由于历史和现实的原因,司法解释在我国被单列为一种权力,一种相对于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。[1]220 而有权进行刑法司法解释的主体,则是最高人民法院和最高人民检察院。对此,我国刑法学界不断有人对其提出诘难。一种有代表性的观点认为,通过最高司法机关制定全国通行的司法解释,貌似可以满足“统一司法”的目标,但其初衷是否能够实现,大可质疑。因为: (1) 司法解释既然要统一全国的司法活动,就必然具有抽象性、普遍性,这种解释就具有立法的性质,导致司法权和立法权关系混淆,司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。(2) 司法解释必然缺乏针对性,仍然需要进一步解释。(3) 司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动,使得法官的独立裁判显得多余。(4) 司法解释会使理论探讨的价值大打折扣,对于刑法学理论发展并无好处。[2] 笔者认为,上述观点有一定的道理,但从我国现实的国情出发,最高司法机关制定具有普遍效力的刑法司法解释不仅是必要的、不可替代的,而且在今后一段时间内仍将长期存在。本文拟就我国现行刑法司法解释的依据问题略陈管见,以期抛砖引玉。
一、刑法司法解释的理论依据
    刑法司法解释的理论依据,实际上也就是解决刑法司法解释的必要性问题。在刑法理论发展史上,对于是否有必要对刑法进行解释的问题,曾经是一个极富争议性的话题。
    在奉行绝对的严格规则主义时代,启蒙思想家们从“社会契约论”和“三权分立”学说出发,反对法官解释法律。他们强调法官必须以法律的文字作为审案定谳的唯一根据,严格禁止法官解释法律。他们认为,“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据。”否则,法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”。[3] 主张绝对罪刑法定主义的刑事古典学派,更是绝对禁止法官对刑法进行解释。被誉为“刑法之父”的贝卡里亚对此曾有过非常精辟的论述:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分) 都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”[4]10“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。‘法律的精神需要探寻’,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理, 等于放弃了堤坝, 让位给汹涌的歧见。”[4]12因为“每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被侵害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”由于“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。”所以,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[4]13 刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈也竭力主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较。正因为如此,他甚至还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释。[5]144
    然而“, 我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触? 谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?”[6]“很明显,立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。”[7]63“一个通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律中肯定会有不足之处。”[8] 法律之所以具有局限性,主要是由于社会关系进化的恒定性、法律的凝固性和立法者理性洞察力的有限性以及立法表达手段———语言学和立法技术的局限,使得立法不可能穷尽一切领域,已有的法律亦不可避免地会存在漏洞和缺陷,这种状态显然无法由立法机关依立法程序自行消除,[9] 而只能通过司法解释来弥补法律的漏洞和缺陷,以确保社会公平与正义的价值。
    与此同时“, 法律包括刑事法律在内,其被创造的目的或者说其生命所在就在于不断地被应用,即规则必须最终被适用于案件,而正是这一与生俱来的命运,决定了法律规则必须不断地被人所理解和诠释。”[10] 任何规则都不能规定它自己的运用,一个适合某个规则的事态的构成,取决于根据运用于它的那个规范的概念对它进行的描述。而这个规范的意义,恰恰只有当它被运用于一个被变成规则之一例的事态时,才得以具体化。[11]
    “法学家必须把他应当判决的、个别的、具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他思维的两个界限。他的考虑从案件到规则,又从规则到案件,对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会被拿来应用的、可能决定判决的规则进行分析;反之,规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释。”[12] 换言之,抽象的规则必须通过具体的案件才能被认识。如果离开了法律的解释,规则则无以面对具体的案件,也就无法对具体的案件进行相应的处理。因此,法律的实施必须以解释过程为前提。[13] 正是规则与案件之间以解释为中介的互动,才使得“规范成为‘符合存在的’,案件成为‘符合规范的’。并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的,案件变成轮廓较清楚的,成为类型。”[5]237 我们不可能想象,法律规则能够预见到一切,认为对于法官将面临的所有诉讼问题,立法者已预先将答案交给他们。[7]67何况,规则与案件之间的联系是以文字与事实的关联形式体现出来的。而“文字和书面语言不管怎么明确,也绝不是一个意思而具有多种意__思。”[14] 因此,文字和书面语言的含义总是需要作进一步的解释,才能明确其特定的意义。从符号学的角度来看,刑法是一种用语言符号建立起来的概念体系或符号系统,其表意和传达信息的功能是有限的。“在所有的符号中,语言符号是最重要、最复杂的一种。”[15]“尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中,但由于作品语言的局限,作者的意图不可能充分地、完全地表达出来,言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。”[16] 更何况,“法律语言是一般语言的特殊,但绝不是与后者完全脱离的符号语言。就像我们一再强调的,其影响是:法律语言不能达到像符号语言那样的精确度,它总是需要解释。”[17]226因为“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同,它并不是外延明确的概念,毋宁是多少具有弹性的表达方式,后者的可能意义在一定波段宽度之间摇摆不定,端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络,在句中的位置以及用语的强调,而可能有不同的的意蕴,即使是较为明确的概念,仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。”[17]217 - 218
    可见,构成法律条文的许多文字,或多或少总有不明确之处。文字意义域的核心部分,其意义固甚明确,但愈趋边缘则愈为模糊,文字边缘之处的边缘意义则一片朦胧,极易引起争执,而其究竟是属于有关规范的外延之内之外,殊难定夺。[18] 这充分说明,法律语言更需要通过解释来明确其意义。“解释的标的是承载意义的法律文字,解释就是要探求这项意义。假使要与字义相联结,则解释意指,已包含于文字之中,但被遮掩住的意义分解、摊开并且予以说明。透过解释,我们可以谈论这项意义,换言之,我们用其他语词更清楚、更精确地表达它,使它可以传达给他人。”[17]219总之,法律规定的局限性、法律规范的应用性和法律语言的模糊性,决定了法律解释的必要性。这同样适用于刑法司法解释。“刑法之解释不啻予刑法以生命,无解释则刑法等于死文,毫不发生作用。”[19]
  
二、刑法司法解释的法律依据
    由于我国现行的刑法司法解释是由法定主体依法作出的、具有法律效力的解释,因此,法定主体制定和发布刑法司法解释必须具有明确的法律依据。在我国,刑法司法解释的法律依据是逐步建立起来的。换言之,我国现行的刑法司法解释制度有一个产生和发展的过程。
    新中国成立前后,随着国家法律制度的逐步建立和完善,法律解释制度也随之产生和发展。1949 年9 月27 日通过的《中央人民政府组织法》第7 条规定,中央人民政府委员会有权制定并解释国家的法律。1954 年9 月20 日通过的《宪法》第31 条规定,全国人大常委会有权解释法律。在这一时期,我国法律解释制度中只有立法解释而无司法解释的规定。1955 年6 月23 日全国人大常委会通过的《关于解释法律问题的决议》第2 条规定:“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会进行解释。”这标志着我国的司法解释制度正式建立。该决议将司法解释权只赋予最高人民法院审判委员会,使最高人民法院审判委员会成为法定的、唯一的司法解释主体。1979 年7 月1 日全国人大通过的《人民法院组织法》第33 条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”至此,我国法定的司法解释主体由最高人民法院审判委员会演变为最高人民法院。① 1981 年6 月10 日全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》除重申“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释”外,还增加规定了“凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。”这样,我国法定的司法解释主体就由一个增加到两个,形成了现行的二元一级刑法司法解释体制。
   值得一提的是,2000 年3 月15 日全国人大通过了《立法法》,进一步规范了我国的法律解释制度。《立法法》第42 条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释: (1)法律的规定需要进一步明确具体含义的; (2) 法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”由于《立法法》规定法律解释权属于全国人大常委会,并明确了法律解释的范围,因此,一些人据此对我国现行司法解释的合法性提出质疑。如有人将《立法法》的规定解读为法律解释的权力只能由立法机关享有,其他机关包括法院和检察院只能提出解释法律的要求。[20] 因为“从法律地位来说,立法法是全国人民代表大会制定的基本法律,其效力高于全国人大常委会制定的《关于加强法律解释工作的决议》。因此,按照立法法的规定,全国人大常委会之外的所有司法解释包括高检的,也包括高法的,都应该寿终正寝。”[21] 笔者认为,以《立法法》的规定为由,否定现行的司法解释制度其实是一种误解。因为,顾名思义《, 立法法》是规范立法行为的法律,作为性质上原本不属于立法行为的司法解释,自然不在其调整范围之列。正因为如此,虽然《立法法(草案) 》曾试图规范司法解释,但《立法法》对司法解释问题最终只字未提。所以《, 立法法》没有规定司法解释问题,并不等于就是否定了最高司法机关的司法解释权。2006 年新修正的《人民法院组织法》再次明确规定最高人民法院有权进行司法解释即为明证。②由此可见,我国最高司法机关有权对刑法进行司法解释具有充分的法律依据。
    那么,最高司法机关制定刑法司法解释是否混淆了司法权与立法权的关系呢? 这是一个值得认真研究的问题。根据《关于加强法律解释工作的决议》的规定,刑法司法解释的内容仅限于在审判工作、检察工作中具体应用刑法的问题。然而,究竟哪些内容是属于在审判工作、检察工作中具体应用刑法的问题,刑法学界却颇有争议。这个问题涉及到刑法立法解释与刑法司法解释的内容范围,有必要予以澄清。关于立法解释的内容,《关于加强法律解释工作的决议》中明确规定:“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”《立法法》第42 条规定,法律有以下情况之一的,由全国人大常委会解释: (1) 法律的规定需要进一步明确具体含义的; (2) 法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。③ 在这里,作为立法解释内容的“法律条文本身”或“法律规定的具体含义”与作为司法解释内容的“具体应用法律问题”之间到底存在怎样的关系? 刑法学界看法不一。有的认为,两者并不构成一种真实的区分。因为刑法司法解释存在于刑法制定通过后的实施领域,它具有实施刑法的性质,属于在刑法“具体应用”意义上发生的问题。对刑法“条文本身”进行解释的需要,来自于其付诸实施的过程,未经应用,就不会有真实的而非想象的解释问题出现。而且,对刑法“条文本身”的解释实际上只能是在刑法的“具体应用”中实现,而对刑法“具体应用”的解释,其对象仍然是刑法“条文本身”。可见,明确法律条文本身的界限并不能构成立法解释独特的内容。[1]248 也有的认为,立法解释的内容是对不确定或不很确定的法律条文的含义分辨其歧义,明确其界限,补充有缺漏的法律条文,甚至扩充法律条文的基本含义。它是一种完善补充法律的重要手段,又是介于立法和法律实施之间促进法律实施的一种技术。[22] 刑法立法解释涉猎的应是抽象的或类型化的法律概念、能够普遍适用的法律原则或者具有争议性的法律问题,这就排除了全国人大常委会就个案中的法律适用问题作解释的情况。刑法司法解释则是最高人民法院和最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的问题所进行的解释。这里所说的“具体应用法律、法令的问题”,应该是与具体案件办理中的法律运用问题紧密相连的,是具体的、个别化的问题。但正如有学者指出的,从某种意义上来说,我国最高司法机关的司法解释权实际上是一种立法权。因此,司法解释就是一种法律,准确地说是一种准法律或者亚法律,它可以成为定罪量刑的法律根据。[23] 笔者认为,当前,我国刑法立法解释的内容与刑法司法解释的内容之间确实存在一定程度的交叉和冲突,尤其是当“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,__ 报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”的情况下,这种交叉和冲突更为明显。因此,为了进一步明晰立法权与司法权的界限,防止司法机关扩大、滥用刑法司法解释权,有必要对立法解释和司法解释的权限、内容等问题作出更加明确的规定,及时修改、完善相关法律。但因此就全盘否定最高司法机关的刑法司法解释权,未免过于偏激。
三、刑法司法解释的实践依据
    在我国,刑法司法解释被单列为最高司法机关独享的一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。这种现象的产生并不是偶然的,相反地,它的存在有着深刻的历史和现实基础。在历史上,我国有着悠久的司法解释传统。早在战国时期,商鞅变法后,秦国就集中立法权并设置官吏统一解释法律。从此,法律解释便成为国家职能部门的一项权力。秦始皇统一六国后,高度中央集权的政治体制更使这一法律体制得到强化。如湖北云梦发掘的《秦简》中的《法律答问》就是由通晓法律的高级官吏所作的解释。其187条均是对秦律主体部分、对秦律有关条款的解释和说明,对下级如何适用法律具有拘束力。西汉时期,西汉政府则承认叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒对刑法所作的章句解释是定罪断狱的根据。[24]3 - 4据《晋书•刑法志》记载:“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言。凡断狱所当用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言。”清朝还专门对刑法司法解释的主体作了明文规定。如光绪30 年(公元1909 年) 颁布的《大理院审判编制法》第19 条规定:“大理院之审判,于律例紧要处表示意见,得拘束全国审判衙门。”宣统元年12 月28 日(公元1910 年2 月7 日) 颁布的《法院编制法》第35 条规定:“大理院卿有统一解释法令必应处置之权。”刑法司法解释作为一种法律文化现象,具有其自身发展的规律性和历史的惯性。可以说,我国现行刑法司法解释的存在和特质植根于我国悠久的司法解释传统。
    新中国成立以后,由于受法律虚无主义的影响,我国直到建国后30 年才通过了新中国的第一部刑法典。1979 年制定《刑法》时,由于当时的立法指导思想是“宜粗不宜细”,从而导致了《刑法》的规定弹性大、不具体、不好操作或者执行时随意性较大。主要表现在:《刑法》规定的具体犯罪的罪名过少;对罪状的规定不够具体、对犯罪构成大多缺乏必要的描述;对法定刑规定的幅度过大;等等。在立法上不能提供足够的法律支持的情况下,最高人民法院和最高人民检察院为了适应不断出现的新情况、新问题和惩罚犯罪的实际需要,发布了大量的刑法司法解释。实践证明,这是完全必要的。事实上,刑法司法解释对刑法适用所起的作用也是巨大的。如通过对刑法适用中存疑问题的答复,保证了刑法的严格执行,维护了刑法的权威性;通过对刑法条文抽象规定的具体化,消除了其适用上的差别,维护了定罪量刑的统一性;通过结合新的形势对刑法规定作出新的解释,保证了刑法适用与社会发展需要的一致性;通过对刑法规定的扩张解释,扩大了某些犯罪的犯罪构成,保证了打击犯罪的及时性;通过对刑法适用问题的解释,弥补了刑法立法对有关具体定罪处刑规定的失衡,保证了罪刑的相当性。[24]206–210
    当前,我国还处于社会转型时期,许多社会关系还没有确定。虽然1997 年修订《刑法》时采取了前瞻性的立法技术,将一些1979 年《刑法》没有规定而实际上已经大量存在的危害社会的行为,尽量规定为犯罪;对一些原来比较笼统、原则的规定,尽量作出具体规定;对一些当时还没有出现而未来可能发生的新型犯罪,也预先作了规定,使《刑法》由原来的192 条增为452 条,共增加260条。但是,新修订的《刑法》并非尽善尽美。如对于非法买卖外汇的行为《刑法》没有规定为犯罪。但在亚洲金融危机发生以后,非法买卖外汇的行为一时大为猖獗,造成我国的外汇储备大量流失,严重危及国家的经济安全。为此,最高人民法院1998 年8 月28 日发布了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,将该行为解释为《刑法》第225 条非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,以便打击此类行为,维护国家的经济安全。又如在刑法实施过程中必然要遇到的罪名问题《, 刑法》也未加以规定,迫使最高司法机关对此作出司法解释。最高人民法院和最高人民检察院分别于1997 年12 月11 日、1997 年12 月25 日发布了《关于执行< 中华人民共和国刑法> 确定罪名的规定》和《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》。由于最高司法机关对罪名的解释不一致,造成了司法实践中的混乱。为此,最高人民法院和__最高人民检察院被迫又于2002 年3 月15 日联合发布了《关于执行< 中华人民共和国刑法> 确定罪名的补充规定》。对于刑法应否明确规定罪名的问题,笔者的回答是肯定的。正如有学者指出的:“从性质上看,罪名是个立法问题而不是司法问题。罪状是对犯罪行为的具体表述,而罪名则是对罪状的抽象,是对犯罪本质特征的概括,是统一刑事体制的主要工具之一。即罪名比罪状的层次更高,而罪名理应也完全能够由立法加以解决。立法应当也能够解决的问题,不能推给司法机关处理。”[25] 由此可见,刑法自身的不完备性是现行刑法司法解释存在的现实基础。
    此外,我国目前法官的职业化现状,也决定了在今后相当长的时间内,最高司法机关发布具有法律效力的刑法司法解释仍然是必要的和不可替代的。因为我国目前的法官素质的还不高,尤其是中西部地区基层法院的法官还有相当一部分人没有系统地受过严格的法律专门训练。虽然《法官法》的颁布实施,提高了成为法官的门槛;全国统一司法考试的推行也有助于法官素质的提高。但法官素质的提高是一个长期的、渐进的过程。
    总之,这些情况都表明,在现阶段,任何全面否定我国现行刑法司法解释体制的观点都是不可取的。