2008年5月22日，备受关注的“许霆案”因广东省高级人民法院的终审宣判而近乎尘埃落定（由于系特别减轻处罚，还要依法报请最高法院核准后才能生效）。关于该案的定罪量刑从一开始就成为学术界讨论的热点。⑵有人认为，“许霆案”注定无法成为“经典”。⑶但这种对宣判结果的简单质疑无法掩盖“许霆案”戏剧性的变化发展过程本身所蕴涵的经典意义，它业已成为我国刑事审判史上一个具有标本价值的典型案例。⑷如此众多的刑法学者投入精力去关注和研究一起普通的刑事案件就是一个很好的例证。该案不仅激发了国民参与案件讨论的热情，也调动了国民参与法律解释的积极性，这是一场民主解释法律的大表演，是公民自觉有序地参与民主法治建设的一次集体锻炼。本文论述的重点不在于“许霆案”的定罪量刑，而在于试图挖掘该案背后所隐含的一些具有普世性价值的制度因素。

一、问题的缘起：刑法司法解释的过度化
　　如此众多的刑法学者关注“许霆案”的定罪量刑，难道真的是刑法规定有问题吗？真的是刑法理论阐释出了问题吗？不是的。“许霆案”的解决能够在刑法典中找到适当的法律根据，也能够在刑法理论中找到恰当的理论支撑。法官也能够充分运用刑法所赋予的制度资源来实现个案的公正。那么是什么原因造就了“许霆案”审理上的困境？笔者认为，这与我国司法解释的过度化有很大的关系。
　　如果没有时过境迁的司法解释的束缚，且法官能够完全享有与时俱进的解释法律和判断案件事实的权力，也许就不会出现一审早先判决中所判处的并引起众多学者质疑的重刑了。对此，陈兴良教授就明确指出，有关盗窃罪的司法解释中，将3万元至10万元以上规定为刑法中“数额特别巨大”的合理性何在？怎么能将10年前规定的数额作为今天衡量盗窃的社会危害性的标准？⑸实际上，正是这种简单地通过盗窃数额的多少来衡量盗窃行为的法益侵害性的司法解释，使得长期依赖司法解释办案的法官“在适用法律时，以僵化的司法思维，盲目地遵从数字化的司法解释，机械地适用法律这种算数司法”，⑹堵住了法官通过手中的自由裁量权来实现个案司法正义的路径。
　　如果我们的法官有如张明楷教授在谈到解决许霆案具体途径时所说的那种胆量，即认定许霆的行为属于盗窃金融机构，但不认为其盗窃数额特别巨大，⑺或者有赵秉志教授所主张的那种解释的技巧，即认定为普通的盗窃罪，但不认定为盗窃金融机构的加重情节，⑻那么“许霆案”也许早就得到了合理的解决。
　　令人遗憾的是，这一些“如果”正是因为受到现行司法解释的制约而无从贯彻。可以说，司法解释如一副脚镣，使得司法人员的办案犹如“戴着脚镣跳舞”，而无法自由地伸展自己的舞姿，并造成了办案的司法人员对上级司法机关和司法解释的极度依赖，影响了司法人员个人的独立，阻碍了司法人员进行法律解释、法律推理以及法律论证能力的提高。这主要表现在刑事判决书中总是过多地引用现有司法解释的规定，而缺少一些必要的法律推理过程和法律论证理由，⑼形成了在“许霆案”中，“法院判案时，从现有的判决书上看不出有任何认真、复杂的推理。本案在推理、适用法律的解释方面做得很不足”⑽的尴尬局面。正如有学者所批判的，“这些年来，判决书必须说理，甚至还有‘辨法析理，胜败皆服’那样的司法口号流行，许霆案本身又涉及如此复杂的法律解释问题，如果法官能够层层剥笋、鞭辟入里地作出一个让天下人叹为观止的判决来，那岂不是可以青史留名了么？为什么一审的法官们会这样敷衍塞责或者自甘平庸呢？”⑾
　　难道司法人员真的喜欢敷衍塞责或者自甘平庸？难道他们真的不想作出一份让天下人叹为观止和青史留名的判决书来？答案显然是否定的。过度的司法解释已经制约了司法人员施展自己才华的空间，窒息了他们解释刑法的想象力和智慧，使得他们在长期办案的过程中，不能也不敢充分地运用自己的智慧和学识展开对刑法的解释，从而错过了许多可以解释和论证刑法适用的机会。
　　这种过度依赖司法解释的司法格局不仅不利于提高司法人员解释法律的能力，还直接影响了刑法解释学的繁荣和发展。我国刑法的规范分析不能有效、细致地展开，恐怕与司法解释的过度化有着一定的联系。“当觉得刑法规定不明确或者不妥当，自己不能作出合理解释时，便来一句‘这个问题有待司法解释’，并形成了今天‘批判刑法比解释刑法时髦’的现象。使得许多论文让人难以分辨其观点究竟是解释结论（解释论）还是立法建议（立法论）。理论界一有难题就‘上交’，是我国的刑法学难以深入发展的一个原因。”⑿

二、问题的展开：刑法司法解释过度化的表现
　　1997年刑法修订以来，“两高”颁布的司法解释的确很好地指导了我国的刑事司法实践，统一了全国的办案标准。但也应当看到，目前司法解释的条文已经远远超过了刑法典的条文，如此众多的司法解释不仅使司法人员在办案时感到无所适从，也增加了国民预测可能的难度。
　　在司法解释中，有些司法解释显然是低估了司法人员解释刑法的能力。例如，2000年1月3日最高人民法院《关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》第1条是对刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪中“妇女”的解释。其规定：拐卖妇女罪中的“妇女”，既包括具有中国国籍的妇女，也包括具有外国国籍的妇女和无国籍的妇女。被拐卖的外国妇女没有身份证明的，不影响对犯罪分子的定罪处罚。什么是刑法中的“妇女”还需要解释吗？按照这种思维，岂不是刑法第232条关于故意杀人罪的规定也需要作如此的解释？例如，我国刑法中所称的“人”，既包括中国人，也包括外国人和无国籍的人。
　　再如，最高人民法院于2002年4月8日颁布的《关于对采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中油品的行为如何适用法律问题的批复》解释道：正在使用的油田输油管道，属于刑法规定的“易平均人为标准客观的见地的场合。立于主观的见地时，各人的判断是各种燃易爆设备”。行为人采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中的油品，构成破坏易燃易爆设备罪、盗窃罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。正常人都知道“正在使用的油田输油管道，属于刑法规定的“易燃易爆设备”。如果行为人的行为既构成破坏易燃易爆设备罪，又构成盗窃罪等其他犯罪，无需司法解释，法官也会按照刑法理论中的想象竞合犯，选择重罪处罚。
　　而有些司法解释不是对刑法的规范分析，更多的是刑事政策的导向。例如2003年1月17日最高人民法院给辽宁省高级人民法院作了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（自2003年1月24日起施行）。该批复指出：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
　　这个司法解释是符合刑法基本理论的，尽管有个别学者从公共政策的角度提出了质疑。⒂但也应该看到，即使没有这个司法解释，司法人员仍然会基于自己对刑法理论的理解，并结合个案的实际情况作出合法的判决，而根本不需要最高法院的这个批复。

三、问题的出路：刑事个案解释的积极导入
　　由于刑法是一套抽象性、一般性的规范体系，“两高”本身的解释理性能力非常有限，再加上社会生活的复杂性和多变性，在颁布司法解释之后，法官或者学者还必须对司法解释进行再解释，从而陷入了“解释的解释”这种无休止的怪圈。
　　例如，1998年4月17日最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论；第4条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如果供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。在该司法解释中，出现了一次“不同种罪行”和两次“同种罪行”。什么是司法解释中的“不同种罪行”、“同种罪行”就存在着许多争议。“不同种罪行”是指罪名不同，还是指犯罪性质不同？“同种罪行”是指罪名完全相同，还是指犯罪性质相同？这些都需要司法人员的再解释。
　　随着社会生活的发展，简单地运用一些事实概念来描述社会生活中的犯罪类型已经不大可能，刑法中规范的构成要件要素不断增加，规范（价值）要素与事实要素往往交织在一起，加大了司法判断的难度。目前，不管是大陆法系的刑法学者，还是我国的刑法学者，都比较一致地认为，构成要件符合性的判断（在我国则是犯罪构成符合性的判断）是一个包含着价值和规范判断的过程，⒃这种价值判断是整个刑法问题的核心，法官的利益衡量、目的考量与价值评价贯穿刑法问题的始终。⒄
　　例如，在“许霆案”中，“柜员机是否属于刑法中的金融机构？”它涉及金融机构的功能和组成要素的理解，也涉及柜员机本身的价值属性的判断，因此，这不是一个简单的案件事实归纳和判断的问题，而是一个刑法规范的理解和价值判断的问题。这种含有规范价值判断的构成要件要素直接增加了司法人员判断的难度，更不要说“两高”那些脱离具体个案的司法解释了。对此，张明楷教授指出，“在规范的构成要件要素的场合，即使对构成要件作出合理的解释，依然需要法官根据一定的标准、观念判断案件事实是否符合构成要件。因此，法官对规范的构成要件要素的判断能力，成为检验法官是否具有法律素质的基本标准。”⒃
　　又比如2004年9月3日，“两高”联合发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上的，可以构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，第3条规定：被点击数达到2万以上，可以构成传播淫秽物品罪。这个司法解释看上去好像已经明确。但一旦涉及具体案件，就显得有疑义了。因为这里的“点击数”如何计算？是否包括自己为了自我宣传而自己点击的数量？单纯地计算点击数能否反映出行为的法益侵害性？这些都需要法官根据案件的具体情况对“点击数”进行实质的司法判断。只有在和个案相联系时，才会产生法律解释的问题，即如果不联系个案，每个法条（包括司法解释）看起来都是清楚的、明确的，只有和个案相联系时，人们才会发现法律不够明确，需要解释。⒄正如德国著名的法学家拉伦茨所说：“对于使用者而言，恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实是否适用时，规范文字变得有疑义。”⒅
　　因此，只要有审判活动，不管是法官对法律推理三阶段中的大前提——法律规范的理解，还是对小前提一一案件事实的归纳，都离不开法官的自行解释和判断，都不可避免地要介入法官自身的价值判断。司法过程永远都不可能如马克斯·韦伯所形容的“像自动售货机那样，一边是输入案件事实和法律条文的人口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步”。⒆因为“在审判阶段，判决属于价值判断，判决的作出是由法官对法律条文的理解、证据的性质及其与判决的内在关联性、道德、风俗、经济利益、社会效果、法官的直觉和评价性价值判断等因素决定，这些因素的变化影响了判决的解释力和说服力。”⒇这个复杂的司法运作就需要刑事个案解释的积极导入。

四、结语：我国未来刑事司法指导制度的转型
　　随着我国司法队伍素质的不断提升，国家应该更加信赖司法人员能够独立司法、公正司法。只有在司法过程中，逐渐确立司法人员的权威，才能进而确立社会主义司法制度的权威，因为毕竟所有的司法制度最终都要依靠司法人员去贯彻和实施。要强调法官解释法律的重要性，鼓励法官发挥自己解释法律的智慧，撰写说理充分、论证严谨且具有判例意义的刑事判决。
　　在工作方法上，最高人民法院以及地方各级人民法院定期分类公布刑事判决书，来促使法官加强对判决理由的说明和论证，让法官把刑事判决书做得更加的细致，说理更加的充分，论证更加的透明。在刑法司法解释适度节制的情况下，作为最高人民法院一项非常重要的工作，就是建立起一套完善的适用于全国的刑事案例指导制度，并推进判例制度的建设，以替代司法解释退缩之后可能留下的规范全国刑事审判活动的空白和断裂，或者通过不定期地提审全国各地一些比较有争议的刑法疑难案件，并公布这些刑事疑难案件判决书的方式，来指引全国的刑事审判活动。
　　
　　
注释与参考文献
　　⑴本文所称的刑法司法解释，是指最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）为解决刑法适用过程中遇到的法律问题所做的解释，具体包括解释、决定、规定、意见以及个案批复。在本文的论述过程中，主要阐述普遍性、规范性的司法解释与法官具体个案解释（法官解释）之间的关系。需要说明的是，偶尔也会涉及个案批复、立法解释等问题；本文所称的过度化，不仅是指司法解释数量的过多，还指“两高”的刑法司法解释的权力过于扩张，几乎“吞没”了司法人员解释法律的权力。
　　⑵参见刘明祥：“在ATM机上恶意取款的定性分析”，载《检察日报》2008年1月8日；付立庆：“‘利用ATM故障恶意取款案’法律性质辨析”，载《法学》2008年第2期；杨兴培：“‘许霆案’的技术分析及其法理思考”，载《法学》2008年第3期。
　　⑶参见傅达林：“许霆案注定无法成为‘经典”’，载《检察日报》2008年5月28日。
　　⑷参见付立庆：“典型案例的标本价值”，载《人民检察》2008年第7期。
　　⑸参见陈兴良：“许霆案的法理分析”，载《人民法院报》2008年4月1日理论与实践专版。
　　⑹参见龙卫球：“告别算数司法，请从许霆案始”，载《南方周末》2008年2月24日法治版。
　　⑺参见张明楷：“许霆案的定罪与量刑”，载《人民法院报》2008年4月1日理论与实践专版。
　　⑻参见赵秉志：“许霆案尘埃落定之后的法理思考”，载《法制日报》2008年6月1日周末版。
　　⑼在美国和德国，由于没有中国式的司法解释，法官在办案时，更多的是依靠先前的判例或者基于自己对法律的理解，充分地展开对判决结论的说理和论证，一份判决书往往就是一篇十分精彩的学术论文。参见苏力：“判决书的背后”，载《法学研究》2001年第3期，第7-10页；[德]布伦等：“德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书”，冯军译，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第443-454页。
　　⑽参见“专家直指银行滥用公众权力”，载《南方都市报》2007年12月24日。
　　⑾贺卫方：“许霆案：法官何以说理”，载《南方周末》2008年1月24日法治版。
　　⑿参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第53-54页。
　　⒀洪福增著：《刑法之理论与实践》，台湾刑事法杂志社1988年6月修正增订再版，第127页。
　　⒁[美]博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第8页。
　　⒂参见苏力：“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’的司法解释切入”，载《法学》2003年第8期。
　　⒃参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第95页以下；吴学斌著：《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，前言部分；齐文远、苏彩霞：“犯罪构成符合性判断的价值属性辨正”，载《法律科学》2008年第1期。
　　⒄参见杨艳霞著：《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》，法律出版社2007年版，第309页。
　　⒅[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第192页。
　　⒆转引自贺卫方：“许霆案：法官何以说理”，载《南方周末》2008年1月24日法治版。
　　⒇参见任强：“判决如何作出”，载《中国社会科学》2007年第3期，第125页。
吴情树 施 琦
【作者单位】华侨大学法学院；福建省福清市人民法院。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2008年第4期。