摘　要:各刑种实际刑度间的不衔接指的是无期徒刑和有期徒刑之间、死刑中的死缓与无期徒刑之间、死刑立即执行与死缓之间刑罚程度的不衔接。它是我国现行刑法的一个不足之处。刑种间实际刑度的不衔接破坏了刑罚结构的科学性。因此,根据罪刑相当的原则,重新设定各刑种的实际刑度,对于实现它们之间的衔接,以及完善刑法结构都具有重要意义。
关键词:刑度 实际刑度 有期徒刑 无期徒刑 死刑

我国第一部刑法典,即《中华人民共和国刑法》是1979 年7 月1 日第五届全国人民代表代会第二次会议通过,1980 年1 月1 日起实施的。至1997 年实施17 年来,在打击犯罪、维护公共秩序和保护个人权利,保障我国各项事业的顺利发展方面起了积极的作用。但也存在着不少弊端,于是从1981 年就开始了对刑法的修订、补充和完善工作,最终产生了97 新刑法。新刑法比起旧刑法,在立法上更加科学、更加系统完备、操作性更强、更适应了社会发展的要求。但是,由于各种原因,在新刑法的制定过程中,对于各刑种间实际刑度的不衔接问题没给予太多的注意。它在司法实践中已带来不少问题。因此,对其进行适当修改是很有必要的。
正是基于上述考虑,笔者才不揣简陋,试图在对刑种间实际刑度的不衔接进行分析的基础上,系统阐释并论证实现其衔接的办法。在阐释的过程中提出了刑度和实际刑度的概念,并在某些重要问题上提出了一些建议,如无期徒刑和死缓的减刑问题、无期徒刑的划分问题、数个有期徒刑和数个无期徒刑的合并问题。希望本文能起到抛砖引玉的作用。

一、“刑度”、“实际刑度”与“实际刑度的衔接”
在我国刑法的刑罚体系中,刑罚分为主刑和附加刑。主刑分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑与死刑。管制和拘役都是特别轻微的刑罚,本文暂不作论述。本文所谈的刑种间实际刑度的不衔接,主要指的是有期徒刑和无期徒刑之间,死刑中的死缓①与无期徒刑之间,以及死刑内部两种情况之间,即立即执行死刑和缓期执行死刑之间实际刑度的不衔接。
首先解释一下刑度这一概念。刑度与刑罚的幅度不同,后者指的是,在对特定罪名量刑时可供裁定的范围,而前者指的是各刑种对犯罪的惩罚程度。惩罚有两种方式,一是剥夺生命,二是剥夺不同程度的自由。因此,在自由刑中,刑度与刑期具有相同的含义,可以相互替换。本文之所以用刑度而不用刑期,是因为死刑无所谓刑期,但能用惩罚的程度即刑度来表示。刑度这一概念满足了完备性的需要。而刑期这一概念却无法满足完备性的需要。各刑种对犯罪惩罚程度的差别就是刑度差。在存在减刑和假释的条件下,惩罚方式特别是剥夺自由的方式是可以发生变化的。如处在自由被剥夺和生命被剥夺之间的死刑缓刑犯,如果在缓刑期间没有故意犯罪行为,就可以转为自由刑,换之以剥夺自由的方式;如果在缓刑期间,存在故意犯罪行为,就会被改判为死刑,代之以剥夺生命的方式。再如,被无期剥夺自由的罪犯,如果能积极改造,或有立功行为,那么对其自由的剥夺将由无期转为有期。所以,尽管刑法对有期徒刑、无期徒刑和死刑的刑度的规定还算比较科学,但由于减刑制度的存在,更确切地说,是减刑制度中存在的不合理之处使其科学性受损。因此,有必要引入“实际刑度”概念。
各刑种的实际刑度,是指适用减刑后实际执行的刑度。刑种之间实际刑度的衔接,是指不同刑种的实际刑度之间表现为一种连续性的序列。也就是说,低一级刑种的最高实际刑度,应与高一级刑种的最低实际刑度接合起来。两者不应出现较大程度的相交或相离,而应使相交或相离的程度最小化,最好使之相切。○2
按照上述原则,那么无期徒刑与有期徒刑间实际刑度的衔接应表现在以下两个方面:一是无期徒刑减为有期徒刑后的刑期,应与数个有期徒刑合并后的最高总和刑期相切;二是无期徒刑的最低实际刑度应和有期徒刑的最高实际刑度相切。由于无期徒刑和死缓之间,缺乏明确的最低和最高刑度,因此,无法确立精确的相切点。 这时就要比照无期徒刑与有期徒刑的实际刑度差,来确定二者之间较为恰当的刑度差。总之,要使死缓的实际刑度比无期徒刑的实际刑度高出一个较为合适的比例。死缓和无期徒刑的实际刑度差合理与否,也决定着死刑立即执行和死缓的实际刑度差合理与否。
死刑立即执行和死缓作为两种量刑结果是生死之异,但两者所惩罚的犯罪,其程度却差不多,因此罪与罚显得很不协调。为了尽可能使之相协调,就要缩小死刑立即执行和死缓之间实际刑度差。要缩小它们的实际刑度差,就要使死缓的实际刑度比无期徒刑的实际刑度高出一个适当的层次,这样才能体现死缓作为死刑的严厉性,才能使死缓与死刑立即执行的实际刑度差缩小,并进而使两者间实际刑度相衔接。比照各刑种之间实际刑度衔接的定义,那么刑种间实际刑度不衔接就可定义为,不同刑种的实际刑度之间没有体现出连续性的序列。它在有期徒刑和无期徒刑之间表现为两个方面:一是无期徒刑减为有期徒刑时的刑期,与数个有期徒刑合并后的最高刑期不相切,甚至具有较大程度的相交或相离。二是无期徒刑的最低实际刑度与有期徒刑的最高实际刑度不相切。这里面包括两种情况:第一,无期徒刑的最低实际刑度大大低于有期徒刑的最高实际刑度。例如,假如有期徒刑的最高实际刑度是十五年,无期徒刑的最低实际刑度却是十年。这是无期徒刑的最低实际刑度与有期徒刑的最高实际刑度相交的表现。第二,无期徒刑的最低实际刑度大大高于有期徒刑的最高实际刑度。例如,假如有期徒刑的最高实际刑度是二十年,无期徒刑的最低实际刑度却为三十年以上或更高。这是无期徒刑的最低实际刑度与有期徒刑的最高实际刑度相离的表现。这两种情况都是有期徒刑和无期徒刑之间实际刑度不衔接的表现。
实际刑度的不衔接在死缓和无期徒刑之间表现为,死缓转化为无期徒刑的时间过短或过长。时间过短是两种刑度相交的表现,时间过长是两种刑度相离的表现。第一种情况是时间过短,缓刑才一两年,就直接转为无期徒刑,更甚至越过无期徒刑,直接减为有期徒刑,更是与刑度相衔接的原则相背离。第二种情况是,死缓转化为无期徒刑的时间过长,这样在缓刑期间,罪犯始终有担心被改判为死刑立即执行的顾虑,不利于罪犯的安心改造。这两种情况都是与刑法的基本原则相违背的。
死刑立即执行和死缓之间实际刑度的不衔接则是由死缓和无期徒刑的实际刑度的不衔接引起的,只要得到较好的解决。但是,由于死刑立即执行和死缓之间对罪犯的惩罚方式不同,一是剥夺自由,一是剥夺生命,自由和生命之间无论如何也是难以换算的,因此,死刑和死缓之间实际刑度的衔接只能尽可能做得更好一点。而无法达到无期徒刑与有期徒刑之间那样精确。
实际刑度衔接是科学刑罚的必然要求。刑法中之所以规定多种不同层次的刑罚,就是为了针对犯罪的不同程度予以不同的惩罚,体现罪刑相当的原则。如果本该体现层次差别的刑种关系没有体现出它们的应有差别,那么就会削减各刑种自身的作用,破坏刑罚结构的科学性,进而背离罪刑相当的原则。因此,只有实现各刑种实际刑度间的衔接,才能使刑罚结构更完善,才能在司法实践中发挥更好的作用。根据上述刑度衔接原则分析我国刑法,就会发现我国刑法中各刑种实际刑度之间存在着某些不衔接,亟需改进。

二、我国刑法中实际刑度的不衔接
我国刑法中实际刑度的不衔接主要体现在无期徒刑同有期徒刑之间、死缓同无期徒刑之间、以及死刑同死缓之间实际刑度的不衔接。
第一,无期徒刑与有期徒刑之间实际刑度的不衔接。无期徒刑与有期徒刑之间实际刑度的衔接问题,同数个有期徒刑合并后的最高刑期以及有期徒刑的上限都密切相关。因此,在探讨二者之间的不衔接时,先要对数个有期徒刑合并后的最高刑期和有期徒刑的上限进行规范意义上的论证。
我国刑法规定,数个有期徒刑不能折合为无期徒刑,但如果同时被判为有期徒刑罪名较多,仍还在有期徒刑的期限内惩处,未免过轻。于是刑法规定数罪并罚时,有期徒刑可达到二十年。这一规定在一定程度上解决了这一问题。但是,这仅仅就比有期徒刑的上限多出五年,力度还不够。对数罪犯起不到很好的惩治作用。因此,应把数罪并罚时有期徒刑的最高刑期为二十年改为三十年,方为合适。同时三十年也正好是有期徒刑上限的两倍。数个有期徒刑并罚的区间宜在有期徒刑上限和上限的两倍之间。这比较符合自然。另一方面,数罪并罚的总和刑期也不能过高,超过有期徒刑上限的两倍,那样就和无期徒刑在实际上没多大分别了,从而模糊了两者的界限,背离了刑度衔接的要求。因此,数个有期徒刑合并后的最高刑期应是有期徒刑的上限的两倍,即30 年。这样在执行数罪并罚时,就有很大的伸缩余地。
与此有关的是有期徒刑上限的设置问题。有的学者主张将它的上限提高到20 年,数罪并罚不能超过30 年;[1 ] 有的学者主张将上限提高到20 年,但数罪并罚不能超过25 年。[2 ] 笔者认为,有期徒刑的上限不能太高,否则数个有期徒刑合并后的最高总和刑期就有可能过长。现行刑法规定的有期徒刑的上限为十五年比较合适,因为它为数个有期徒刑合并后的最高刑期留下了较大的空间。如果把有期徒刑的上限提高到二十年或二十五年,则为其留下的空间较小。比如,如果把有期徒刑的上限提高到二十年,那么数个有期徒刑合并后的最高总和刑期就达到40 年。这显然与上文所论证的数个有期徒刑合并时的最高刑期为30 年相违背。如果坚持这一原则,把合并后的最高刑期限制在30 年,这又与数个有期徒刑的最高刑期应等于有期徒刑上限两倍的原则相背离。为了维护前一个原则,就要使数个有期徒刑合并后的总和刑期不要超过三十年,而要坚持后一个原则,就要使其为四十年。因此,它就会陷入无法解决的矛盾之中。所以,要坚持以上两个原则的统一,有期徒刑的上限以十五年为宜。
那么根据无期徒刑减为有期徒刑后的刑期,应与数个有期徒刑合并后的最高总和刑期相切的原则,无期徒刑减为有期徒刑后的刑期应为30 年;根据无期徒刑的最低实际刑度与有期徒刑的最高实际刑度相切的要求,无期徒刑的最低实际刑度就应为15 年,也就是被判为无期徒刑的罪犯,总共所执行的时间不得低于15年。但是最高人民法院《关于减刑、假释的规定》第六条规定,对于被判无期徒刑的罪犯,如确有悔改或立功表现,服刑二年以后,可以减刑。无期徒刑的减刑幅度为:对确有悔改或立功表现的,一般可减为十八年以上二十年以下有期徒刑;对有重大立功表现的,可以减为十三年以上十八年以下有期徒刑。[3 ] 这与第一点相悖。我国刑法第78 条第2 款规定:减刑以后实际执行的刑期, ⋯⋯判处无期徒刑的,不能少于十年。这与第二点相悖。上述两点都体现了无期徒刑与有期徒刑间实际刑度的不衔接。
第二,死缓与无期徒刑之间实际刑度的不衔接。无期徒刑是自由刑的一种形式,死缓是死刑的一种形式,因此,它理应比无期徒刑严厉。但我国刑法第48 条、50 条规定:判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪的,二年期满后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑。上述规定包含两种情况,一是死缓缓刑两年后直接减为无期徒刑,一是直接从死缓减为有期徒刑。这两种情况都没有体现死缓和无期徒刑之间实际刑度的衔接。第一种情况虽是由死缓减为无期徒刑,体现了死缓比无期徒刑严厉,但是缓刑的时间太短,这种情况下死缓基本相当于无期徒刑加两年(判为死缓后,又改判死刑的案例很少) 。刑度差不合理。第二种情况更甚,越过无期徒刑直接减为有期徒刑,更是不衔接,并把无期徒刑放在一个尴尬的位置上。一种刑罚居然越过低它一级的刑罚,与低它两级的刑罚在实际刑度上联系起来,那么它们中间的那种刑罚应该放在什么位置呢?
第三,死刑与死缓之间实际刑度的不衔接。死缓与无期徒刑之间实际刑度的不衔接,导致了死刑与死缓之间实际刑度的不衔接。死刑是剥夺罪犯生命的刑罚办法,在我国刑法中,包括立即执行和缓期两年执行两种情况。立即执行死刑意味着对罪犯生命的剥夺,而缓期执行基本意味着生命得以保全(除非有人在缓刑期间继续进行故意犯罪,这样的人少之又少) 。这一生一死差别很大。因此,只有通过剥夺罪犯更长时间的自由,才能使死刑立即执行和死缓之间实际刑度有所缩小。但我国刑法对死缓的规定却失之严厉,缓刑两年就能转为无期徒刑,更甚至一下减为有期徒刑。死缓的温和性和死刑的严厉性形成鲜明的对比,两者之间的实际刑度很不衔接。

三、对实现实际刑度衔接的几点建议
我国现行刑法中刑种之间存在的实际刑度不衔接破坏了刑罚结构的科学性,在实践中也带来不少问题,因此,在下次修改刑法时,有必要在这方面有所修改。下面谈一下我对实现刑种之间实际刑度衔接的几点建议。
实现刑种之间实际刑度的衔接,就要遵循罪刑相当的原则,进行刑罚体系改革。这种改革并不是从根本上对刑罚体系进行改革,如变更刑罚的种类。而是对各刑种之间特别是有期徒刑、无期徒刑和死刑之间的关系进行调整,同时,由于实际刑度并不是原始意义上的刑度,而是减刑后实际执行的刑度,因此,有必要结合减刑制度来论述。总之,要使刑罚结构科学化、合理化,形成一个科学严密的体系,更好地发挥刑罚的作用。
第一,无期徒刑与有期徒刑实际刑度的衔接。上文已经表明要实现无期徒刑和有期徒刑的衔接,一要使无期徒刑减为有期徒刑后的刑期,与数个有期徒刑合并后的最高刑期相切;二要使无期徒刑的最低实际刑度,等于有期徒刑的最高实际刑度。因此,第一,由于数个有期徒刑合并后的最高刑期应为30 年,因为无期徒刑减为有期徒刑时的刑期与之相等,所以也应为30 年。第二,由于有期徒刑的上限是15 年,所以无期徒刑的最低实际刑度应为15 年。也就是说一个被判处无期徒刑的罪犯,最终实际所执行刑期不得少于15 年。但这并不是说所有被判为无期徒刑的罪犯,如果有悔改或立功表现,都可以减为十五年。只有那些表现特别突出的罪犯可以减为十五年,其他人的服刑的实际刑度要比这高出不同的程度,高出的程度由其表现而定。
第二,死缓与无期徒刑之间实际刑度的衔接。死缓是死刑的一种形式,它理应比无期徒刑严厉,但在现行刑法却没有体现出来。因此,为了实现两者之间实际刑度的衔接,有必要对死缓的实际刑度重新进行设定,也就是对死缓的减刑幅度重新进行设定。笔者认为, 被判处死刑缓期执行的,如果没有故意犯罪,二年期满以后,不要直接减为无期徒刑,而要转入死缓和无期徒刑之间的一个过渡期。在死缓和无期徒刑之间设置这么一个过渡期的目的就是为体现出死缓和无期徒刑之间的刑度差别。因此,这一时间不能太短,当然也用不着太长,五年较为合适。在五年过渡期内,如果罪犯没有被判为有期徒刑十年以上的故意犯罪,就可以减为可减刑的无期徒刑;如果有被判为有期徒刑十年以上或更高刑种的故意犯罪,则转为不可减刑的无期徒刑;如果有被判为有期徒刑但不到十年的故意犯罪,同样可以减为可减刑的无期徒刑,这样做,也是为了多给罪犯们以新生的机会。至于在过渡期内重新故意犯罪,且其罪行能够被判为十年以上有期徒刑或更高刑种的罪犯,其主观恶性很大,改造的可能性很小,因此,对这一部分人就不能减为可减刑的无期徒刑,而要实际地剥夺他们的终身自由。当然,这一部分人只是极少数,不可能太多。只有这样,才能更好地维护其他公民的生命、健康、自由和财产权,才能更好地维护社会秩序。
现行刑法中还规定,判处死缓缓期执行的,在死刑缓刑期间如果无故意犯罪,并有重大立功表现者,两年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑。根据实际刑度衔接的原则,这项条款显然不太合适。为了体现死缓和无期徒刑之间实际刑度的衔接,死缓就不能直接转为有期徒刑,无论死刑缓刑期间立功与否、立功大小与否。在死刑缓刑期间,如果有重大立功表现的,可以直接减为可减刑的无期徒刑,就不需要再执行死缓和无期徒刑之间的五年过渡期了,也无转为不可减刑的无期徒刑之虞了。如果减为可减刑的无期徒刑后重新故意犯罪的,遵循无期徒刑减刑的相关规定就行了。
把无期徒刑划分为可减刑的无期徒刑与不可减刑的无期徒刑,与现行刑法的规定是不一样的。现行刑法中所有的无期徒刑都是可以减刑的,无可减刑的无期徒刑与不可减刑的无期徒刑之分。所有的死缓也是都可以减刑的。笔者对无期徒刑进行的上述划分,是针对死缓减刑以及数罪中有两个或两个以上的最高徒刑是无期徒刑的,并不适用于最高刑罚中只有一个无期徒刑的情况。也就是说,如果对罪犯的最高刑罚中有且只有一个无期徒刑,那是可以减刑的,对这些罪犯来说,只有一种无期徒刑的形式即可减刑的无期徒刑的存在,不存在不可减刑的无期徒刑。只有在针对死缓犯以及数罪中有两个或两个以上的最高徒刑是无期徒刑的罪犯的时候,两种无期徒刑的划分和不可减刑的无期徒刑的存在才是必要的。
首先,针对死缓犯是必要的。这体现出了死缓和无期徒刑之间应有的实际刑度差。死缓作为死刑的一种形式,理应比无期徒刑严厉,它们的实际刑度之间应该保持一个合适的刑度差。设置五年过渡期是体现合适刑度差的一种方式,这是另一种方式。死缓只比无期徒刑多五年是不够的,它的严厉性还要在其他方面体现出来。上文表明,判为无期徒刑的只有在服刑期间故意犯罪达到被能被判处无期徒刑的才不予减刑,而判处死缓的,缓刑期过后,在五年过渡期内,如果故意犯罪,能被判处十年以上有期徒刑的就能够转为不可减刑的无期徒刑。显然,这一规定比无期徒刑的上述规定要严厉。这样,死缓和无期徒刑之间的实际刑度差较好地体现出来。
其次,它还为解决数个无期徒刑合并执行何种刑罚提供了一种方法。在这个问题上,有两种观点:一是主张还要执行无期徒刑,合并时不能升级为死刑。现行刑法就是这么规定的;另一种主张是升级到死刑。[4 ]笔者认为,数个无期徒刑合并仍执行可减刑的无期徒刑失之过轻,而合并执行死刑又未免失之过重。因此,比较妥当的办法应该是把无期徒刑划分为可减刑的和不可减刑的,数个无期徒刑合并执行时应执行不可减刑的无期徒刑。这就避免了数个无期徒刑合并时畸轻畸重。
总之,实现死缓和无期徒刑之间实际刑度的衔接,一是要在死缓和无期徒刑之间设立过渡期,二是要把无期徒刑划分为可减刑的无期徒刑和不可减刑的无期徒刑。
第三,死刑立即执行和死缓之间实际刑度的衔接。死刑立即执行和死缓之间实际刑度的不衔接是由死缓和无期徒刑之间实际刑度的不衔接导致的。死刑立即执行与无期徒刑之间的实际刑度差很大,死缓介于死刑立即执行与无期徒刑之间。如果死缓与无期徒刑的实际刑度差较小,那么它与死刑立即执行的实际刑度差就较大,就不很衔接。只有当死缓与无期徒刑的实际刑度差保持在合理范围内,即实现它们实际刑度的衔接,死缓与死刑立即执行的实际刑度才能衔接。
因此,死刑立即执行与死缓之间的实际刑度能否衔接,取决于死缓与无期徒刑之间的实际刑度能否衔接,只要后者实现衔接,前者的衔接也易得到实现。
综上所述,刑种之间实际刑度的不衔接已成为我国刑法中的一个明显不足之处,为此,就要按照罪刑相当的原则,重新设定各刑种的实际刑度,使它们之间呈现一种连续的序列,也就是使之衔接。这对于完善刑罚结构,坚持罪刑相当的刑法基本原则具有重要意义。这也就是写作本文的目的所在。
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注 释：
①死缓属于死刑的一种情况,在这儿暂且作为刑种衔接关系中的一种独立实体,尽管它本身并不是一种独立的刑种。下文同。
○2在本文中,相交指的是两部分有重合之处,相离指的是两部分无重合之处,相切指的是两部分只有一个接合点。几何学意义上的相交、相离、相切指的是不同对象的位置关系,而在本文中则指的是不同对象的程度关系(刑期多少是程度的一种表现) 。相切指的是低一级刑种的最高实际刑度,与高一级刑种的最低实际刑度相等。
参考文献:
[1 ]赵秉志. 新刑法全书[M] . 北京:中国人民公安大学出版社,1997 :87.
[2 ]陈兴良. 刑法哲学[M] . 北京:中国政法大学出版社,1992 :396 - 397.
[3 ]肖扬. 中国新刑法学[M] . 北京:中国人民公安大学出版社,1997 :270.
[4 ]赵秉志. 海峡两岸刑法总论比较研究[M] . 北京:中国人民大学出版社,1999 :761.

作者单位：中央党校政法部
文章来源：《甘肃政法学院学报》2008年1月总第96期
申 林