关立案程序，纪检监察机关掌握了其犯罪事实还不能等同于司法机关已经掌握了犯罪事实，而且其在纪检监察机关的交代还不能称为犯罪嫌疑人、被告人的供述。从鼓励犯罪嫌疑人、被告人悔改和节省司法资源考虑，只要其在纪检审查期间不逃跑，接受移送司法机关处理并最终接受审判，可以视其为“自动投案”；其不推翻在纪检监察机关的交代，也可以视其为“如实供述”，对此应当认定为自首。

　　三是在被纪检审查后主动交代犯罪事实，但在纪检审查期间或者案件移送司法机关后逃跑的。这种情形反映了其不愿真心接受处罚，人身危险性较大，因而不能认定其先前的行为是自首。当然，如果其逃跑后又能主动向纪检监察机关或司法机关投案，且不推翻先前的如实交代或供述，其行为仍然符合“自动投案”和“如实供述犯罪事实”的要件，可以认定是自首。

　　四是在纪检审查期间主动交代纪检监察机关尚未掌握的犯罪事实，但在移交司法机关后，推翻了其先前向纪检监察机关的交代。这种情形也反映其并不是真心悔改，其先前交代的行为也不能视为向司法机关“如实供述犯罪事实”，不能认定为自首。但如果后来在一审判决前又能如实供述的，根据最高人民法院有关司法解释，应当认定为自首。

　　二、对行贿人如何区别处理的问题

　　【核心提示：在实践中，有很多行贿行为已构成犯罪的人，由于在进入司法程序前，主动交代了行贿行为而未受到法律追究。这对于检察机关收集、固定贿赂犯罪案件的证据，无疑是有利的。但是，司法机关应当掌握的是，法律对此情形规定的是“可以”而不是“应当”减轻处罚或免除处罚，是“减轻、免除”刑罚而不是不予定罪。对行贿者即使交代了犯罪事实也不能“法外施恩”。】

　　在检察机关办理的职务犯罪案件当中，贿赂犯罪案件占有很大的比重。然而，受贿和行贿作为相辅相成的对合犯，对一些行贿行为在司法实践中没有给予相应的惩处，往往是对受贿者打击得多，处理得重，对行贿者打击得少，处理得轻。据某直辖市法院披露的判决数据，每年判刑的行贿案件为10多件，与同期判刑的受贿案件的比例约为1∶20.而且被定罪的行贿行为多发生于政务领域，在商业领域中的行贿行为无一被定罪。这种现象不利于从源头上遏制贿赂犯罪的发生，不利于反腐败斗争的深入开展。

　　为什么在司法实践中会出现对行贿犯罪打击不力的问题？除了实务中的执法不严等原因外，立法对行贿罪构成要件和法定刑的设置不当是一个很重要的原因。

　　我国刑法第三百八十九条规定行贿罪必须以行为人具备“谋取不正当利益”为要件。何为“不正当利益”？有关司法解释规定是指“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”。这个概念界限模糊，在实践中较难把握。行贿与受贿犯罪是利益攸关的一对对合犯罪，惩治此类犯罪的有效途径应当是同等惩处。现行刑法没有做到这一点，对遏制和查处贿赂犯罪极为不利。尤其是对行贿犯罪设置了“谋取不正当利益”这样一个难以把握的客观要件，在其法定刑的设置上也比受贿罪要低得多，加大了对行贿犯罪的查处难度，降低了对行贿犯罪的打击力度。在立法对此未作修改完善的情况下，司法解释应当发挥对立法补充不足的作用，对“不正当利益”作出较为宽泛的界定。

　　刑法第三百九十条第二款还规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。据此，在实践中，有很多行贿行为已构成犯罪的人，由于在进入司法程序前，交代了行贿行为而未受到法律追究。这对于检察机关收集、固定贿赂犯罪案件的证据，无疑是有利的。但是，司法机关应当掌握的是，法律规定的是“可以”而不是“应当”，是“减轻、免除”刑罚而不是不予定罪。对行贿者即使交代了犯罪事实也不能“法外施恩”。

　　对行贿人应当根据其行为的具体情节、后果区别对待。凡依照现行法律足以认定为行贿犯罪的，应由司法机关依法追究其刑事责任。在达到行贿数额起刑点的情况下，对于具体情节的掌握，可以将下列情形列为必须依法定罪量刑的情形：一是在政务领域内采用行贿的手段，追求升职、晋级、调动或各种荣誉的；二是在商业领域内采用行贿的手段，开拓市场、获得贷款、争取中标、排挤竞争对手，追求商业利益最大化的；三是行贿的次数多、对象多，积极主动将对方拉下水的；四是行贿获得的利益使国家和社会公共利益受到损害的；五是行贿行为被司法机关发现后未作惩处，以后又实施行贿行为的。

　　为防止和克服在打击贿赂犯罪中重受贿、轻行贿的倾向，根据目前反腐败斗争形势的需要，笔者建议立法机关重新设置行贿罪、受贿罪的法定构成要件及刑罚规定。笔者建议删除行贿罪中“谋取不正当利益”的规定，增加规定对行贿或者受贿人凡先于对方交代本人犯罪事实，检举对方犯罪事实的，可以减轻或者免除刑罚，同时对另一方加重处罚。这样做，可以拆散对合犯之间的利益关系，打破其“攻守同盟”，以利于预防和惩处贿赂犯罪。

　　三、受贿者家属参与共同受贿的认定问题

　　【核心提示：对国家工作人员家属在受贿案件中起到重要作用，或本身是国家工作人员，且受贿数额较大，或瞒着作为领导干部的配偶主动受贿，或以配偶的名义索贿的，都应立案追究刑事责任；对国家工作人员家属被动参与受贿，案发后能主动交代受贿事实的，一般可不作犯罪处理；对不能认定国家工作人员家属参与共同受贿，但其明知是受贿所得，仍有窝藏、转移受贿的款物等行为，应考虑按照《刑法修正案（六）》中“窝藏、转移”或者“掩饰、隐瞒”犯罪所得及其收益的规定定罪处罚。】

　　在司法实践中，构成受贿犯罪的主体，除了国家工作人员本人外，其中一些领导干部的家属参与共同受贿的情况较为常见。对受贿者家属（多为配偶）参与共同受贿如何区别情况，追究其刑事责任，值得研究。认定国家工作人员，特别是一些领导干部的家属是否与配偶构成共同受贿犯罪，主要取决于双方有无共同受贿的故意和行为。其中主要分为两种情况：

　　一是国家工作人员的家属代为行贿人转达了请托事项，收受了请托人的财物，并告知该国家工作人员，后者利用职务之便为请托人谋取了利益。对其家属应认定为受贿罪共犯。值得注意的是，实践中可能发生国家工作人员的家属只转达了请托事项而由于各种原因，没有告知收受财物的情况，该国家工作人员在不知道家属收受财物的情况下为请托人谋取了利益。对此，由于主观上没有受贿的故意，不能对该国家工作人员在自己不知情的情况下收受的财物承担罪责，不能认定为受贿罪，也不能对其家属认定共同受贿。但是，如果其家属只告知其收受了部分而不是全部财物的内容或数额，则仍可构成共同受贿，且其应对家属已收受的全部财物承担责任。如其家属多次收受请托人财物为其转达请托的大体事项，虽只告知受贿的总额情况未讲明具体收受的次数、时间和具体事项细节的，也应按收受财物的全部数额认定受贿总额。

　　二是家属打着国家工作人员的旗号，主动收受或者索要他人财物，利用国家工作人员的职务之便为他人谋取利益的。只要该国家工作人员明知其家属接受了他人财物，仍按配偶的要求利用职权为他人谋取利益，就应当认定为受贿罪。对其家属也应以受贿共犯论处。在这种情况下，无论其家属本人是否国家工作人员，都是作为非身份犯参与共同受贿的，因为即使收受财物一方是国家工作人员，在为他人谋取利益时所利用的职务之便并不是自己的，而是利用职权为他人谋取利益的国家工作人员的职务之便。

　　在司法实践中，经常出现国家工作人员受贿时，其家属在场，目睹了请托人向国家工作人员当面陈述请托事项，并代国家工作人员接受了请托人的财物。对这种情况，不能对该国家工作人员的家属以受贿共犯论处，其原因就在于此种受贿行为的完成，是由身份犯独自可以完成的，只要其家属没有起到教唆和帮助的作用，就不能定罪处理。有人认为，在这种情况中，如果该国家工作人员的家属也是国家工作人员，则应当认定为共同犯罪。主要理由：一是其实际参与了整个犯罪过程，而且起到了一定的辅助作用；二是其与配偶同为国家工作人员。法律要求其廉洁奉公，阻止贪污、受贿违法行为的发生，其特殊身份要求有法律义务阻止其配偶实行犯罪行为，但其却采取不作为的方式帮助完成了犯罪行为。在这种情况下，两人在犯罪故意的产生上具有同步性，应当承担相应的刑事责任。笔者认为，这种意见有所偏颇，因为其即使具有犯罪的主观故意，也因缺乏犯罪的客观要件，并没有单独实施具体的受贿行为，而不能构成受贿的共犯。

　　总之，对国家工作人员家属参与共同受贿案件的处理，应根据其在案件中的作用、犯罪数额及犯罪时的身份等不同情况，区别对待。对国家工作人员家属在受贿案件中起到重要作用，或本身是国家工作人员，且受贿数额较大，或瞒着作为领导干部的配偶主动受贿，或以配偶名义索贿的，都应立案追究刑事责任；对国家工作人员家属被动参与受贿，案发后能主动交代受贿事实的，一般可不作犯罪处理；对不能认定国家工作人员家属参与共同受贿，但其在国家工作人员收受贿赂后，如果明知是受贿所得，仍有窝藏、转移受贿的款物等行为，或者有“以其他方式掩饰、隐瞒”受贿事实的，应当考虑按照《刑法修正案（六）》对刑法第三百一十二条修改后的新规定，以“窝藏、转移”或者“掩饰、隐瞒”犯罪所得及其收益来定罪处罚。在具体适用这一规定时，应当注意其生效的日期是2006年6月29日，对此前发生的这种行为尚不能定罪。（安徽省检察院检察委员会专职委员· 杨建民 全国检察业务专家·杨勇）