【出处】《政治与法律》2011年第1期
【摘要】随着谈判进程的推进，开出次级中央实体清单已是我国加入《政府采购协定》的核心话题。过往《政府采购协定》成员方在次级中央实体出价上已形成不同的模式，且采取高门槛起点价和符合本国经济实力的公共政策例外规定。我国在次级中央实体出价上应借鉴现有成员方的经验，并根据我国国情作出符合协议义务的出价：次级中央实体应定位于省级，具体承诺内容应据省情差异作不同出价，谈判方式上应采取“复边”谈判和分步走策略。
【关键词】次级中央实体；公共政策；出价规律；我国对策
【写作年份】2011年
【正文】

　　2007年底我国向世界贸易组织提交《政府采购协定》（以下简称GPA协定）所规定的附录1清单，并于2008年启动了加入谈判。至今的多轮谈判中，GPA成员国对我国初步出价清单中未涵盖次级中央实体颇有微词并提出了相应要价。随着谈判进程的推进，开出次级中央实体清单已是不可回避的问题，加强对GPA成员国次级中央实体出价规律的探讨，并以此为基础提出我国在次级中央实体出价问题上的对策就成了回应谈判迫切的现实问题。

　　一、缔约国承诺：GPA对次级中央政府出价的一般要求

　　众所周知，GPA协定至今加入国不多，尤其缺乏发展中国家成员，这在很大程度上是因为“将成员国政府为履行公共职能消费公共资金的活动强制纳入市场竞争、接受市场竞争规则的支配会影响成员国国家主权”，[1]“犹豫不决或拒绝参加《政府采购协定》的主要原因是对让渡和丢失国家主权的担忧”[2]。据此，为了消除加入国的此种担忧，GPA协定设置了“适用主体范围取决于缔约国承诺”之原则与制度，允许成员方之间通过谈判确认政府采购实体、产品和服务清单，并以附加不同承诺表方式分别确定协定在加入国中包括中央实体、次中央实体、其他实体在内的适用主体范围等。由此可见，加入方承诺是GPA对加入国次级中央实体出价的一般要求。

　　在GPA协定附件2中列明的次级中央实体其英文原文为“sub-central governmententities”，尽管“sub”与“central government”联结时有“次于”或“级别较低的”两层意思，但GPA实践所形成的惯常做法是采纳了后一含义，故译为次级中央实体。从制度设计来看，列明次级中央实体的附件2原本是充分考虑各国宪政体制的差异而针对联邦制国家创设的，因为“实行联邦制的国家存在中央政府是否有权保障地方政府践履GPA协定的疑问”[3]。联邦制国家在承诺时通常依此制度设计循联邦与州或加盟共和国的权力结构并征得后者同意后仅将州或加盟共和国列入附件2，并不涉及州或加盟共和国的下一级政府。如美国次级中央实体承诺清单中仅涵盖37个州的主要政府部门，加拿大在次级政府实体承诺清单中仅涉及10个省，均未涉及更次一级政府。而单一制国家根据其宪政体制，中央政府尽管可以要求各级地方政府遵循GPA协定，然实践中此类国家通常也仅主要将中央政府的下一级政府实体列入承诺清单中，日本加入GPA时就主要将“县”纳入附件2中[4]；韩国适用GPA的次中央实体仅涵盖13个市；新加坡在其承诺中则依据其宪法和组织法没有地方政府这一规定，在附件2中明确指出新加坡没有任何地方政府。由是，次级中央政府实体常仅理解为中央政府的下一级政府。

　　列明于附件2的次级中央实体仍可通过注释方式规定适用例外。适用例外是GPA协定协调成员方法律制度差异、消除加入方政府采购国际化会限制国家主权之顾虑的一种做法，它更多地是从可接受性方面为GPA吸收更多成员方创造条件，其内容包括一般例外、安全例外、发展中国家的特别例外等，因而它也构成GPA对加入方次中央实体出价的通行要求。具体规定上，GPA协定沿袭了世贸组织规定安全例外和一般例外，尊重主权国家对公共利益和安全事项处理的惯常做法，允许将涉及到公共秩序、安全、生命与健康、知识产权、慈善、劳教和服务采购等政府采购以及涉及国家安全和国防需要的政府采购排除在协议适用范围之外。对发展中国家还规定了特别适用例外，以提高其参加协定的积极性。尤其值得注意的是，GPA协定的例外规定还呈不断扩展的趋势。2006年GPA协定除了对1996年GPA协定第23条和第5条分别以第3条、第4条进行肯定外，还在第2条第3款增加了一些涉及到政府债券、公共雇佣合同和国际援助等方面的例外。这些适用例外排除了GPA协定的普遍约束力，成员国可在附件2中列明适用例外规定保障次级中央实体政府采购公共政策之措施。

　　承诺是GPA协定对加入国列明次级政府采购实体及范围的一般要求，然而有关承诺的具体要求亦富有弹性。首先，其对采购实体的界定采“政府目的”和“政府直接控制”标准就极富弹性，它显然未采纳各国政府采购法规定的并具客观性的“资金”标准。尽管此标准用意在于排除市场歧视，维护政府采购市场的平等性。但由于其过于抽象，可以作多重理解。依据有关法理精神，“政府直接控制和影响”既可理解为对人的控制，也可理解为对财、物的控制，还可理解为对管理过程的直接参与。这客观上为加入国承诺次中央实体提供了发挥自由裁量之空间。同时，在承诺门槛标准上，承诺框架只对中央政府采购实体的门槛价作了13万特别提款权的起始数额限制，对次中央实体和其他采购实体在这方面只是原则上规定可高于中央政府实体，缺乏具体数额要求，并未严格限制次中央政府采购实体与其他采购实体采购价额起始数额。同样，加入国可以依据具体情况确立其门槛价。再者，在谈判方式上GPA协定允许分别承诺的方式，成员方可对每一谈判对方的次中央实体政府采购市场发达和开放程度进行分析，并以此确立自己准予对方进入的范围，这为成员方留有互利互惠原则之空间。另外，作为发展中国家的成员方在与发达国家成员谈判时可要求缔约对方对发展中国家的发展、财政、贸易需求和环境给予特别的考虑。[5]作为发展中国家在谈判时完全可以根据自身发展状况，据此要求发达国家肯定自己所承诺的特殊适用范围和幅度，确立符合自身利益的政府采购措施。更为重要的是，GPA考虑其对成员国政府采购公共政策限制较大，“GPA这样的国际协定是可以有限制追求公共政策可能性效力的，因为追求公共政策的效果不但是歧视性的，而且对于实行透明度是有重大限制的”。[6]对公共利益条款规定得过于概括与笼统，也为成员国推行政府采购政策公共目标、保护民族企业、支持中小企业、促进特定次中央实体经济发展等留下空间。

　　二、过往GPA成员次级中央政府出价的策略

　　缔约方承诺是GPA协定对缔约国的一般性义务要求。过往加入GPA协定的缔约国通常根据本国宪政体制和经济竞争实力，并合理利用条约权利承诺适用GPA协定之次中央实体采购实体、对象和范围，并以此为基础建立以基本法与实施细则相结合的政府采购法律体系来践履GPA协定的一般义务。

　　（一）次级中央实体适用范围的主要出价模式

　　承诺是加入国转入适用GPA协定的基础。过往加入国通常以协定规制的具体承诺法律框架为基础，根据本国宪政体制总括性地确定次中央实体政府采购实体范围。次级中央实体与中央实体一样主要是使用公用资金和从事公共职能的国家机关，这些机关的性质和地位通常由各国宪法和组织法规定。过去缔约方根据本国宪政体制形成了不同的模式。

　　其一，是适用于全部次级中央实体的加拿大模式。加拿大政府附件2的出价包括其全部的10个省，不过其承诺方式较为特别，其谈判时声明：“在获得省级政府承诺的基础上，加拿大愿意涵盖全部10个省的实体。省级实体的初步清单将于1994年4月15日或之前列明，最终清单将在新的《政府采购协定》达成后18个月内提供。”可见其承诺主张逐步开放，且以附件注释方式规定不同省的不完全一样的开放程度。

　　其二，是适用于部分次级中央实体的美国模式。美国模式则只承诺部分次级中央实体适用GPA协定。美国是联邦制国家，各州在经济、贸易等方面享有极大的自主权，其承诺清单就没有将各州作为地方政府做一般性和普遍性的承诺，而是依据各州自己的意愿进行个别承诺。[7]且其最初承诺仅将联邦24个州政府的政府采购纳入多边体制，24个州政府也只是其部分政府采购实体并非全面采购实体受协议约束。谈判中遭到欧盟的强烈反对后，美国才将联邦37个州政府的采购纳入多边制度中。[8]

　　其三，是不适用于次级中央实体的新加坡模式。新加坡在其承诺中则依据其宪法和组织法没有地方政府这一规定，在附件2中明确指出新加坡没有任何地方政府。我国香港地区采取的也是新加坡模式。

其四，是适用实体与货物、服务分别组合的日本模式。日本则与其他国家不同，它在附件2中将货物适用的次级中央实体与工程或服务适用的次级实体分开予以承诺。其货物适用的次级中央实体主要包括北海道、青森县等59个次级中央实体，而服务则涵盖长崎县、北九州市等59个次级中央实体。

　　（二）门槛价承诺的通用做法

　　确定次级中央实体采购实体上各加入国总体遵循自己的宪政体制，而在确立地方政府采购实体门槛标准上各缔约国则从经济竞争力出发。GPA协定对每一缔约方中央采购实体政府采购合同的最低限额作了具体要求，而地方采购实体的采购限额由缔约方自主承诺。谈判中已成惯例的则是加入国从本国经济竞争力出发，通过成本效益分析确定符合本国利益的地方政府采购实体的最低限额。多数缔约国承诺地方采购实体的货物或服务采购合同门槛价为20万特别提款权，以及建筑服务合同门槛价为500万特别提款权。而美国和加拿大这样的发达国家对地方采购实体的货物和服务合同的最低限额却承诺为35.5万特别提款权；日本和韩国对地方采购实体的建筑服务合同最低限额标准则高达1500万特别提款权，他们所依据的标准就是本国经济竞争力。[9]

　　（三）充分利用例外条款，公共政策例外规定的个性化

　　充分利用适用例外是过往成员国在加入GPA协定时的惯用做法，安全例外和一般例外由于协定对其内容规定的较为具体，通常各国在该方面内容上所持观点和做法差异不大。而公共政策例外由于其条款的概括性，各国往往根据自己的国情确定富有保护本国经济竞争力的特色内容。

　　政府采购公共政策措施已获得国际社会的普遍认同，“就多数国家的现实看，行政机关将政府采购用作干预工具或社会经济政策的手段都已经是不争的事实，不但欧共体是这样，美国和加拿大也是这样”。[10]美国行政会议早在1969年就指出：“政府采购是政府调节经济和社会的基本手段，它是解决贫困、种族歧视、资源浪费、环境破坏、经济危机等一系列社会问题的重要方法。”[11]这一共同认识也体现在GPA成员国加入GPA协定之实践中，通常各成员方会根据具体情况在加入GPA协定时列举自己的公共政策，以排除GPA协定对其适用。加拿大在加入GPA协定时就排除协定对其所有次级中央实体对钢、机动车辆、煤等采购的适用；日本则以附件2的注释排除GPA协定适用次级中央实体的与交通运输安全有关的采购及电力生产和传输等采购；美国也通过承诺排除GPA协定适用于37个州给予小企业和少数族裔企业的合同，以及包括纽约州在内的13个州的建筑钢、机动车辆和煤的采购。可见，各国根据本国具体情况确立具有本国特色的次级中央实体政府采购公共政策已成惯例。发展中国家除可享有上述公共政策的一般例外还享有发展中国家例外。不过当前发展中国家加入少，还难以找到规律，但GPA相关条款是完全可以利用的。

　　（四）注重次级中央实体差异，分别予以承诺

　　依据GPA协定惯例，缔约国在次级中央实体出价时通常会征求次级中央政府的意见，而不同的次级中央政府往往会根据自身的情况开出相应的清单。不同的次级中央政府如果开出不一样的清单就会出现同一缔约国次级中央政府之间不同的出价。这是过往缔约国的惯常做法。加拿大在次级中央实体的出价中就有所有省份例外和特定省份例外之区别，而美国次级中央实体出价无论在所涵盖的实体范围还是客体范围都有差异，如密西西比州的实体范围仅涵盖财政与管理厅且客体不包括服务，就明显有别于其他州。

　　三、我国涉及次级中央政府出价的宏观策略

　　过往缔约国加入GPA协定其次级政府出价的一些惯常措施具有一定的普适性，我国在次级中央政府出价时应充分利用他国经验并结合我国国情和宪政体制，作出适合我国经济竞争力和政府采购市场发育现状的承诺。这并没有背离我国加入GPA协定时的承诺。

　　（一）次级中央政府应定位于省级政府

　　对于次级中央政府，现有成员国大多根据GPA协定之用词与本国宪政体制仅将其定位于中央政府的下一级政府而非各级政府。在我国加入GPA协定的谈判中，欧盟依其成员国--法国等少数国家在加入GPA时将各级地方政府纳入了附件2中的做法，要求中国的次中央实体的出价清单应包括各级地方政府，这本身超越了GPA协定的惯常做法。更为重要的是，我国《加入WTO工作报告书（政府采购部分）》之承诺为：“中国有意成为《协议》的参加方，在此之前，中央和省级地方政府实体，以及专门从事商业活动以外的公共实体，将以透明的方式采购，并按照最惠国待遇原则，向所有外国供应商提供参与采购的平等机会。”此乃表明中国原本就仅打算将中央政府的下一级政府--省级地方政府实体纳入次级政府实体之范畴。由是，我国将来的附件2出价中只可能涵盖省级地方政府及其组成部门，不会将各级政府都纳入附件2的清单中，这既符合国际法要求也遵循了GPA协定之惯常做法。

　　（二）次级中央政府出价范围之考量因素与基本内容

　　至于省级政府出价的具体承诺则应充分考量GPA协定所规定的适用于发展中国家的各种优惠政策。GPA协定第4条以“发展中国家”为标题规定了对发展中国家的特殊优惠，其条文多达10余款，不过有实际意义的主要是第1款和第8款，其内容涵盖缔约方应对发展中国家和最不发达国家的发展、财政、贸易需求和环境给予特别的考虑；缔约方对发展中国家技术合作、与加入相关的能力建设和协议执行的请求应给予充分的考虑。这意味着，以发展中国家身份加入该协议者，可享受根据本国经济、财经、贸易情形就采购实体、产品、服务等清单进行谈判并确认均可接受的承诺范围；发展中国家的成员方也可以要求发达国家缔约方在技术合作及与加入相关的能力建设等方面给予考虑。然透过条款文字表达，可看到其用词过于抽象概括并具有模糊性，均用给予“考虑”的词汇表述，使条款内容具有明显的非强制性；可见其给予发展中国家的这种特殊优惠待遇并非自动享有，需要参与协议的发展中国家根据本国的经济和政府采购竞争实力将“经济、财政、贸易”等抽象语词进行具体化，作出特殊安排，进而在谈判时确定符合本国经济现状的次级中央实体政府采购准入体系的具体次序与标准。就我国而言，加入GPA协定的最终承诺清单应建立在对我国经济、财政、贸易进行全面分析和总体把握基础上；具体来说，依据我国经济竞争实力，在承诺时对依赖次级中央实体政府采购的企业、财经支持的产业、影响贸易平衡的行业给予特别安排。

　　考量上述核心要素，出价具体内容常包括：其一，对各省级政府的具体实体范围不作普遍性的一般承诺，而是根据各省的差异作出符合其省情的具体出价。美国在其次级政府的出价方面，其37个州所涵盖的具体实体亦不一样，有的包括州的高等院校，有的则没有；[12]日本也将采购客体适用范围与主体适用范围分别组合，其货物与服务、工程的适用主体范围就有所不同。我国各省的具体情况差异较大，政府采购无论是市场还是规范市场的制度都存在较大的不均衡性，因而应当针对不同的省作出有区别的出价，而不是笼统的一般出价。其二，门槛价高起点。以往缔约国次中央实体采购的门槛价规定上通常都高于中央政府实体，无论是欧美成员方，还是亚洲的韩国和日本都采取了这一策略。我国政府采购市场发育程度远远不如西方发达国家，且民族企业的竞争力也有待提高，同时在经济发展策略上采取了“两型社会建设”等符合我国经济发展要求的战略，因而在次级中央实体采购门槛价上完全可以规定比上述国家更高的起点。其三，适用例外全面方位。适用例外有多种形式，我国在加入GPA协定时应充分利用公共政策例外、安全例外和一般例外，同时还要对GPA协定中有关针对发展中国家规定的特别例外及其协议本身的各种可以利用条款进行全方位研究，尤其是结合次级中央实体加以研究，进而对其进行全方位规定。同时在形式上也要注意考察GPA协定中有关针对缔约国现有的规定例外的方式，如美国、加拿大和欧盟等大多数国家将适用例外不仅规定在附件2中，而且还规定在附录1的总注释中。

　　（三）谈判方式采“复边”

　　次级政府出价不仅要对承诺内容有准确把握，也要遵循我国加入GPA协定时注重采取现代化谈判方式之策略。在谈判方式上可选择“复边”谈判方式。众所周知GPA协定不适用于最惠国待遇原则，具体来说，一成员方通过谈判而获得的承诺待遇不自动惠及另一成员方，这样，成员方基于GPA协定的政府采购利益需以“双边”谈判为基础。以“双边”为基础与成员方完全一对一地展开谈判，势必会造成谈判过程过于漫长，时间和精力耗费过多。只有依据利益相近原则将所需谈判国家分成不同类型展开谈判才能避免此问题。由此，可采取复边谈判方式，也即将加入GPA协定时需要谈判的各成员方根据利益相近标准划分成若干不同类型国家，并根据对方的经济发展状况和政府采购市场开放程度，承诺GPA协定所适用的次级中央实体主体范围和客体范围，进而选择同类型国家的一个典型国家进行谈判，并将谈判中做出的承诺以谈判方式拓展到同类国家。承诺过程则分步走。承诺作为过程通常也呈过程性，即可分步骤进行。由于GPA协定可能因对成员国政府采购权的影响而对本国公共资金使用方式造成限制，各国在承诺次级中央实体时也通常分步走，以低起点标准确立承诺范围，然后在此基础上进行谈判，逐步放宽或不放宽采购实体范围，“正像谈判关税对等减让那样，估计一次谈判不行，要经过多次在对等基础上逐步将实体扩大到应有的数目”[13]。我国应在承诺中分步走，先开出少量省级实体、高门槛价与小部分货物服务工程，然后随着谈判进程推进而灵活应对。
 
【作者简介】
肖北庚，湖南师范大学法学院，教授。

【注释】
本文为2008年国家法治与法学理论研究重点项目——《政府采购法基础理论研究》（08SFB1003）的成果之一，并为湖南师范大学“优秀人才支持计划”所资助。
[1]肖北庚：《缔约国于〈WTO政府采购协定〉之义务及我国因应》，《环球法律评论》2008年第2期。
[2][美]Paul J Carrier：Sovereignty under the Agreement on Government Procurement，Minn.J.Global Trade，vo.l 6：67，1997.
[3]肖北庚：《政府采购之国际规制》，法律出版社2004年版，第68页。
[4]当然也有像日本那样的名义上将《地方会计法》所涵盖的名为“都”“道“”府”“县”等各级地方政府实体列入承诺清单中，依据日本《宪法》其地方实行自治，自治中真正构成中央下一级政府实体的则是“县”，故日本在附件2中特别将“县”单独列出，可见日本的承诺实质亦仅涉及中央政府的下一级政府。
[5]参见GPA协定第4条。
[6][英]Sue Arrow smith：National and international Perspectives on the Regulation of Pubic Procurement：Harmony or Conflict？Public Procurement：Global Revolution（Kluwer Law International 1998）p17-18.
[7]RobertS.Rang：l Laws Relating to Federal Procurement，U.S Government Printing Office Washington，2003.
[8]Charles Tiefer：Theory and Practice GPA of World Trade Organization.University of Baltimore Law Review.1997.26P31.
[9]The Uruguay Round Agreements Act：Statement of Administrative Action，Agreement on Government Procurement，p.10390.
[10]Mc Crudden：Public Procurement and Equal Opportunities in the European Community.A States of the European Community and under Community Law，Bbrussels.（1994）
[11]W.Noel Keyes，Government Contracts—Under The Federal Acquisition Regulation，West Publishing Co.2002 p1127.
[12]从美国37个州的承诺来看，一半以上的州没有明确承诺将州立大学纳入GPA次级中央政府的承诺范围，只有纽约州、华盛顿州、威斯康星州、怀俄明州、阿肯色州、特拉华州等不到10个州将州立大学纳入了次级政府范围。
[13]赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林大学出版社2002年版，第159页。