摘　要：当今刑法可称之为“变动中的刑法”, 其在中国当下社会情境中应从理念上予以推敲,推敲其产生的基础, 推敲其变动的原因, 推敲其发展的逻辑脉络, 使刑法在推敲中走向完善。刑法谦抑理念的勃兴体现着变动中的刑法。在现代法治社会, 刑法谦抑性是刑法应有的价值意蕴, 具有限制机能, 其通过刑法处罚范围(犯罪圈大小的划定问题) 和处罚程度的限定加以体现。刑事和解恰恰是刑法对传统刑法理念的挑战, 是对刑法谦抑理念的回应。刑事和解旨在软化刑法的强制性, 增强刑法的诱导观念及道德重建功能; 刑事和解是公法的私法化的表现, 是罪刑法定原则司法化的具体体现之一, 是刑法谦抑理念在刑事司法程序或者说是刑事司法制度层面的最好诠释。
关键词：变动的刑法 刑法谦抑 刑事和解 法律规制

刑法在某种意义上说是一种恶害, “刑法以国家的名义明文规定了人实施何种行为才构成了何种程度的恶的法律, 没有这种刑法就没有犯罪, 没有刑法就没有刑罚。刑法是在法中公开承认对违法者要处以死刑、徒刑、罚金等, 并以国家名义剥夺个人重大利益的法律”[ 1 ]4。“刑法是一种不得已的恶。用之得当, 个人与社会两受其益; 用之不当, 个人与社会两受其害。因此, 对于刑法之可能的扩张和滥用, 必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之, 此乃用刑之道也。”[ 2 ]10所以, “一切法律所具有或通常应该具有的一般目的, 是增长社会幸福的总和, 而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西, 亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害, 所有惩罚本身都是恶”[ 3 ]216。同时, 刑法是必要的恶, 这就要求我们应当推敲刑法存在的合理性和正当性,由此引发刑法的变动, 即变动中的刑法。随着国家法治建设进程的发展, 法作为社会关系的载体和调整器, 也在发展与丰满中, 刑法亦如此, 它随着社会情势的变化而变化。在中国当下社会情境中应从理念上对刑法予以推敲, 推敲其产生的基础, 推敲其变动的原因, 推敲其发展的逻辑脉络, 使刑法在变动中走向完善。
变动中的刑法不仅仅表现在刑事司法制度层面的调整与改革, 更表现在深层次的观念与理念的更新与创制。“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态, 人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现, 但是, 人的一切立法的行为都以这个理念为取向, 法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[ 4 ]10变动的刑法首先是观念、理念的更新, 其次是制度性的变革, 二者互相促进, 相得益彰, 表现在三个方面: 一是刑法创制基础的变动, 即由国家刑法观向国民刑法观转换。其特征表现在刑法的强制性由工具式的强制性转化为诱导式的强制性; 二是刑法功能的转换, 即由仅强调单一机能转换为社会保护与人权保障双重机能并重, 二者不可偏废。刑法的价值主要体现在秩序与安全两个方面, 其中秩序侧重的是社会保护方面, 而安全则侧重个体权利的保护; 三是刑法适用观的变动, 即由刑法万能论向刑法不足论转化。三个方面都在昭示着一个全新的理念, 即刑法的谦抑性, 这一全新的理论自然呼唤与之相适应的刑法适用制度, 其中最为契合这一理念的,就西方社会而言是恢复性司法制度, 就我国而言则是刑事和解制度。


一、刑法谦抑理念的限制性价值意蕴
刑法谦抑性是刑事政策的基础。日本刑法学者、主观主义大师宫本英修首次提出了刑法谦抑性的概念, 并作为一种理念深入到刑法理论的各个领域, 影响深远。如果理念符合社会发展规律, 符合整个人性要求, 则是没有国界的。刑法谦抑原则也不例外。可以说, 谦抑性日益成为刑法人道性的一个鲜明的标签。
关于刑法的谦抑性, 日本刑法学者平野龙一指出它具有以下三个含义: “第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项, 只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时, 才能发动刑法。⋯⋯第二是刑法的不完整性。⋯⋯第三是刑法的宽容性, 或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯, 其他控制手段没有充分发挥效果,刑法也没有必要无遗漏地处罚。”[ 5 ]因此, 谦抑性是由刑法在部门法法律体系中的地位以及刑法的严厉性的特质决定的。“在现代社会, 刑法是一切法律(包括宪法) 的保障法, 在刑法‘缺席’的情况下, 人们不能过一种安全、符合基本规则的社会生活和私人生活。有刑法保障的生活或许不是最自由的生活, 但是, 却不是境遇最差的而是可以大致预期自己行为的妥当性、他人在一定背景下应承受对应否定性评价的生活。”[ 6 ] 88 - 89所以, 作为其他法律保障法的刑法, 只有运用其他法律不足以抑制违法甚至是犯罪行为时, 才能动用刑法, 科以刑罚, 这也要求适当控制刑法的处罚范围, 同时, 也应该适当控制刑法的处罚程度。
“谦抑, 是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性, 是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施) , 获得最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。”[ 2 ]353由此, 引导出刑法谦抑性的派生产品———刑法的紧缩性、补充性、经济性。[ 2 ]390在现代社会, 以人为本的理念得以复兴, 国民个人权利得以倡扬, 公民的个人利益在法律保护方面得以最大化实现, 因此, 民法作为调整平等主体之间一定范围的人身与财产关系的法律规范则随之发达, 而刑法则仅仅作为维持社会必要的生存条件而存在, 这不能不说是刑法紧缩性的深刻原因。关于刑法的补充性, 正如法国启蒙思想家卢梭(J1J1Rousseau) 所说, “刑法在根本上与其说是一种特别的法律, 还不如说是对其他一切法律的裁定”[ 7 ]70。从这个意义上说, 刑法是控制犯罪的最后手段。由于其使用成本高昂, 不应轻易使用。刑法的谦抑性必然要求刑法节俭, 即所谓的刑法经济性, 经济不意味着不使用或者一味的少用刑法, 而是以最少的成本投入来获取最大的效益, 即立法后的综合效益高于立法和司法成本, 从而实现刑法的经济性。诚如刑事古典学派的创始人贝卡里亚曾说, “滥用极刑从来没有使人改恶从善”, “一种正确的刑罚, 它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”。[ 8 ]45, 47这样的刑罚不仅仅是正确的, 更体现出刑法的经济性, 否则就是滥用, 造成刑法资源的浪费。因此, 在运用刑法—社会关系的最后调整利器的过程中, 我们的目标就是使犯罪成本最大化, 而使实现刑事责任、惩罚犯罪的制度(包括立案、侦查、起诉、审判、执行等一系列司法制度) 的运转成本实现最小化, 优化资源配置, 从而实现刑法的正义性、安定性、合目的性。
因此, 在现代法治社会, 刑法谦抑所具有的限制机能是刑法应有的价值意蕴。德国学者耶林(Jhering) 有一句名言: “刑罚如两刃之剑, 用之不得其当, 则国家与个人两受其害。”[ 9 ]127所以,作为一种恶本身的刑法对社会利益的保护不是无限制的, 它必须受到一定的限制, 否则就会使犯罪人甚至是无辜国民因刑法权的恣意发动而受到伤害, 使刑罚权作为社会利益的保护器异化为一种新的犯罪, 失去保护社会的机能。因此, 刑法作为不得已的“恶”, 其所规制的社会关系是有限的, 谦抑性成为现代刑法追求的价值目标之一。
刑法谦抑性究其实质, 无非是限制刑法的扩张, 使其保持在一个合理的范围之内, 其可通过刑法处罚范围、处罚程度和非刑罚处罚方式的适用等方面加以体现。具体说来, 根据一定的规则控制处罚范围, 即犯罪圈大小的划定问题; 对于已经确定为犯罪的行为, 如果以较轻的刑事责任实现方式足以抑制该种犯罪行为, 就不用较重的刑罚去处罚, 即处罚程度问题; 同时, 刑法谦抑性容许替代性的非刑罚处罚方式的适用, 而替代性的非刑罚处罚方式中最为符合刑法谦抑性理念的当首推刑事和解制度。从对务虚性的刑事理念的刑法谦抑性的倡导到具有务实性的刑事和解制度的推进、落实, 是实现刑法的谦抑性, 继而实现刑事法治, 达致构建和谐社会的正途。


二、刑法谦抑理念之刑法体现
理念的实现依仗于相关制度, 反过来, 相关制度的制定和落实应以一定的刑法理念为支撑。刑法谦抑理念与刑法规定体现了这种关系, 而刑事和解作为体现刑法制度的一种新型纠纷解决方式, 亦践行着刑法谦抑理念。
首先, 刑法观念的更新折射着刑法谦抑理念。罪刑法定原则、罪刑相当原则作为刑法的基本原则, 统摄于一个前置性理念, 即刑法谦抑理念, 这是由刑法谦抑的限制性价值内涵所决定的。但其前提是应确立对刑法的理性的看法, 更新刑法观念, 使其从原来传统的观念中转移出来或者说从原有制度当中解放出来, 这样才能把刑法谦抑作为一个理念, 进而上升为其他原则的前置性观念。刑法观念更新之一是从国家主义的刑法观解放出来, 走到市民刑法观当中。国家刑法观的背后暗含的是“法律是主权者的命令”的价值观念; 而国民刑法观则体现为, 刑法是国民自主的规范, 国民的欲求是刑法产生的基础, 但应剔除纯粹的个人欲求, 如不能因为交通事故的增多而满足废除汽车这样的一种纯粹的个人欲求; 刑法观念更新之二是从刑法的万能论走入刑法的不足论, 即刑法的谦抑性问题。我们在反思刑罚是国家公权力运用过程当中的正当化问题时, 同时应考虑这种正当化的行为是否需要予以限定。刑法谦抑最本质的特点就是在于限制,这个限制性的功能和罪刑法定原则是不谋而合的,所以,把这些观念确定之后,我们才能进行制度性的变革。
其次, 我国刑法关于犯罪成立的构成条件折射着刑法谦抑理念。从一定意义上说, 我国刑法关于犯罪成立要件已经体现出谦抑性的精神。一方面, 刑法的立法规定可以说是谦抑的, 这主要表现在刑事法律规范限制刑罚处罚(刑事可罚性) 的行为之范围, 体现出刑法的紧缩性。另一方面, 我国刑事立法不仅规定行为类型(质) , 同时还规定了行为的量, 特别是刑法典第13条但书的内容以总则的形式规制着对行为认定的范围。但是, 这似乎并不充分。在大陆法系国家特别日本刑法的规定中, 关于刑法谦抑理念的潮流主要是从犯罪成立方面体现出来, 特别是关于违法性判定的问题, 经历了形式违法到实质违法的判定, 进而到可罚的违法性判定的发展过程。中国刑法在犯罪成立的判定中也应该在排除犯罪性事由方面进行某些考虑, 以便更好地体现刑法谦抑理念, 这主要从两个方面着手: 第一, 应该把排除犯罪性事由的位置提升, 不应该放到犯罪论成立范围之外; 第二, 扩大排除犯罪性事由的相关理由和种类。在日常生活当中发生比较多的是两大类: 一是被害人承诺部分, 二是其他的一些正当化事由, 而我国刑法理论是把它们看作超法规性的排除犯罪事由。在现有的基础之上, 应该把这些方面扩充, 扩充之后作为相当于大陆法系当中所倡导的实质违法性判定的阻却违法事由, 也许这样处理更规范一些。
最后, 我国刑法关于刑罚适用的规定折射着刑法谦抑理念。我国在刑罚体系规定上, 有具有中国特色且体现轻刑化的管制刑和拘役刑; 在刑罚适用过程中, 首当其冲的是罪名的确定, 特别是在认定重罪与轻罪存疑时, 在认定有罪与无罪存疑时, 更加凸显刑法谦抑理念; 刑罚轻缓化之后应该是一些具体的非刑罚处罚方法的适用和扩大, 最后是实现非刑化。以其他方法代替刑罚是刑事实证学派的主张, 如加罗法洛认为, “根据我们这一学派的观点, 对许多轻微罪行, 尤其是轻微侵犯人身罪, 用赔偿被害人损失的有效手段来代替处以几天监禁的方法很有益。当赔偿损失不是像现在这样作为一种法律后果, 一种可以根据民事诉讼规则主张的权利, 而成为被告人的一种不能逃脱的责任时, 它便可以成为一种真正的刑罚替代措施”[ 10 ]104 - 105。我国刑法所规定的非刑罚处罚方法, 可以看作是刑罚的替代方法, 是刑法谦抑理念最为直接的体现。
从静态上来看, 刑法谦抑理念———刑法基本原则———刑罚、其他非刑罚方法及刑罚替代方法的具体适用这一逻辑关系, 应当是刑法谦抑理念得以实现的最佳理路, 反过来, 刑罚、其他非刑罚方法及刑罚以外的其他方法的具体适用, 恰恰印证了刑法谦抑理念的存在。从一定意义上说,刑罚并不是解决或者处理所有犯罪的最佳选择, 只要足以抑制犯罪, 起到特殊预防和一般预防的效果, 既安抚了被害人, 也使加害人深刻认识到自己行为的侵害后果就足够了。在当下, 符合刑法谦抑乃至刑事法治的精神内核, 具有惩罚性质, 更具有教育功能的刑事和解规制值得推广。


三、刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制
刑事和解是对传统刑法理念的挑战, 是对刑法谦抑理念的回应。刑事和解观念的兴起, 应从非国家的角度即社会公众的角度审视, 软化刑法的强制性, 增强刑法的诱导观念, 体现刑法的谦抑精神。刑法手段是重建社会主流价值观的重要力量, 而刑法的道德重建功能的发挥主要不是通过强制, 而是基于刑法的诱导的结果。在现代法治社会, 刑事和解则是公法的私法化的表现, 是公权力对私权利的让渡的结果。
(一) 刑事和解的来源
刑事和解在西方国家称为恢复性司法制度( restorative justice) 。恢复性司法是指在一个特定案件中, 涉案各方共同解决犯罪问题, 处理犯罪后果的过程及其对未来的意义。联合国《关于在刑事司法事项中采用恢复性司法方案的基本原则》将恢复性司法定义为: 一般在调解人帮助下, 受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员, 共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。而其思想渊源最早可以追溯至原始社会的私人分割赔偿, 作为一种刑事法理论思潮肇始于20世纪中叶。恢复性司法制度与报应性司法( retributive justice) 相对称, 是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法, 恢复性程序是指通过犯罪人与被害人之间面对面的接触, 并经过专业人士充当第三者的调解, 促进当事人的沟通与交流, 解决犯罪发生后的实际问题。恢复性结果是指道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的特质精神损失得到补偿, 使被害人因犯罪所受到的生活恢复常态, 使犯罪人通过积极的行为重新融入社区。这起源于1974年加拿大安大略省的两个年轻人所实施的一系列犯罪性事件, 1989年新西兰以立法的方式肯定了对青少年犯罪只能在恢复性司法不能适当处理的时候才可以运用正规的刑事司法程序。
20世纪90年代后, 刑事和解逐步在英美法系国家和大陆法系推开, 成为西方刑事法学上的一个显学。它是西方国家新的刑事法理论思潮和社会价值观念变化的产物, 也是西方国家兴起的恢复性司法运动中最具代表性的司法形式。同时, 也是刑法谦抑性在刑事司法程序或者说在刑事司法制度层面的最好诠释。
刑事和解(Victim2Offender2Reconciliation, 简称VOR) , 又被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。它是指犯罪发生后, 经由调停人(通常是受过专业训练的社会志愿者) 的帮助, 使被害人(通常是刑事法体系内“被遗忘的人”) 与加害人直接商谈、协商解决刑事纠纷, 其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系, 并使加害人改过自新, 为其重新回归社会创造有利条件, 实现社会和谐。通过面对面的协商, 一方面加害人通过深刻反省, 逐渐了解到自己的犯罪行为给被害人及社会造成的不利后果继而产生的消极影响; 而另一方面, 被害人对加害人表达自己的思想感情, 从而在某种程度上降低了犯罪行为给被害人造成的物质乃至精神痛苦。当然, 当事人的亲属、社会公民或其他有关人员也可以参与其中。有关犯罪及其相关情况的讨论就此展开, 在这种非正式的司法程序中, 被害人、加害人在调停人的协调下, 互相协商以表达自己的意愿及诉求, 获得一种双方利益均衡的结果, 一般情况下, 当事人会尽可能地达成赔偿协议, 实现和解, 以修复被犯罪破坏的社会关系。
(二) 刑事和解的刑法谦抑理念之体现
刑事和解在某种程度上是对传统刑法基础理念的挑战, 但更是刑法谦抑理念在刑法适用中最为直接的体现, 质言之, 在挑战中折射着、体现着刑法谦抑理念。
首先, 对传统犯罪本质的挑战。传统的刑法理论认为, 犯罪是侵害法益的行为, 其表现形式就是违反国家所规定的刑事法律规范, 犯罪是国家与个人之间的事情, 和遭受实际侵害的被害人无关, 国家偷走了被害人与犯罪的矛盾, 被害人几乎处于被遗忘的境地。“国家不仅仅窃取了冲突, 而且还通过迷人的法律语言将社会相互联系和冲突的戏剧效果和感情转变为适用刑事程序的技术性过程。”[ 11 ]120而刑事和解论认为, 某些犯罪是侵害社会生活中个人利益的行为, 是社会交往中的人与人所发生的纠纷或冲突, 违反国家的刑事法规只是其伴随的效果, 犯罪是加害人与被害人之间的事情, 在犯罪的认定中, 被害人具有重要地位, 恢复被害人的权利是处理犯罪的第一要务。特别是现代将犯罪的本质界定于法益的侵害, 行为是不是具有社会危害性, 在一定程度上应取决于被害人的意志, 这种对传统刑法理念的冲击体现为被害人的承诺原理的运用, 这是对国家独占刑罚权、控制犯罪概念的一统天下的局面的终结。若被害人已放弃自己的利益或权利而不要求国家的保护的时候, 国家就应当尊重个人的选择, 但问题是这种放弃的承诺是一种事后同意, 与被害人承诺有区别。
其次, 对传统刑事责任理论的挑战。刑事责任理论无论从报复责任论、道义责任论到社会责任论和法律责任论都沿袭着同一个惯性, 即抽象性刑事责任决定了犯罪人通过接受国家的刑罚却逃避了现实的、具体的责任, 即面对被害人, 了解自己行为的后果, 向被害人道歉并提供赔偿的现实的、直接的责任。这种抽象的责任不但对很多犯罪人来说是无必要的痛苦, 而且对被害人和社区成员来说亦无实际意义, 因为他们未从犯罪人的所承担的抽象刑事责任中得到些许权利或利益, 或者得到极少的利益。而以刑事和解方式解决加害人与被害人之间的　格, 不但实现了抽象责任的承担, 而且使被害人的利益得到直接的修复。
再次, 对传统刑事司法实质的挑战。传统的刑事司法观认为刑罚是以恶制恶, 重视对犯罪者的惩罚, 忽视对被害人的安抚和补偿, 虽然惩戒了罪犯, 警告了社会上的不安定分子, 却未必能真正实现社会稳定。一方面, 罪犯可能认为处罚过重而不愿认罪服法, 另一方面, 被害人可能因没有得到补偿而对处理结果不满, 甚至引发新的矛盾冲突, 使社会关系处于一种不稳定状态。刑事和解是以善制善, 追求和谐, 司法被还原为加害人和被害人双方的纠纷解决机制, 间接受到国家的规制与调整, 国家则从诉讼的前台退到后台。
(三) 刑事和解的法律依据
“法治表现在刑法领域, 就是由没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚格言所表述的罪刑法定原则。”[ 12 ]39如果说“法治的精神意蕴在于信仰, 一种宗教般虔诚而真挚的对法的信仰”[ 13 ] , 那么, 信仰法治, 在刑事法领域就必须信仰罪刑法定原则。罪刑法定原则是法治原则在刑事法领域的集中体现。刑事和解作为新的刑事理念, 在法律适用中是也应该有法律依据, 否则便是司法擅断, 是对人权的践踏。从一定意义上说, 刑事和解也是罪刑法定原则司法化的具体体现之一, 进而言之, 刑事和解作为体现刑法谦抑的刑法规制, 应有确定性的法律依据。目前, 包括我国在内的许多国家在立法上都规定了刑事和解的内容, 或通过其他规范性文件彰显了刑事和解的内容。在英美法系国家, 新西兰以立法的形式对刑事和解加以规定, 美国、澳大利亚、加拿大、英国等刑事和解制度也日趋发展。在大陆法系国家, 最为全面地规定刑事和解制度的国家是德国, 1990年少年刑事法明确规定了“刑事和解是一种刑事转处措施”; 根据1994年德国的《犯罪防治法》, 刑法典第46条a (行为人与被害人和解、损害赔偿) 增设了犯罪人与被害人和解, “行为人具备下列情形之一的, 法院可依第49条第1款减轻其刑罚, 或者, 如果科处的刑罚不超过1年自由刑或不超过360单位日额金之罚金刑的, 免除其刑罚: 1. 行为人努力与被害人达成和解(行为人—被害人和解) , 对其行为造成的损害全部或大部予以补偿, 或认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的, 或2. 在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下, 他对被害人进行了全部或大部分补偿”[ 14 ]17。在这里, 加害人与被害人的和解是作为刑罚减免的根据存在的。
日本的律师协会于1999年的《综合支持犯罪被害人的提案》中, 设置了以被害人的感情倾诉和加害人的真诚道歉的“加害人和被害人之间的和解”为内容的项目。
在联合国方面, 2000年联合国防止犯罪大会通过的《有关犯罪和司法的维也纳宣言———21世纪的课题》, 提出了支持和导入和解和恢复性司法, 尊重被害人、犯罪人、社区以及其他所有关系人的权利、意愿和利益。
刑事和解制度在我国其实有较长的历史渊源。早在苏维埃政权时期, 时任华北人民政府司法部部长的谢觉哉先生曾鲜明提出: “⋯⋯我们所要的形式与手续, 不是资产阶级那一套, 不是那种主观臆造、故弄玄虚、烦琐不堪而又不便利于人民。我们要去掉那些与人民隔离的、于人民无利的东西。比如硬说刑事不能调解, 有些轻微的刑事, 彼此已经和解不愿告状, 又何必硬要拉他们上法庭?”[ 15 ]646在此之前, 由谢觉哉先生主持起草的1946年《中华民国陕甘宁边区宪法草案》第39条也提及轻微刑事案件的非刑罚处理模式, 其规定“法院审判案件, 依法公开, 实行人民陪审制度。民事及轻微刑事, 得由人民调解之”[ 16 ]999
我国现阶段的刑事立法关于刑事和解的内容不仅沿袭了传统内容, 而且与国外的法律规定有异曲同工之处。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》) 第15条第4款规定:“依照刑法告诉才处理的犯罪, 没有告诉或者撤回告诉的”, 《刑事诉讼法》第170条规定: “自诉案件包括下列案件: 告诉才处理的案件; 被害人有证据证明的轻微刑事案件; 被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任, 而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”其中告诉才处理的自诉案件就包含着和解的内容与精神实质。另外, 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条规定: “刑事诉讼法第一百七十条第二项规定由人民法院直接受理的‘被害人有证据证明的轻微刑事案件’是指下列被害人有证据证明的刑事案件: 故意伤害案(轻伤) ; 重婚案; 遗弃案; 妨害通信自由案; 非法侵入他人住宅案; 生产、销售伪劣商品案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外) ; 侵犯知识产权案件 (严重危害社会秩序和国家利益的除外) ; 属于刑法分则第四章、第五章规定的, 对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。上述所列八项案件中, 被害人直接向人民法院起诉的, 人民法院应当依法受理, 对于其中证据不足、可由公安机关受理的, 应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的, 公安机关应当受理。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中也有相关的规定。随着刑事和解法律规制的推进,有些地方司法机关出台了关于践行刑事和解的规定, 如海南省高级人民法院和省检察院、省公安厅、省司法厅于2007年4月联合制订了《关于办理轻伤害案件其中问题的意见》。该《意见》明确了轻伤害案件中当事人双方自愿调解或者同意和解, 公安机关、人民法院可以自行调解, 检察机关可以委托调解组织进行调解, 并对调解的原则、时限、法律后果等作了具体规定。[ 17 ]
综上, 可以得出这样的结论: 在不损害国家及社会利益的情况下, 涉及到个人利益时, 法律是允许公民自己在合理的范围内自由处分的, 体现出法律(尤其是刑事法律的谦抑、紧缩等特质) 对个人自由权利的尊重及对社会秩序的维护。“他们把法律的强制性说成是法律的本质属性, 是由于以刑法为基本模式并将它泛化而得出的错误观念, 或对某些法律现象、特别是社会病态现象过度关注和夸大的结果。”[ 18 ]
(四) 刑事和解的成立条件与适案范围
1. 成立条件
首先, 加害人的行为符合犯罪构成要件也即构成犯罪, 这是刑事和解的前提。如果行为人的行为仅是一般的违法行为, 则不能适用刑事和解。在这种条件下, 加害人做有罪答辩, 从节约司法成本的角度, 也能在一定程度上减轻司法机关的证明责任, 当然, 这并不意味着加害人的供述就是犯罪事实, 并以此为依据处理案件, 还需要一定的证据加以证明。从而做到客观公正, 符合法律的程序正义。其次, 加害人与被害人自愿达成和议。在这个过程中, 可由相关的政府部门、司法机关以及社区的选派代表组成被害人代表团, 参与协商。防止在和解的过程中出现被害人基于特定情由而违心和解以及出现“金钱代替自由”同罪异罚的承担刑事责任不公的现象, 侵害国家公权以及刑罚权、破坏刑事法治的情形出现, 实现公正和法律正义。
2. 适案范围
从一定意义上说, 刑事和解的过程是国家公权力威力弱化、公权力对私权利让渡的过程和结果。所以, 适用刑事和解的案件范围就显得相当重要了, 限制案件的适用范围则是一种必要。基于对刑事和解的分析, 笔者认为, 以案件类型和犯罪的实施主体为依据进行限制, 能够克服刑事和解过程中无正当化规则规制的私了传统带来的负面影响。具体而言, 在案件类型方面, 主要以轻伤害、轻罪案件为主(法定刑在有期徒刑3年以下) ; 在犯罪的实施主体方面, 以未成年人以及在校大学生为主。依据程序法和实体法的有关规定, 合理、合法的处理该类案件。如果缺乏有关法律的规定, 则是对国家公权力和法律制度的冲击, 和刑事和解的初衷相背离。
在弘扬法治、倡扬个人权利的时代, 实现刑法谦抑是处理公权力和私权利的关系问题在刑事法领域的一个具体体现。能否处理得当, 则关系到国家和个人的利益平衡、优化以及实现和谐。在现代法治社会, 刑事和解则是公法的私法化表现, 是公权力对私权利的让渡的结果, 是罪刑法定原则司法化的具体体现之一, 同时也是刑法谦抑性在刑事司法程序或者说在刑事司法制度层面的最好诠释。

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徐 岱 王军明
作者单位：吉林大学法学院
文章来源：《吉林大学社会科学学报》2007年9月第47卷第5期