一、关于刑事司法解释溯及力问题理论界的主要观点
刑事司法解释的溯及力，是指刑事司法解释对其实施以前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用的问题。对于司法解释溯及力问题，理论界观点众多，一般来说，刑法司法解释的溯及力涉及三个方面：一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力；三是刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前的案件，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释颁布实施后尚未处理或正在处理的案件，新的司法解释是否有溯及力。[1]

对第一种情况，即刑事司法解释对所解释的刑法条文颁布实施以前的案件是否有溯及力的问题，有几种观点，一种观点认为，刑法司法解释本身并不是一种独立的刑法规范，因此，其时间效力必须依附于它所解释的刑法规范的效力……刑法司法解释是对已有的刑法规范内涵及外延的理解与阐释……自应不具有独立于刑法之外的单独的时间效力。[2]另一种观点认为，刑事司法解释既然是对刑事法律的具体应用所作的说明和阐释，那么它就只能依附于法律，不能独立存在和适用，因此，也就无所谓有无溯及力的问题。[3]还有一种观点认为，刑事司法解释对其所解释的刑法条文实施以前发生的案件是否具有溯及力，应首先看该被解释的刑法条文是否具有溯及力，如果用该被解释的刑法条文处理案件对行为人更为有利的，则应适用该条文，反之则没有溯及力。在确定适用该被解释的刑法条文后，则应该看刑事司法解释是否做出了对行为人有利的解释，如果有关刑事司法解释的内容对行为人不利的，则仍然不应适用刑事司法解释，而只能按照刑事司法解释生效前的对刑法条文的原来理解来处理案件。[4]这三种观点的论述各有不同，其实质都是以司法解释所解释的法律条文的溯及力有无去确定司法解释的溯及力，即刑法条文有溯及力，针对该条文的司法解释就有溯及力，反之则无。只是最后一种观点从有利于被告角度强调了从轻原则。

对第二种情况，即刑法司法解释对其所解释的刑法规定实施以后，该刑法司法解释公布实施以前的案件是否有溯及力，也有几种不同的观点。第一种观点认为，刑事司法解释是对刑法规定进行解释，即是在刑法条文已做出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所做出的具体规定。因此，刑事司法解释本身不涉及溯及力问题，其一经公布施行，效力等同于其所解释的法律本身，对人民法院正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。[5]第二种观点认为：从刑法司法解释与其所解释的刑法规定的关系而言，前者只是后者应含内容的揭示和阐释，它不是对后者应含内容的超越和创造，即使是扩张解释（超越刑法规定的且对被告人不利的所谓扩张解释是违背罪刑法定原则的，今后应该杜绝），无论是有利于被告还是不利于被告的，都不能认为是超越刑法规定的。二者的关系决定了任何一个刑法司法解释对其所解释的刑法规定实施以后而自身实施以前的案件都是适用的，决不可将适用刑法司法解释与适用其所解释的刑法规定分离开来。该观点进一步指出，除特殊情况外，刑法司法对其所解释的刑法规定实施以后而自身实施以前的案件是否具有溯及力问题，可以概括为两句话，即：某刑法司法解释施行以前发生的案件，未经处理的，适用该解释；已经处理的，不再适用该解释。[6]第三种观点认为，应根据刑法司法解释的内容区别对待：对于大多数刑法司法解释，其溯及既往的时间效力，可以按该司法解释生效执行后，有关案件是否正在办理或者尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在刑事司法解释生效之前，亦应适用新的司法解释。对于一些属于扩张性解释内容的，尤其是那些不利于被告人或者犯罪分子的刑事司法解释，其溯及力可以按刑法所规定的从旧兼从轻的原则执行。[7]第四种观点认为：由于与刑事法律规定相比，刑事司法解释总是具有“时后性”的特点，因而司法实践中也就必然存在刑事司法解释对其所解释的刑事法律规定生效后，而自己公布实施以前的案件是否具有溯及力的问题。解决这一问题，应以从旧兼从轻原则为准。也即原则上刑事司法解释对其生效前的行为没有溯及力，但如果刑事司法解释的规定更有利于行为人的，则有溯及力。[8]由此可见，第一和第二种实际上都承认司法解释有溯及既往的效力，第三种观点则以司法解释是否为扩张解释，做出区分，非扩张解释有溯及力，扩张解释无溯及力，但是若扩张解释对被告有利则有溯及力。第四种观点认为应从旧兼从轻，即原则上无溯及力，有利于被告则有溯及力。

对于第三种情况，即刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释颁布实施后尚未处理或正在处理的案件，新的司法解释是否有溯及力，理论界观点同第二种情况相同，即从新说，区分说和从旧兼从轻说。

综合以上三种情况，就第一种情况而言，理论界观点基本趋同，都承认司法解释的依属性，从而得出司法解释溯及力取决于其所解释刑法法条的溯及力。争论在于第二和第三种情况下，分别有三种观点，即从新说(司法解释无所谓溯及力的观点实际即司法解释具有当然的溯及力，属于从新说一种)，区分说和从旧兼从轻说。下文从罪刑法定原则下司法解释产生过程以及我国司法解释的现实状况基础上，通过对三种学说的评价得出结论——从新是司法解释制度完善下的应然选择；从旧兼从轻是我国解释制度不完善，不违背罪刑法定原则的现实选择；区分说貌似合理操作困难，难以采用。

二、三种学说的评论

（一）从新说是刑事司法解释制度完善下的应然之意

确定刑事司法解释溯及力，首先要给刑事司法解释定位。不妨追溯一下现代意义上司法解释产生的过程。这里现代意义就刑法而言指的是罪刑法定原则确定之后司法解释出现的过程。

首先看大陆法系，罪刑法定原则确定后，大陆法系法律解释经过了两个时期，一是只有立法解释、没有司法解释时期，二是只有司法解释、没有立法解释时期。[9]前期实行的是绝对罪刑法定主义，严格的三权分立革命者为了防止刑罚权滥用，主张立法权和司法权必须严格区分，立法权仅限于制定法律，只有立法机关才能创制法律，法官无权对法律进行解释，否则就是对立法权的侵犯。“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者。”“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[10]然而，任何法典都做不到完整无缺，当时这些问题提交给立法机关，由立法机关提供权威性解释，指导审判实践，因此这一时期大陆法系国家只有立法解释没有司法解释。后期绝对罪刑法定主义转向相对罪刑法定，由于直接面对具体案件的是法官而非立法机关，最终做出判决的是法官而非立法机关，立法机关无法解决那些来自各个法院如潮水一般看起来简单、实际上困难的法律解释要求，于是从需要的角度，法官被赋予一定自由裁量权，法国“最高上诉法院”和德国“最高院”这些专门解释法律机构的出现使司法解释权最终得到了确立。

再看现代英美法系，英美法系是是判例法与制定法同时作为法律渊源，因此英美法系的法律解释指的是制定法的解释。在英美法系国家，法典不过是立法者把判例先前提出的规定的汇集而已，法律未经法院解释就没有意义。英美法系国家对制定法的解释，实际上还是在适用判例法过程中进行，因此在英美法律解释就是法官解释，立法解释没有余地。[11]

司法解释的地位虽然得到确认，然而不管是大陆法系还是英美法系，在刑法领域，罪刑法定主义是公认的原则，司法解释一以贯之要求严格解释。在大陆法系只允许法官在量刑幅度上进行选择。英美法系国家在对制定法解释时，对刑罚性法规从严解释“对于规定犯罪和处罚的刑事法规……法官在解释时必须严格掌握字面涵义，从严而不能从宽解释，以免当事人受到不必要的、过度的惩罚。”也即是说，西方刑事司法解释是建立在“立法定性，司法定量”基础之上的，一方面西方国家法网严密，犯罪种类众多，使公民具有“预测可能性”，符合了罪刑法定，另一方面西方国家立法上不定量，定量权留给司法人员。[12]

由上可见，在法治社会中理想的刑事司法解释定位应为司法机关（或法官）根据法律赋予的职权，在实施法律的过程中，对如何具体运用刑事法律问题做出的解释。其解释的对象必须是刑法条文本身，受刑法条文的制约，其目的是为了执行刑事法律，而不是为了创制新的刑法规范，其方法应为严格解释或限制解释。联系我国的刑事司法解释制度，根据《关于加强法律解释工作的决议》和《法院组织法》，我国理想的刑事司法解释应定位为主体为最高法和最高检；其对象为刑法条文，并受刑法条文的制约；其目的为了统一理解和执行法律，而非创制新刑法规范；其方法为严格解释或限制解释；其效力具有普遍司法效力。这些要求正是刑事司法解释依属于刑法条文的体现。

我们经常谈到刑事司法解释的依属性，正是根据其依属性，有学者认为刑事司法解释没有单独的时间效力，其时间效力依附于其所解释的刑法条文，有学者认为刑事司法解释是关于法律执行的问题，无所谓溯及力的问题，有学者认为刑事司法解释具有溯及力。这三种观点本质都是承认刑事司法解释具有溯及力。但是依属性需要具备哪些要求，似乎不够明确，结合上文，笔者认为在我国具备以上要求才能说明刑事司法解释的依属性。在法治国家，只有具备以上要求的刑事司法解释才能实现“立法定性，司法定量”，从而实现罪刑法定。在这种情况下，刑事司法解释具有溯及力是其应有之意。然而现实并非如此，下文将有论述，罪刑法定原则在我国确立不久，刑法条文本身存在许多漏洞，刑事司法解释存在种种问题，可以说我国距法治国家还有很长一段距离，在这种情况下，认为所有刑事司法解释具有当然溯及既往的效力，恐怕不仅不能体现罪刑法定应有之意，反而是对罪刑法定的破坏，使刑罚权滥用，人民权利得不到保护。因此从新说只能是完备法治社会的下的应然选择，对于我国目前现实状况来说不能适用。

（二）从旧兼从轻说是我国刑事司法解释制度不完善，不违背罪刑法定原则的现实选择。

我国刑事司法解释现状决定从旧兼从轻是罪刑法定原则下的现实选择。理由如下：

1、在目前我国的法律解释体制中，刑事司法解释和立法解释的界限到底在哪里，这个问题并没有得到解决，甚至司法解释侵犯立法权现象不乏存在。

20世纪80年代以来，司法解释在我国得到了空前的发展，其地位和作用甚至已经成为法官审理和裁判案件最基本的依据。最高人民法院也由原来单纯地、就事论事式地解释某一具体的法律条文，向越来越经常性地对法律文本进行系统性甚至是整体性解释的方向拓展。其性质已不再属于对法律条款的文字含义和文字表达的技术性阐释，而是逐步扩大到整个法律文本，最后演变成脱离原有的法律文本甚至文件系统所指向的法律调整框架和调整范围的“准立法行为”，形成了最高人民法院这样“一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权”的奇异景观。[13]司法解释的“立法化”或“泛立法化”现象已经成为我国司法解释的一个基本特征和普遍趋势。[14]刑事司法解释不可避免出现同样的问题。表现明显的即是刑事司法解释侵犯立法权。我们知道《宪法》第62条第3款规定全国人民代表大会行使下列职权：“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，”根据《立法法》第9条规定，有关犯罪和刑罚、对公民政治权力的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度只能制定法律。然而有些刑事司法解释已经超出其授权范围，不仅仅是“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”，而是具备了入罪的功能。如最高人民法院在《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]20号)第3条规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇、扰乱金融市场秩序的行为是犯罪行为，依照刑法第225条第(三)项的规定定罪处罚。这一规定解决的事项实际上是对现行刑法第225条内容的补充。1998年12月29日全国人大常委会于另外颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，以单行刑法的方式弥补了《刑法》的漏洞。同时也意味该司法解释超越司法权，侵犯了立法权。又如最高人民法院2001年3月29日通过的将传销或者变相传销行为归入非法经营罪的范围之司法解释。对于类似这样的其本身已经违背罪刑法定原则，超出其定位的刑事司法解释，如果不用从旧兼从轻来限制它的适用，无疑是对罪刑法定原则的再次侵害，所谓法的明确性、可预测性将成为一句空话，对当事人是不公平的，其人身权利难以得到保障。

2、刑事司法解释泛立法化在我国有其存在的客观基础。

首先，我国长期以来法制的不健全与立法的粗陋、缺乏预见性使司法解释成为存在的必要。“宜粗不宜细”的指导方针使抽象的法条与具体的人事结合存在困难，需要司法解释加以细化；缺乏可预见性，在立法缓慢的情况下，司法解释就越俎代庖，经年之下，逐步形成了以司法解释替代立法机关代行立法权的习惯性做法，其范围越权似乎也可以“理解”了。

其次，司法人员平民化。在20世纪70年代末，一大批非法律专业的人才充实到司法队伍，当时过分强调法律的阶级性与工具性，法律并不被视为一种专门的职业，而是解决失业问题、安置复转军人乃至精简政府机构的分流人员等的途径之一，平民化在相当长时期内成为法官、检察官人员结构的基本特征。由于理论素质不高，不得不将法律的解释权进行高度的集中，以试图维护法律在全国范围内的“统一性”和“一致性”。司法职业的平民化在相当程度上增长了法官希望权威机构对法律进行系统解释的需求。即使法官偶尔在个案处理中对法律文本进行解释也常出现这样或那样的问题，甚至出现荒谬的结论，这又反过来成为“两高”不断强化司法解释的理由。[15]

最后，理论上对刑事司法解释的肯定和认同，成为刑事司法解释的理论依据，使得刑事司法解释日益扩张。如有的学者认为，新刑法中的许多条文仅属“引申性解释”而没有刑罚规定，因而理应在相关条文中“以适当文字概括进去”或者“以司法解释处理”。[16]另有学者认为“我们的法理学教科书上所称的‘法律解释’，都是一种创制法或试图创制新规则的活动，在这种活动中，法律规则或者说人的理性不断扩大其疆域，将其原先所未及的与法律有关的事实纳入其中。”[17]

这些现实问题的存在使刑事司法解释的权限不断扩大，在立法没有跟进的基础上，大量刑事司法解释涌现，对新出现的状况进行阐释，难免出现扩大解释甚至越权解释。虽然我们一再强调要“罪刑法定”，但是在刑事司法解释已经成为判案最基本的法律依据的情况下，这些刑事司法解释必然成为适用的“法源”。在现实面前，我们最起码能做到就是对其溯及力的约束，从旧兼从轻原则无疑是恰当的选择。

3、刑事司法解释是否违背罪刑法定，有时难以确定。

由于刑法规范条文自身的模糊性，要判断某个司法解释是否违背罪刑法定并非易事。如上文提到的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]20号)第3条，对于这一解释，有人认为是越权解释，有人认为不仅是越权解释还是类推解释，[18]还有人认为仍然是严格解释，不违背罪刑法定。[19]学者争议如此之大，让人无所适从。这种情况下，能有利于被告人的适用保证不外乎就是从旧兼从轻溯及力原则。

4、刑事司法解释即使违背罪刑法定，在正式废止或失效之前，各级司法机关仍要遵照执行，因此往往不了了之。

根据《关于加强法律解释工作的决议》精神，审查司法解释是否合法的权力属于全国人大常委会。如果“两高”的扩张解释违背罪刑法定原则，出现越权解释，也只能由立法机关废除或者由最高司法机关自行纠正。地方各级司法机关适用司法解释时发现有越权现象的，只能向最高司法机关提出建议意见，而不能自行停止或者拒绝适用。既然在正式废止或失效前，刑事司法解释在法律实施期间必须适用，如果让其具有溯及既往的效力，造成的“冤案”范围势必也要扩大。从旧兼从轻不失为发现问题前的一项有利选择。

通过以上论述，我们不难发现，我国刑事司法解释与其应有之定位存在很大距离，现实是刑事司法解释不断扩大，其“立法化”现象使刑事司法解释渐渐有代替“立法”的趋势。在这种状况下，我国的刑事司法解释似乎具有了“法”的性质，也要成为罪刑法定之“法”了。有人指出，“以这些司法解释追诉其实施之前的行为，确实不利于被告人，但这不是司法解释具有溯及力造成的，而是司法解释本身的违法造成的，司法解释没有溯及力时，问题同样存在。对此应由相关机关按法定权力和程序予以纠正，如通过立法机关以修正案或立法解释的形式予以规定，或以新的司法解释明确宣布原司法解释无效。”[20]笔者承认这种观点有其正确性，但是，鉴于刑事司法解释目前状况，出于以上理由，其不现实性也显而易见，况且这也只是一种亡羊补牢的做法。目前的刑事司法解释由于定位不当，已有创制规范的趋势，有越权代替立法之嫌，在这个“法”面前，我们讨论其溯及力问题，就不能一概认定既然是司法解释就自然具有溯及既往的效力。因此，笔者认为，在我国刑事司法解释制度存在种种问题前提下，从旧兼从轻是罪刑法定与现实之间的折中选择。

（三）区别说貌似合理，操作困难。

区别说论者把刑事司法解释分为两类，没有做扩大解释的采取从新，做了扩大解释的采取从旧兼从轻。这种做法看起来合理，似乎在理想和现实之间做到了平衡。然而什么是扩大解释，和类推解释差别到底在哪，理论上说起来容易，实践却困难重重，界限难以分明。甚至连上文提到的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]20号)第3条大多数人认为的越权解释还有学者认为是严格解释。在这种情况下，让法官认定是不是扩大解释，其标准也难统一。让“两高”每次颁布刑事司法解释都要注明是不是扩大解释，从而确定其有无溯及力，想来都是不现实的，因此区别说不可取。

三、对《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的评价

“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”该条确定了司法解释性质，是依附与刑事法条存在，具有依属性，因此效力适用于法律的施行期间。

第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”这条规定实际上肯定了在没有相关解释时，无论司法解释内容如何，都具有溯及既往的效力。

第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”这一条又肯定了从旧兼从轻原则。

第四条规定：“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”确定了溯及力的范围，已办结的案件认定没有事实和法律错误的不再适用。

综上所述，对该规定评价如下：

1、认为该规定第二条存在问题。在我国刑事司法解释不断出现扩大解释甚至越权解释的情况下，它的溯及力存在与否已具备入罪和重刑的功能，如果一个司法解释超出常规范畴，直接涉及到公民过去某一行为是否构成犯罪或构成更严重的犯罪，这种溯及既往的效力无疑是对罪刑法定的破坏，对人权的践踏。

2、该规定不应由“两高”颁布，即不应采用司法解释的形式。除有利溯及，法不溯及既往本来是罪行法定的内容之一，探讨司法解释溯及力问题，本身就是对司法解释定位的提高，已经把它等同于“法”，由司法机关来确定自己制定的“法”的溯及力，未免不妥。

其实刑事司法解释溯及力问题之所以争议颇多，其本质原因在于刑事司法解释已经有“侵蚀”立法权、“背离”法律价值取向、“创设”实体法律规范等倾向性，但是在目前情况下，却不能简单的用越权无效来否定其效力，在此前提下才产生了其是否具有溯及力的争议。另外，司法解释授权在宪法和立法法中并没有体现，很多学者对司法解释授权提出质疑，刑事司法解释更是众矢之的。连其本身存在的基础都备受争议，溯及力的有无，观点不同也不足为奇。已经有很多学者对司法解释存在的问题提出了对策，有人甚至提出制定《司法解释法》来规范司法解释。因此笔者建议，在相关措施没有做出之前，最好由立法机关以立法形式确定刑事司法解释授权及其溯及力，鉴于现实情况，统一采用从旧兼从轻原则，这样做，既是保护人权、坚持罪刑法定原则之要求，也符合我国法制不健全现状之需要。
 
--------------------------------------------------------------------------------

[1] 刘宪权：《我国刑事司法解释的时间效力的再思考》，载《法学》2002年第5期。

[2] 游伟主编：《刑事立法与司法适用》，上海教育出版社1996年版，第230－232页。

[3] 引自//www.sxzj.jcy.gov.cn/showart.asp?art_id=38&cat_id=4

[4] 刘宪权：《我国刑事司法解释的时间效力的再思考》，载《法学》2002年第5期。

[5] 高憬宏：《王建军等非法经营案———骗购国家外汇的犯罪行为如何适用法律》，载《刑事审判参考》1999年第5辑，第22页。

[6] 李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第193－194页。

[7] 张军：《试论刑事司法解释的时间效力》，载《中国法学》1999年第2期。

[8] 刘宪权：《我国刑事司法解释的时间效力的再思考》，载《法学》2002年第5期。

[9] 李国如著：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，中国方正出版社2001年版，第81－85页。

[10] [意] 贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。

[11] 李国如著：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，中国方正出版社2001年版，第88－89页。

[12] 李国如著：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，中国方正出版社2001年版，第93－94页。
 
[13] 方流芳：《罗伊判例中的法律解释问题》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第269－314页。

[14] 袁明圣：《司法解释“立法化”探微》，载《法商研究》2003年第2期。

[15] 袁明圣：《司法解释“立法化”探微》，载《法商研究》2003年第2期。

[16] 范忠信：《刑法典应力求垂范久远—论修订后的〈刑法〉的局限与缺陷》，载《法学》1997年第10期。

[17] 郑戈：《法律解释的社会构造》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第65－68页。

[18] 曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第419－420页。

[19] 张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第377页。

[20] 引自//www.sxzj.jcy.gov.cn/showart.asp?art_id=38&cat_id=4

侯 杰