【内容提要】刑法学界普遍认为关于盗窃罪的司法解释规定了累犯加重处罚原则，违反了罪刑法定原则，侵犯了立法权，应该取消；从抽象的角度来看，司法解释立法化有我国宪法的依据；通过对“法定刑的限度”以及“数额犯”的反思，我们认为该司法解释并没有创设累犯加重处罚原则。
　　【关键词】累犯加重处罚 司法解释立法化 法定刑限度 数额犯

一、问题的提出

　　1997年11月4日最高人民法院通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第3款第（4）项规定：盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，如果是累犯，就可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。该司法解释引来了刑法学界的普遍质疑。有学者指出：上述第（4）项内容导致对盗窃罪的累犯提高法定刑，这一解释违反了刑法总则第65条规定的“累犯从重处罚”，应予撤销。⑴有的学者认为该司法解释突破了对累犯“从重处罚”的处罚原则，体现的是“加重刑罚处罚”的处罚原则，这种司法解释实际上属于一种在司法上创制特殊累犯的活动，即这个司法解释所规定的盗窃罪累犯是一种特殊累犯。⑵有很多检察院系统的同志也对该司法解释提出了质疑，认为该司法解释的规定改变了我国现行累犯制度的刑罚适用原则，超出了司法解释权的范畴，不再是一种司法解释，而是一种立法，是司法权侵入了立法领域，因此，《解释》中关于“累犯”的适用与法无据。也有人认为这种规定使得对盗窃罪的规定与其他侵犯财产罪不相一致，违背罪刑相适应原则。因此，《解释》关于盗窃犯罪累犯的规定应当修改或者废止。⑶
　　尽管批判该司法解释的具体理由略有差异，但根本的理由在于该司法解释违反刑法总则的规定，创设了盗窃罪累犯加重处罚的规定，实际上是司法解释在立法，侵犯立法权。
　　但是我们认为这里有几个问题值得研究，第一，如果司法解释创设了盗窃罪累犯加重处罚的规则，从理论上如何看待司法解释立法化的现象。第二，该司法解释是否真的创设了盗窃罪累犯加重处罚的规则？
 二、刑法司法解释立法化现象的评价

　　虽然学界对刑法司法解释立法化持普遍的否定态度，但是我们认为如果最高法院针对的是刑法具体条文进行的司法解释，⑷那么该规范解释即使确认或者创设了某项规则，此时的确存在合理的解释与不合理的解释的问题，存在是否违反罪刑法定的问题，但该司法解释活动是否一概属于侵犯立法权的违宪解释或越权解释，则值得商榷。理由如下：
　　第一，从我国的宪法的角度来看，我国并非实行三权分立制度。如果我国的宪法并不禁止司法机关做出立法性的司法解释，那么认为“司法解释立法化”侵犯立法权的说法，很可能只是根据外国的三权分立的理论基础想当然地得出来的结论，缺乏我国宪法的根据。如果这个结论可以成立，那么批判司法解释立法化违宪的学者的观点，很可能恰恰是一种违宪的学理解释。因此，关键问题就是我国的宪法是否禁止司法机关做出立法性的司法解释。
　　第二，从我国的宪法的角度来看，司法解释立法化有其内在的法律依据。
　　首先，根据宪法的规定，最高法院有权做出司法解释。1982年颁行的新宪法明确规定法律的解释权由全国人大常委会行使，根据1988年、1993年、1999年、2004年的几次修宪中，这一规定也没有变。或许有学者认为《宪法》既然没有规定审判解释、检察解释、和行政解释，就有理由认为：《宪法》在实质上是废止了全国人大常委会1981年颁布的《关于加强法律解释工作的决议》，从而现行法律解释体制失去了存在的合法依据。但这种观点站不住脚，实际上宪法不仅仅包括宪法典，也包括《立法法》、《人民法院组织法》等宪法性法律。⑸1955年第一届全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》，1981年第六届全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，1979年的《人民法院组织法》以及1983年修订《法院组织法》都规定了法院的法律解释权。因此单纯的以宪法典或者《立法法》没有规定司法机关的司法解释权来否定司法机关的司法解释权，实际上是对宪法渊源的片面理解。最高人民法院具有司法解释权，这在宪法上是不容质疑的。
　　其次，《立法法》规定的立法解释权也不足以否定司法机关的司法解释权。2000年颁布的《中华人民共和国立法法》在第二章“法律”中单独设有一节——第四节“法律解释”，该节第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。第43条规定两高以及国务院等机构可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的申请。那么在《立法法》生效后，两高依据《法院组织法》和《关于加强法律解释工作的决议》所取得的法律解释权还是否继续有效？有学者认为不论立法解释还是司法解释都是法律解释，而《立法法》对此并没有做明确的界定，《立法法》所提及的法律解释应当包括立法解释和司法解释，因此在《立法法》颁布后，法律解释权统归全国人大，而两高不再具有法律解释权。⑹但这种观点站不住脚，例如2006年全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议修订的《人民法院组织法》仍然重申了最高法院的司法解释权。
　　其次，立法解释的权限也不足以否定司法解释立法化。《立法法》规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。而《人民法院组织法》规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。尽管大多数学者从这两个规定中得出：如果最高法院的司法解释在对法律文本的说明中超出了司法工作的具体应用法律的问题的领域，不当的侵入立法解释的，因此是一种越权解释。因此他们把这种侵犯立法解释的现象作为司法解释立法化的不正常现象加以批判。但是我们认为这两个规定并不是排斥关系。在我们看来，最高法院的刑事司法解释显然是在审判过程中，在“法律的规定需要进一步明确具体含义，或者法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的情况下，才需要进行解释。如果法律是明确的，不需要进一步明确具体含义，或者没有出现新的情况，直接可以找到明确的适用法律依据，还需要司法解释吗？事实上，全国人大常委会多次与两高对同一法律规定进行解释。这一现象并不能证明被否定的司法解释就是越权解释，就是侵犯了立法解释权，相反，这证明了立法解释与司法解释的对象可以是同一的，只是在具体的解释结论上有差异而已；解释结论的差异不仅仅表现在立法解释与最高法院的司法解释之间，还会表现在最高法院与最高检的先后不同的审判解释与检察解释之间，甚至也会表现在最高法院对同一问题上的不同时期的司法解释上。我们不能认为先颁布的审判解释就是越权解释，后颁布的检察解释就是合法的解释。也不能认为被立法解释认可的检察解释就是合法的司法解释，被否定了的审判解释就是越权司法解释，或者相反。况且，当司法解释和立法解释对同一法律规定进行抽象的解释时，实际上立法解释对最高法院的司法解释也不是绝对的否定，在否定中也吸收了最高法院在某些问题上的解释，在否定中有肯定。
　　最后，立法解释和司法解释都是对法律的解释，二者共同遵循的是法律解释的规律，如果立法解释在法律解释过程中必然存在对法律的某种尺度的创造性“造法”，“补漏”，那么司法解释同样在逻辑上也可以造法、补漏；除非我们否定法律解释活动的创造性，否则司法解释也就必然包含某种立法性；当然这种创造性是否应该有限制，这是另外的问题，实际上立法解释和司法解释都存在着解释的尺度问题，存在着是否合理的问题，是否违法罪刑法定原则的问题。因此，我们认为：除非司法机关脱离了法律文本就行造法，否则司法解释存在违宪的唯一可能是某个司法解释不合理，违反了罪刑法定原则，从而违反了宪法规定了法治原则。
　　因此，我们认为对最高法院的司法解释并不能因为该司法解释确立了一个刑法没有明文表述的规则，就一概认为该司法解释违宪，侵犯了立法解释权或者侵犯了立法权；即使该司法解释具有立法性，也应该是从该司法解释是否合理的角度进行违宪还是合宪的讨论。

 三、“累犯加重处罚”的司法解释是合理的

　　刑法第65条规定：“累犯，应当从重处罚”。第62条规定：“从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”。多数刑法学者根据以上的刑法规定认为司法解释创设了盗窃罪累犯加重处罚的原则，违反了罪刑法定原则。⑺但是笔者认为这个观点可质疑。“累犯加重处罚”的司法解释并不违反罪刑法定原则的实质精神。
　　第一，根据绝大多数刑法学者对刑的法定的论述，刑的法定在形式的侧面排斥的是绝对不定（期）刑。但该司法解释中规定的“盗窃罪的累犯加重处罚”并不属于绝对不定（期）刑；第二，该司法解释也不违反刑的法定所要求的排斥残酷的刑罚的实质侧面。“盗窃罪的累犯加重处罚”在事实上不属于残酷的刑罚，很多西方文明国家废除了死刑，也还规定了累犯加重处罚，他们并不认为累犯加重是残酷的刑罚；⑻即使我国97年刑法明文规定了累犯从重处罚，取消了79年刑法中的累犯加重处罚的规定，但对新刑法的这个规定是否合理，一直备受争议，建议累犯加重处罚的学者仍然不在少数。
　　第三，该司法解释不会导致不均衡的刑罚。尽管有同志认为该司法解释只规定了盗窃罪的累犯加重处罚，对其他犯罪的累犯却没有这么规定，这导致了不均衡的刑罚。但是这种观点也是可以反驳的。禁止不均衡的刑罚，既是刑的法定的实质要求，实际上也是一个罪刑相适应原则的问题。罪刑法定原则内含着罪刑相适应原则。⑼既然在盗窃罪的个罪问题上，累犯加重处罚在事实的判断上并不属于残酷的刑罚，也就满足了罪刑相适应原则；再和其他犯罪的累犯相比，假定其他犯罪的累犯不能加重，而只能从重，那么这的确产生了“不均衡”，但该不均衡并不是对盗窃罪的累犯实行了轻罪重罚，而是对其他犯罪的累犯实行了重罪轻罚；对司法解释而言，在盗窃罪的解释上规定了“累犯加重”，对其他的犯罪没有明文规定累犯加重，并不意味着绝对排除对其他犯罪进行“累犯加重”的可能性。实际上对其他犯罪的法定情节的解释中，虽然没有明文规定累犯加重，但很多司法解释都有“其他情节严重”的保底解释条款。如果盗窃罪的累犯加重在事实上符合罪刑相适应原则，也就可以将其他犯罪的累犯解释为“其他的情节严重”。况且从理论上看，我们不能认为司法解释没有做出类似的解释，司法机关就不能做出类似的适用。如果对法律的理解是合理的，那么即使司法解释没有做出解释，也应该按照合理的理解适用刑法，否则的话，就只能等司法解释做出明文的规定才能适用刑法，这显然说不通。因此，我们认为是否导致了刑罚的不均衡，不在于司法解释对此犯罪做出了该解释，对彼犯罪没有做出类似的明文解释，就认为该司法解释导致了刑罚的不均衡，关键问题还是司法解释本身是否合理。总之，“累犯加重”在事实层面的正义判断上并不违背罪刑法定原则与罪刑相适应原则的实质精神。
　　第四，该司法解释并不必然与总则的规定冲突。对分则的理解与解释应该结合总则的规定。我国刑法总则的确有“累犯从重处罚”以及“从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”的规定。从形式上产生了要么司法解释规定的“盗窃罪累犯加重”处罚原则“实质合理但形式不合法”，要么总则的关于累犯从重的处罚原则的规定“形式合法但实质不合理”的两难。也许很多学者认为这是总则关于累犯的处罚原则的规定“不合理”，但毕竟法律不是嘲笑的对象，我们不能轻易的对刑法的规定做出不合理的抽象判断，认为只能提出立法建议，等待立法修改。实际上我们应该尽量在法律的文字的可能含义之内，通过刑法解释，将矛盾消除。因此，关键问题就变为能否以合理的刑法解释技术，消除司法解释合理不合法的现象。

 四、盗窃罪“累犯加重处罚”的司法解释是合法的

　　我们认为要消除司法解释“合理不合法”的现象，在刑法解释的技术层面有两个思路可以选择：
　　第一条 思路：对总则中的“法定刑的限度”的反思。
　　按照刑法的总则的规定：从重处罚，从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。虽然刑法总则没有规定加重处罚，但根据“反对解释”的原理，加重处罚自然就是在法定刑的限度以外判处刑罚。
　　关于什么是“在法定刑的限度以内”从重、从轻处罚，涉及两个问题，第一个问题：什么是“法定刑的限度”。我国刑法学界对此没有什么争议，有着共识性理解。按照通说的理解，在犯罪只规定一个法定刑幅度时，法定刑的限度就是该犯罪的法定最低刑与法定最高刑之间的限度；在一罪有几个量刑幅度或范围时，通说认为每个法定量刑幅度或者范围都是独立的“法定刑的限度”。因此，要先根据量刑情节选择具体的法定刑限度，然后在此限度内从轻或者从重。第二个问题：在法定刑限度以内，以什么样的基准来量刑。刑法学界对此争议很大，大概形成了七八种观点。比如“分格论”、“形势论”、“主要因素论”、“重心论”、“危害行为论”等观点。⑽上述观点是极少数学者提出的观点，刑法学界主要集中在以下两种观点的争论：第一种观点是“中间线说”，从重处罚意味着在法定刑的“中间线”以上判处刑罚，从轻处罚意味着在法定刑的“中间线”以下判处刑罚。⑾第二种观点是“基准点说”，即在暂不考虑从重与从轻情节的前提下，在量刑限度内确定一个量刑的“基准点”；该基准点存在于每个量刑幅度范围内的任何一点上。由于基准点不同，在中间线以上宣告刑罚有可能是从轻，在中间线以下宣告刑罚有可能是从重。⑿基准点说是刑法通说，绝大多数学者都持该观点。
　　但通说在真正操作从轻、减轻、从重情节时，与我国的法定刑设置模式相结合，就会出现难以处理或者极其不公平的现象。
　　以盗窃罪为例，刑法规定盗窃数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产……。假定数额巨大的起点是2万，数额特别巨大的起点是10万，如果盗窃数额为2万、10万，那么按照通说，基准点分别为3年、10年，如果有法定从轻情节，即使主张从轻处罚有刑格的限制，⒀也仍然无法处理，如果在3年以下判处有期徒刑，则违反了总则“在法定刑幅度以内的”的规定；如果某人盗窃了99999元，那么基准点大概是9年11个月零几天（30日以下）。但如果此时有法定从重情节（比如累犯），即使主张从重有刑格的限制，也无法处理。
　　按照通说，盗窃大约16．7万的基点就是15年，那么从重处罚也就上升为无期徒刑。但是很多其他的犯罪从15年上升为无期徒刑，却属于超出该罪法定刑限度以上的“加重处罚”。例如走私武器弹药罪三个具体的法定刑幅度分别为“3年以下’，“7年以上”、“无期徒刑或者死刑”，如果从15年有期徒刑上升为无期徒刑，则属于加重处罚。类似的法定刑幅度的规定还有走私普通货物、物品罪、传授犯罪方法罪、贪污罪、受贿罪、阻碍执行军事职务罪等。那么为什么同样是从15年上升为无期徒刑，有的犯罪属于从重，有的犯罪属于加重？
　　由于刑法并没有明文规定从重处罚有刑格的限制，那么在司法实践中，并不都是按照理论上主张的刑格的限制来判处，这会导致更为极端的不公平，即有的犯罪在具体的法定刑限度内的“从重处罚”比有的犯罪的“加重处罚”上升的幅度要大得多。例如军人叛逃罪中驾驶航空器、舰船叛逃的的具体法定刑限度为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。该罪从10年有期徒刑的基准点“从重处罚”可以上升为死刑。类似的“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度的设置的大概有23个，“10年以上有期徒刑、无期徒刑”的法定刑幅度设置有36个，“7年以上有期徒刑、无期徒刑”的法定刑幅度设置大概有4个。⒁就是只有一个刑种的法定刑幅度的设置，例如刑法中大概有300个有期徒刑的法定刑幅度设置，但是最宽的有期徒刑的幅度的可以达10年，最狭窄的有期徒刑的幅度只有两年半，法定刑幅度大小悬殊很大，因此也会存在着上述问题。⒂同理，按照通说的观点，从轻处罚与减轻处罚也会出现大量的倒置现象：有的犯罪从轻处罚的幅度完全可能大大超出有的犯罪的减轻处罚的幅度。
　　可见，通说将“在法定刑的限度以内”共识性地解释为与具体的犯罪情节（犯罪事实）相对应的具体法定刑限度，而不是指整个条文的法定刑范围，表面上是为了避免重罪轻罚，轻罪重罚，但在很多情况下，实际效果却恰恰导致了从重的比加重的幅度大的，从轻的比减轻的幅度大，导致了轻罪重罚，重罪轻罚，刑罚严重不均衡。因此，我们认为司法解释将累犯作为可以上升一个法定刑幅度的情节来考虑，表面上突破了刑法通说所说的“法定刑的限度”，但实际上却符合罪刑相适应原则。
　　因此，我们主张对“法定刑的限度”必须进行新的解释，应该根据正义观念以及具体案情作两种解释：在不导致刑罚不均衡的时候，通说的理解是有效的，法定刑的限度指在具体的犯罪情节相对应的具体法定刑限度；但当无法在具体的犯罪情节（犯罪事实）相对应的具体法定刑限度合理的进行从轻、从重处罚时，此时的法定刑限度是指的整个罪名的法定刑幅度，允许在具体的法定刑限度之外，“有客观限度的”⒃进行升格或者降格处理。只有这样处理，才能真正符合正义观念，符合罪刑相适应原则。该解释并没有超出“法定刑的限度”这个法律用语的可能的射程，完全在法律的客观含义之内。因此盗窃罪“累犯加重处罚”的司法解释不仅仅在事实上符合罪刑相适应原则，在法律上也符合罪刑法定原则。
　　至于该如何根据刑种的不同以及期限的轻重来确立各种量刑情节的量刑基准，以及如何确定各种量刑情节的客观限度，这是一个具体的司法技术问题，并非不可解决。⒄我们建议最高法院在总结地方司法实践的基础上，用司法解释对量刑的基准以及各种量刑情节的客观限度确立相对合理的统—标准。
　　第二条 解释思路：对个罪的法定量刑情节进行合理的解释。
　　刑法规定盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
　　要对盗窃罪的法定量刑情节进行新的解释，涉及到对数额犯的理解问题。在刑法理论上，人们习惯于将有盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪以及其他的经济犯罪中有“数额较大”的定罪情节以及数额巨大等量刑情节规定的犯罪视为数额犯。“以一定的数额作为构成犯罪要件的，称为数额犯。”⒅或者说数额犯是以“数额较大”作为构成犯罪的要件内容，以“数额巨大”、“数额特别巨大”作为加重处罚的要件内容的犯罪。⒆对数额犯的这种解释是我国刑法理论界的通说。
　　这种通说的理解虽然很直观，但可能具有误导性。正是该通说认为数额犯是“以一定的数额作为构成犯罪要件”，以及数额犯是“以‘数额巨大’、‘数额特别巨大’作为加重处罚的要件内容”，这造成了司法实践以“数额较大”的为唯一标准来定罪，以“数额巨大”、“数额特别巨大”为唯一标准来量刑的司法现状。如果按照通说对数额犯的这种前理解，那么的确最高法院对有关的数额犯的解释就是有问题的，似乎司法解释是在“立法”。我们还是以盗窃罪的司法解释为例来分析。首先，从定罪的角度看，该司法解释并没有以数额较大为定罪的唯一标准，该司法解释第1条第2款规定：盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚；第6条第1款规定：盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有其他特定几种严重情形之一的，也可以追究刑事责任；第2款规定：盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有其他特定的几种情形之一的，也可不作为犯罪处理。其次，从量刑的角度来看，该司法解释也并没有将“数额巨大、数额特别巨大”作为的量刑的唯一标准。该司法解释第6条第3款规定：盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有包括累犯、主犯等八种特定的情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。
　　如果按照通说对数额犯的理解，那么该司法解释的确是“篡改”了“刑法规定”的盗窃罪的“数额较大的定罪标准”以及数额较大，数额巨大的量刑标准。那么到底是司法解释在篡改刑法规定的定罪与量刑的标准，在进行立法？还是通说的理解有问题？我们认为司法解释并非在立法，而是通说对数额犯的理解有误。
　　首先，虽然并非所有的犯罪在成立犯罪时都写明了“情节严重”，但实际上所有的分则罪名的解释都需要受到刑法总则第13条但书的规制，第13条规定“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”换言之，即使没有写明情节严重的罪名，在对该行为进行解释时，也应该以“值得动用刑罚处罚的社会危害性”的观念为指导，进行实质解释。因此对盗窃罪等数额犯进行解释时，在成立犯罪的条件上，除了考虑“数额较大”的规定外，还要考虑是否是情节轻微或者情节严重。因此数额较大并非成立盗窃罪的唯一定罪标准。
　　其次，法律明文规定盗窃罪的量刑情节中，数额也不是量刑的唯一标准。法律的明文规定是“数额巨大或者有其他严重情节的”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”。因此在量刑时，也应该将法律明文规定的“数额巨大”或者“其他情节严重”、“数额特别巨大”或者“其他情节特别严重”结合起来进行综合考虑，选择法定刑幅度。从这个角度来看司法解释将盗窃数额较大的累犯作为“其他严重情节”和将盗窃数额巨大的累犯作为“其他特别严重情节”的规定，并非意味着规定了“累犯加重处罚”。
　　最后，我们也可以从反向角度来看该问题，如果说该司法解释意味着创造了“累犯加重处罚”，那么该司法解释的其他七种情形，诸如“犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯”、“盗窃金融机构”等，又何尝不是“加重处罚”？如果认为“累犯加重处罚”的司法解释违反了罪刑法定原则、侵犯了立法权，那么该司法解释中的所有其他情节的解释都违反了罪刑法定原则，侵犯了立法权，因为刑法总则中根本就没有规定这些情节可以“加重处罚”。如果真是如此，那么对于盗窃罪中明文规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”，就不能做出任何特定的解释，如此，按照通说的观点，实际上刑法分则诸多罪名中规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”，实际上都是无效的，无法给出任何具体的解释，只要给出具体的解释，就必然会违反罪刑法定原则。这恐怕不是法律规定出了问题，而是学者对这些法定量刑情节的理解出了问题。
　　因此，我们认为，结合刑法总则（第13条但书）与分则的规定，进行合理的系统解释，那么就可以得出这样的结论：该司法解释并没有规定“盗窃罪累犯加重处罚”。“盗窃罪累犯加重处罚”只是刑法学者在对数额犯的不准确的前见下，得出的不准确的结论。
　　总之，我们认为无论从那个角度来看，该司法解释第6条第3款的规定都是合理的，也是合法的。
　　
注释与参考文献
　　⑴张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第735页。
　　⑵赵秉志：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第365-366页。
　　⑶胡乾辉、明新春：《盗窃犯罪累犯不宜加重处罚》，载《人民检察》2006年第4期。张韧：《关于盗窃罪司法解释中累犯适用的评析--兼论从重处罚的基本原则》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2003年第4期。丁中辉、钱峻、印华：《对盗窃罪累犯处罚之我见》，载《人民检察》1999年第3期。陈灼华：《“累犯”不应成为盗窃罪的犯罪情节》，载《检察实践》2001年第5期。
　　⑷本文所讨论“盗窃罪累犯加重处罚”的司法解释就是针对的刑法26条的“严重情节”的解释。
　　⑸周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2005年版，第118页。
　　⑹杨曙光：《法律解释主体评析》，载《烟台教育学院学报》2004年第1期。
　　⑺罪刑法定原则包含“罪的法定”与“刑的法定”两个方面，学者对该司法解释的批判应该是指违反了“刑的法定”。
　　⑻例如意大利、德国、澳门地区等刑法规定了加重处罚，日本、韩国刑法规定了加倍本刑的处罚。不少西方国家，例如意大利、奥地利、日本、瑞典、丹麦等还对常习累犯、惯习累犯或者处以不定期刑，或者加重处罚与保安处分并科，或者科处不定期的保安处分。有的国家，如土耳其，还规定累犯可以变更刑种来加重处罚，有期徒刑的可以变更为无期徒刑，无期徒刑的可以变更为死刑。苏彩霞：《累犯制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第142-144页。
　　⑼张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第54页。
　　⑽参见王恩海：《论量刑基准的确定》，载《法学》2006年第11期。
　　⑾高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第286页。本章为赵廷光教授所撰写。
　　⑿何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第462-463页。张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第429页。
　　⒀所谓刑格，也称之为法定刑的等级程度。我国刑法只有广义的刑格规定--即不同的刑种等级，而无狭义的刑格规定，即同一刑种内的法定刑等级程度。参见杨新培：《论刑格》，载《法学研究》1994年第6期。当然法律上没有狭义的刑格的规定，不妨碍刑法学者为了防止量刑时的畸轻畸重，从而在理论上主张狭义的刑格或者被司法实践所采纳。
　　⒁周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第175页。
　　⒂实际上，持通说观点的某些学者，似乎也意识通说观点中隐含的这些问题，力图通过某些修正的观念缓和该问题，例如张明楷教授认为：我国刑法规定的法定刑的幅度比较大，也比较重；司法实践中的重刑主义倾向也相当明显。为了扭转判刑过重的局面，他建议有权机关作出如下规定：在没有特殊理由的情况下，不得判处法定刑“中间线”（大体意义）以上的刑罚。张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第428页。
　　⒃我们认为从重、从轻、减轻处罚应根据法定刑的刑种与期限来确定各自的客观限度以相互区别，假定其他犯罪的10年为基准点的从重处罚的客观限度被确定为5年以内，那么盗窃罪从9年11个月的基点上升一个法定刑幅度从重处罚时的客观限度也应该在5年以内，超出5年的就属于“加重”处罚。
　　⒄例如江苏高院2004年5月通过的《量刑指导规则（试行）》就对量刑基准做出了可供参考的解决方案：将犯罪分为非数额犯、数额犯等犯罪类型，分别确定量刑基点，虽然尚有不完善的地方，但的确是一个好的经验。汤建国主编：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第60-92页。
　　⒅陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第605页。
　　⒆周骏如：《论数额犯罪的立法模式》，载《法学》1997年第1期。
周 详 齐文远
【作者介绍】中南财经政法大学法学院讲师，博士研究生；中南财经政法大学法学院教授，法学博士，博士生导师。
【文章来源】《法学家》2008年第5期。