摘 要：本文从语境探究、历史沿革等角度切入,主张将刑事政策的概念分化为元刑事政策、基本刑事政策与具体刑事政策三个层面,进而展开其逻辑体系。以此为基础,作者对刑事政策与刑事法律关系理论进行了反思与重构,并对我国现行刑事政策体系的利弊得失作了宏观分析。

关键词：刑事政策　刑事法律　刑事政策体系
 
一、刑事政策的概念

欲知刑事政策,必先知政策。“政策”之“政”,即“政治”;“政策”之“策”,即“谋划”、“办法”。据考证,我国古代有“政”、“策”二字,但无“政策”一词。唐代时期,日本大规模吸收中国文化,许多汉字也传入日本,“政”、“策”两字逐渐成为日文中的常用字。当“Policy”这个随着近代资本主义国家出现而出现的英文词汇传到日本时,日本人把早已熟悉的“政”、“策”两个汉字合在一起,以“政策”翻译“Policy”。鸦片战争之后,“政策”一词反输回中国。如今,“政策”一词已被广泛使用,然而究竟何为政策,却未形成通说。

我们认为,正确界定“政策”一词,还须从语境上入手。在我国,“政策”一词的使用主要有两种语境:一是与“路线”、“方针”联系使用;二是脱离上述两词而单独使用。就第一种语境而言,政策不同于路线、方针,路线是总的行动纲领,方针是某一方面的行动指针,而政策是路线、方针的具体化和策略化。就第二种语境而言,政策与路线、方针没有什么不同,都是指一定的行动准则,实际上政策既可以是指路线,也可以是指方针,更可以是指它们的具体化和策略化。因此,从语境学上讲,当政策与路线、方针相提并论时,“路线”即意味着总政策,“方针”即意味着基本政策,而“政策”则意味着具体政策;当政策单独使用时,政策就包括总政策、基本政策和具体政策三个层面的行动准则。总政策又可称为元政策,是政策体系中处于指导地位的、关于各种政策的指导思想、价值理念和行动纲领,相当于“路线”;基本政策是用以指导具体政策的主导政策,同时又受到元政策的约束,反映了占社会主导力量的社会群体的政治信仰和社会价值观,相当于“方针”;而具体政策则是针对具体而特定的社会问题而做出的政治对策,相当于与路线、方针相联系使用的“政策”。例如毛泽东同志在其《论政策》一文中,就是在上述第二种语境下使用“政策”一词的。他一方面论述了在当时形势下总揽全局的抗日民族统一战线政策,这是当时的元政策;另一方面又阐发了在这一元政策指导下的劳动政策、土地政策、税收政策、锄奸政策、经济政策、文化教育政策、军事政策等各种具体政策。这些大大小小的政策,构成了一个分层次的、有系统的政策体系,成为中国共产党在抗日战争时期政治行动的基本框架。那么,我们所研究的“刑事政策”,究竟是在何种语境下讲的呢?我们认为,它是在上述第二种语境下讲的。这不仅是一种事实,也是一种价值。从事实上看,无论是中国学者的刑事政策学著作还是西方学者的刑事政策学著作,都是在第二种语境下讲的;从价值上看,只有在第二种语境下使用刑事政策一词并展开研究,才能建立刑事政策体系并实现这种政策体系的协调一致,才能充分发挥刑事政策对刑事立法和刑事司法的指导作用。

元刑事政策是刑事政策体系的灵魂和基石,是刑事政策中的刑事政策,因而也是区分不同刑事政策体系的分水岭。据此,我们认为,近现代刑事政策史的基本框架是由先后继起、相互衔接又不断扬弃的三个阶段以及三种思潮构成的,即理性主义的刑事政策运动、实证主义的刑事政策运动和人道主义的刑事政策运动。理性主义的刑事政策运动是启蒙思想家推动的结果,是对历史上各种专制主义刑事政策体系的否定和批判。按照这种理性主义的刑事政策,既然犯罪是理性人基于自由意志选择的结果,那么对付犯罪的唯一手段就是刑罚,而刑罚的目的就在于报应。[1]需要说明的是,无论是在德、日还是我国台湾和大陆,刑事政策的概念又都有广义、中义和狭义的三种解释。广义的刑事政策是指国家有关犯罪的所有的对策,包括直接以防止犯罪为目的的政策和各种间接的与防止犯罪有关的社会政策。[2]中义的刑事政策是指国家通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对犯罪的愤慨,从而实现维护社会秩序目的的一切策略和对策的总和。“刑事政策的范围,不包括与各种犯罪有关的社会政策在内,而仅限于直接的,以防止犯罪为主要目的的国家强制措施。”[3]狭义的刑事政策是指刑罚政策,“以研究如何发挥刑罚防止犯罪的功能为主要范围”。[4]所以,理性主义的刑事政策基本上是狭义的刑事政策,即刑罚政策。究其实质,就是报应主义的刑罚政策。它当然具有历史的进步意义,但它在治理犯罪的实践中却是失败的。随着犯罪浪潮的高涨,出现了实证主义的刑事政策运动。这一运动是随着犯罪人类学派和犯罪社会学派这样的犯罪实证学派的兴起而兴起的。实证的犯罪学对现实犯罪原因的关注,不仅宣告了形而上学的理性主义刑事政策的“死刑”,而且还使人们第一次将防止犯罪的目光投向刑罚之外的社会与人。李斯特提出:“最好的社会政策也就是最好的刑事政策”,这标志着实证主义的刑事政策运动达到高潮。理性主义的刑事政策立足于非决定论而主张报应,实证主义的刑事政策立足于决定论而主张矫正,由此逐步导致了刑事法律的消解。在欧洲“1930年立法高潮”时期,许多拉美国家走得比欧洲还远,它们的刑法多以“刑事政策法典”面目出现,有的干脆正式取名为“社会防卫法典”。[5]所以,实证主义的刑事政策主要是广义的刑事政策,即社会政策。第二次世界大战后,首先在欧洲兴起了人道主义的刑事政策运动,其集大成者是法国法学家马克·安赛尔。他所代表的新社会防卫学派,既反对古典学派的法律教条主义立场,也反对近代学派的实证主义立场,而主张刑事政策学是介于犯罪学与刑法学之间的中间科学;所有的刑事科学之间应当和平相处、紧密合作,而反对犯罪学垄断一切。[6]所以,人道主义的刑事政策是中义的刑事政策。当前,人道主义的刑事政策是世界上居于主导地位的刑事政策思潮,1948年联合国提出的“预防犯罪,治理罪犯”的方针是这一刑事政策的核心内涵。鸟瞰这一段刑事政策史,我们认为,理性主义的刑事政策寻求的是人与人之间的相同性,它的本体论根据是“非决定论”,它的认识论根据是“唯理论”,它的价值论根据是“绝对自由主义”;实证主义的刑事政策寻求的则是人与人之间的差别性,它立基于“决定论”、“经验论”以及“国家本位主义”;相比之下,人道主义的刑事政策则试图将决定论与非决定论、理性与经验、个人与国家辩证地统一起来,以张显人权的普遍性与特殊性,从而最大程度地克服以往元刑事政策问题上的片面性和极端性,即形而上学性,所以应当认为人道主义的刑事政策是人类刑事政策理论与实践的高度概括和当代形态。

从尊重上述历史选择出发,我们坚持中义的刑事政策概念。我们认为,刑事政策概念应包含元刑事政策、基本刑事政策和具体刑事政策三个层面。正因为如此,很难概括地给刑事政策下定义,这同时也是刑事政策概念之所以令人费解的根本原因。我们认为,元刑事政策是指国家或执政党以控制和预防分裂性社会行为系统中各种蔑视社会秩序最明显最极端的行为为直接目的而建构起来的政治战略。美国社会学家D·F·阿伯尔、M·J·利维等人提出,社会的生存与发展应具有以下十个条件:社会与物质环境相适应;适当的社会人口再生产;基本社会角色的适当安排;社会成员之间信息的沟通;对社会基本事物之涵义有一致的认识;在各种社会群体内部,成员们有大体相近的奋斗目标;建立了社会规范的限制追求上述目标时所采取的手段;对感情表达方式的限制(以不致造成冲突的方式表达情感);对社会新成员实现了社会化;有效地控制了分裂性社会行为。[7]刑事政策之所以区别于其他公共政策,是因为它是社会公共政策体系中的底线,是起着最后保障作用的政策,它所指向的是最严重的分裂性社会行为。而且,元刑事政策不可能是一些具体的方法,而只能是宏观的、总体的政治战略,即一定时期的特别行动纲领。基本刑事政策是元刑事政策统率下的刑事政策体系中的框架性政策。我们知道,刑事实践是由刑事立法、刑事司法和刑事执行三个基本阶段和基本方面构成的,所以,基本刑事政策应当包括刑事方面的立法政策、司法政策和执行政策。由于刑事法律的三大支柱是刑事实体法、刑事程序法和刑事执行法,所以基本刑事政策又可分为实体法上的刑事政策、程序法上的刑事政策和执行法上的刑事政策。每一项基本刑事政策都应当是上述某一基本方面的概括性政策。如果说,元刑事政策是一个刑事政策体系的灵魂,基本刑事政策是这个刑事政策体系的骨架,那么,具体刑事政策则是这个刑事政策体系的血肉。因此,一个刑事政策体系中的具体刑事政策是繁多的。由于基本政策和具体政策中既有指向立法的,也有指向司法的,又有指向行政的,既有指向实体的,也有指向程序的,又有指向行刑的,所以不能笼统地说基本政策和具体政策都是用来对付“犯罪”的。学界历来认为应当区分犯罪学意义上的犯罪和刑法学意义上的犯罪,我们认为这是可以接受的,因为这一方面已是传统,另一方面犯罪学与刑法学并没有直接发生联系,而是通过刑事政策学这一中介。如果认为刑事政策也是用来对付“犯罪”的,那么这个“犯罪”究竟是犯罪学意义上的还是刑法学意义上的呢?如果非要用“犯罪”一词,那么我们认为,元刑事政策、刑事立法政策所指向的是犯罪学意义上的犯罪,而刑事司法政策和刑事执行政策所指向的则是刑法学意义上的犯罪;在同一刑事政策学体系中使用的犯罪概念具有不同的内涵,这恐怕是理论研究所忌惮的。所以,为了使用统一的犯罪概念,并保持它与刑法学意义上的犯罪的同一,我们认为,元刑事政策和刑事立法政策是用来防控“最严重的分裂性社会行为”的,而刑事司法政策和刑事政策则是用来对付“犯罪”的。

二、刑事政策与刑事法律的关系

在我国的法律文化传统中,法律始终被作为政治统治的工具。清末,中华法系开始解体,法治观念开始传入我国,但由于连绵不断的内战、内耗,新的法律文化传统始终未能建立起来。新中国成立后,中华法系遗存下来的法律工具主义更加强化,“在毛泽东和其他领导人心目中,法只是治人的工具;共产党不靠法,只靠党的决议、会议;法在有用时只作‘参考’(而非依据),在束缚自己时,就可以弃之不顾。”[8]尤其是“政策”一词被广泛使用后,法律更成为了政策的附庸,甚至被政策取代。“我们通常说依据党和国家的政策办事,这里所指的政策也起着法律的作用。”[9]中共十一届三中全会以后,“法制”、“法治”的意识才开始逐步形成,但这也是政策选择的结果。中共十五大正式确立了“依法治国”的治国方略,并将之写入了党章和宪法。在建设法治国家进程中,如何处理政策和法律的关系问题,就成为摆在我们面前的一个重大课题。令人遗憾的是,最近的一些政策学著作很少涉及这个说不清、理还乱的问题,[10]权威的法理学教科书也未能厘清这个问题。[11]实际上,传统的观点只是简单地认为政策是法律的依据,法律则是政策的具体化。[12]当然,也有学者比较正确地指出,一方面法律要以政策为指导,另一方面政策又要受法律的制约,二者是辩证统一的关系。[13]但是我们认为,这种看法也不够准确和深刻。

1.元刑事政策与刑事法律的关系。有学者认为:“刑事政策是刑法的灵魂和核心,刑法是刑事政策的条文化与定型化。因此,刑事政策对于刑法的制定与适用都有着直接的指导意义。”[14]这里的“刑事政策”指的就是元刑事政策。如前所述,元刑事政策不但对刑法有指导作用,对其他刑事法律也有指导作用。元刑事政策既然是刑事法律的灵魂,是制定刑事法律的依据,那么便存在着一个刑事政策法律化的问题。刑事政策的法律化是有目的、能动的活动,是将控制和预防犯罪的政治战略,贯彻到刑事实体法、刑事程序法和刑事执行法中去的过程。刑事政策的法律化使得元刑事政策的价值选择和基本方略转化为刑事法律,从而使刑事政策获得权威性和稳定性。无疑,刑事政策的法律化是刑事政策合法化的最重要、最可靠的形式。但不是所有的刑事政策都要刑事法律化,只有那些稳定的、成熟的刑事政策在必要时才转化为刑事法律。因为刑事政策还有其他的合法化渠道和实现政策目标的途径,没有必要将所有的刑事政策都转化为刑事法律;同时,有必要转化为刑事法律的刑事政策事实上能够在何种程度上实现这种转化,还取决于一个国家的政体和刑事立法程序。在西方,人们习惯于将政策主体特别是政策的制定主体区分为官方主体和非官方主体,官方主体一般包括立法机关、司法机关、行政机关等,而非官方主体一般包括政党、利益团体、思想库(智囊团)、大众传媒甚至包括公民。例如安德森认为,官方的政策制定者是指那些具有合法权威制定政策的人,包括立法者、行政官员、司法人员等;非官方的政策制定者包括利益集团、政党和作为个人的公民。[15]在我国,政策主体主要是指刑事政策的直接主体,即官方主体和政党,而不包括其他非官方主体,因为民间“不配”制定“政策”,这与我国的政治体制及政治传统有直接关系。总的来说,在西方一些国家,刑事政策的制定者制定的刑事政策只能在一定程度上法律化,因为政策代表的往往仅是特定利益集团的利益,而法律是所有利益集团搏弈的结果,是各种政治力量斗争妥协的结果;而在东方某些国家,国家或政党的刑事政策则能够在更大程度上实现法律化。我们认为,按照目前西方政治学界关于民主政体、威权政体、极权政体的连续体的划分,[16]可以说,民主政体下的政策法律化程度是最低的,极权政体的政策法律化程度是最高的,威权政体的政策法律化程度则居于两者之间。

2.基本刑事政策与刑事法律的关系。较之上述层面,基本刑事政策与刑事法律的关系则复杂些。可以说,元刑事政策与刑事法律的关系是一种单向的关系,即前者决定后者,而基本刑事政策与刑事法律的关系则是一种双向的关系,即同时存在着刑事政策法律化和刑事法律政策化的问题。元刑事政策对基本刑事政策有指导意义,基本刑事政策要受到元刑事政策的约束,是元刑事政策的进一步贯彻。但基本刑事政策具有的稳定性、主导性和全程性,决定了基本刑事政策已不能完全游离于刑事法律之外,要求其法律化程度更高。从这种意义上说,刑事政策和刑事法律是二位一体的,刑事政策的精神体现在刑事法律之中,刑事法律是刑事政策的载体,二者在刑事法律中得到高度统一。例如关于故意犯罪和过失犯罪的刑事政策就较为全面地法律化,刑法对之作了详细地规定,从定罪到量刑、从刑法总则到刑法分则无不体现出了刑事政策关于故意犯罪和过失犯罪区别对待的精神。在这里,刑事政策和刑事法律已融为一体。基本刑事政策和刑事法律的另一层关系是刑事法律的政策化。犯罪形势千变万化,某一个时期某一种犯罪可能更突出一些,这就要求司法机关根据形势的不同,划定控制犯罪的重点,采取不同的策略。这是一个刑事法律政策化的过程。

3.具体刑事政策与刑事法律的关系。元刑事政策和基本刑事政策对具体刑事政策都有指导意义,具体刑事政策是元刑事政策和基本刑事政策的具体化、个别化。具体刑事政策不具有全程性,只是针对具体的刑事问题而制定的政策,因而其稳定性也较差。具体刑事政策的特殊属性决定了其与刑事法律的关系是一种决定与被决定的单向关系,即具体刑事政策是刑事法律政策化的结果,是刑事法律的具体化和个别化。刑事法律是一种抽象性的、普适性的规则体系,而现实生活却纷繁复杂,犯罪分子不可能对照刑事法律的规定来犯罪,具体刑事案件的法律适用不可能直接地、一一对应地在刑事法律中找到答案,这就需要刑事法律的政策化,即在执行刑事法律的过程中将刑事法律进行政策化的处理,使死的法律条文通过刑事政策变得灵活,以适应日新月异的犯罪形势。刑事司法客观上要求原则性与灵活性相结合,但是刑事法律的政策化必须在刑事法律的框架之内而不能超越刑事法律,即使在刑事法律规定缺如的情况下,也不能通过刑事政策之手来“补充”刑事法律,这是法治国家的基本要求。例如2000年11月21日最高人民法院《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3项规定:“造成公共财产或者他人财产损失,负事故全部责任或者主要责任,无能力赔偿数额在30万元以上的”,才构成交通肇事罪。该规定其实就是一个关于交通肇事罪的具体刑事政策,是刑事法律的政策化,该政策贯彻了关于过失犯罪的基本刑事政策的精神,同时体现了政策主体关于交通肇事罪的价值选择。即在刑事政策主体看来,如果交通肇事的被害人所受到的巨大物质损失(30万元)可以获得补偿,就可以有效缓解社会和被害人对肇事者的痛恨,而肇事者也受到了一定的惩戒,已经达到预防犯罪的目的,同时也完全能够起到一般预防的作用,在这种情况下再对肇事者处以刑罚已没有多大实际意义。这样一种刑事政策的出台并没有突破刑事法律的界限,并没有改变刑法关于交通肇事罪的犯罪构成和法定刑,只是对构成犯罪的标准作了一些调整,仍在刑事法律允许的范围内。另外,具体刑事政策是针对具体而特定的犯罪问题而作出的政策规定,是某一方面犯罪的“对策”,其突出特点是针对性强而稳定性差。再如,2002年3月15日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》将刑法第236条的罪名确定为“强奸罪”,从而取消了沿袭已久的奸淫幼女罪的罪名。这样一个貌似平常的罪名修改活动却隐含了刑事政策主体非常明显的价值转向。根据我国《刑法》第17条的规定,在司法解释还没有将奸淫幼女行为纳入强奸罪时,限制刑事责任年龄的人实施奸淫幼女行为是不负刑事责任的,而司法解释将奸淫幼女行为纳入强奸罪之后,这些限制刑事责任人实施奸淫幼女行为则应当负刑事责任。这样一种刑事政策所针对的只是某一种特定的犯罪,对其他犯罪不起作用,所以体现的是一种具体刑事政策,也是刑事法律的政策化。

以上从三个层面分析了刑事政策和刑事法律的关系,其中主要内容是刑事政策的法律化及刑事法律的政策化。刑事政策的法律化是立法层面上的问题,而刑事法律的政策化则是司法层面上的问题。我们将刑事政策划分为三个层次并有意简化了刑事政策内部各层次的关系,在此基础上讨论了各层次刑事政策与刑事法律的关系,而实际情况可能复杂得多。首先,刑事政策各层次是人为划定的,虽然有一定的科学根据,但很多刑事政策的归属并不是泾渭分明的,况且它们之间也没有不可逾越的鸿沟,有些刑事政策也可能随着条件的变化而发生层次上的位移;其次,各层次的刑事政策之间的关系也十分复杂,元刑事政策对基本刑事政策和具体刑事政策、基本刑事政策对具体刑事政策有指导意义,具体刑事政策的执行情况又反馈给基本刑事政策进而再传递给元刑事政策,通过对元刑事政策和基本刑事政策的调整再次作用于刑事法律,如此螺旋式上升,不断完善刑事政策和刑事法律;最后,刑事政策和刑事法律是两个相对独立的体系,其主体、内容、价值目标、制定程序等都有很大不同,二者是一种交叉关系而不是重合关系,更不能以一个代替另一个。

三、我国的刑事政策体系

我国的刑事政策研究刚刚起步,由于没有深厚的理论支撑,现行的刑事政策还仅是一种经验型的刑事政策。有的学者指出:“我国的刑事政策和策略,是党和国家历史经验的总结,有的甚至是付出血的代价才取得的。它根源于党和国家同犯罪进行坚持不懈的斗争的丰富实践。”“我国刑事政策和策略,同近代西方的刑事政策有某些相同之处,但并没有渊源关系,我国的刑事政策和策略是独立发展起来的,而且具有本身的特点。”这些刑事政策的出台,往往是出于防控犯罪的现实需要,依据党和国家领导人的讲话或意图而作出的一种“口号”性的行动纲领或准则,还远未达到体系化程度。因此,对我国现行刑事政策予以体系性梳理,并从应然的角度提出建议,是十分必要的。

(一)我国现行刑事政策的分析

根据我们对刑事政策概念的界定,我国现行的刑事政策主要有惩办与宽大相结合的刑事政策;坦白从宽、抗拒从严的刑事政策;社会治安综合治理的刑事政策;“严打”的刑事政策;教育、感化、挽救的刑事政策;给犯罪分子以出路,实行革命的人道主义的刑事政策;少捕、慎捕,少杀、慎杀的刑事政策,等等。

惩办与宽大相结合的刑事政策的主要内容是宽严相济、区别对待、分化瓦解犯罪分子,主要体现在刑事实体法和刑事执行法领域,而在刑事程序法方面则没有什么指导意义,所以1979年刑法第1条指明该法典系“依照”该刑事政策而制定的,同年的刑事诉讼法则没有该规定,不难看出惩办与宽大相结合的刑事政策并不是统率整个刑事活动的刑事政策,称不上是元刑事政策,充其量是一个基本的刑事政策。尽管如此,它在基本刑事政策中的位阶还是较高的,对定罪政策、量刑政策、行刑政策等无疑具有指导意义。一般认为坦白从宽、抗拒从严的刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的题中应有之义,但是我们认为,该刑事政策主要体现在刑事程序中,其具体含义是指根据犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度对其主观恶性和人身危险性进行考量,从而指导刑罚的适用,因而属于程序法方面的基本刑事政策。社会治安综合治理作为一项刑事政策比较复杂,从综合角度出发,该刑事政策体现了系统论的理念;虽然其治理的手段和应用的范围仿佛超出了刑事政策的范畴,但这只是意味着刑事政策与其他社会政策是丝丝相扣的,由于社会治安综合治理仍然是以防控犯罪为直接目的的,因而仍属于刑事政策的范畴;又由于其着力点是治安犯罪,因而属于具体刑事政策。“严打”刑事政策是作为同犯罪行为作斗争的刑事政策,刑事政策主体根据社会治安状况和犯罪态势的变化,划定不同时期打击的重点、方式、方法,以维护社会秩序,这种政策只是社会治安综合治理中的一个环节,因而只能属于具体刑事政策。教育、感化、挽救的刑事政策是针对劳动教养而提出的刑事政策,目的是通过系统的思想、文化、劳动、科学技术的教育,用党的政策感化、挽救失足青少年,并使之回归社会,其所针对的是尚不构成犯罪但又有现实社会危害性的失足青少年,因而该刑事政策也属于具体刑事政策。给犯罪分子以出路、实行革命的人道主义的刑事政策是一个犯罪人处遇、安置、帮教的刑事政策,其主要内容是对犯罪分子实行人道主义,并为他们提供改过自新、回归社会的机会,主要包括行刑方面的内容和安置、帮教方面的内容。可见,该刑事政策也属于具体刑事政策。少捕、慎捕,少杀、慎杀的刑事政策分为两部分,少捕、慎捕属于程序法方面的内容,而少杀、慎杀属于死刑政策方面的内容,但无论哪部分的内容都应归属于具体刑事政策的范畴。

通过以上分析,我们可以看出,我国的刑事政策在实践中发挥了不可替代的作用,但毋庸讳言,其弊端也是显而易见的:(1)我国的刑事政策缺乏理论的指导。我国的刑事政策都是经验型的刑事政策,来源于实践而又直接应用于实践,还仅停留在实践的层面上,没有或者说尚未提炼、上升为理论,因而也就难以对实然的刑事政策进行纠偏。(2)我国的刑事政策难成体系,没有一个遴选刑事政策的统一标准。由于我国的刑事政策都是针对实践的需要来制定的,因而其针对性强、灵活有余而稳定不足,以致各项刑事政策之间关系无法协调,只是杂乱无章地堆砌在一起,各自在自己的领域内单兵作战,不能有效地整合刑事政策资源。(3)对刑事政策概念理解狭隘。我国主要是在基本刑事政策这个层面上来使用刑事政策这个概念,而对于元刑事政策和具体刑事政策重视不够。但是,我们还不能因此就妄下结论,认为我国没有元刑事政策和具体刑事政策。就具体刑事政策而言,它们都是刑事法律政策化的结果,而在我国的立法解释和司法解释中得以体现,只是它们还没有被归纳、概括,并经由基本刑事政策上升为元刑事政策。所以说,我国有具体刑事政策但需要体系化。(4)我国的刑事政策主体有限。我国的刑事政策都是由执政党或国家制定出台的,并没有充分发挥社会在防控犯罪、维护社会秩序中的积极作用,由于社会无法直接参与刑事政策的制定,因而在刑事政策的实施中出现了“两张皮”现象。通过以上分析,可以看出我国现行的刑事政策是一种“游击式”的刑事政策,其“正规化”建设还有很长一段路要走。

(二)我国刑事政策体系的建构

我国的刑事政策体系应从宏观、中观、微观三个层次进行建构,即包括元刑事政策、基本刑事政策和具体刑事政策,形成一个层次分明、内部协调、既有理论又有实践的系统化刑事政策体系。

首先,关于元刑事政策的确立。刑事政策运动发轫于对封建专制制度的抨击,纵观刑事政策发展史,对人的终极关怀是一大趋势,并最终形成了现今的人道主义的刑事政策。人道主义是一种以人为中心和归宿、谋求人的解放和幸福生活的思潮。人道主义的刑事政策悲悯人性,关注人生,正视个性,主张非犯罪化和废除一切残酷的刑罚,实行刑罚个别化,教育和改造犯罪人使之复归社会。我国的刑事政策也体现了人道主义的理念,尤其是在依法治国战略提出之后,刑事政策越来越关注人性,尊重人权,刑事资源的配置愈趋合理。但是,我国目前的刑事政策与真正的人道主义刑事政策还有一段距离,我们应当顺应世界潮流,结合我国社会现实,逐步而稳妥地推进刑事政策的人道主义化。建立人道主义的元刑事政策,并指导基本刑事政策和具体刑事政策的制定,从而构建具有中国特色的刑事政策体系。

其次,关于基本刑事政策的确立。基本刑事政策体系是在元刑事政策指导下构建的一个小型系统,是刑事政策体系的基本框架。基本刑事政策的确立应当体现人道主义元刑事政策的精神。如前所述,其主体结构可以由纵向的刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策和横向的实体法上的刑事政策、程序法上的刑事政策和执行法上的刑事政策交叉组合而成。这里需要指出,每一个基本刑事政策空间可以有若干个基本刑事政策,但主导性的基本刑事政策只能有一个。下面试作一些不成熟的设想。从横向的视角看,首先是立法层面上的刑事政策。实体法上的基本立法政策的核心应是谦抑政策,因为随着对情感进行社会控制的管道的增多,刑事法律的社会功能比值相对弱化,同时由于刑事法律具有显著的副作用,所以社会越趋于文明化,刑事法律越应当谨慎地履行社会控制职能。程序法上的基本立法政策的核心应是抗辩政策,因为随着人权意识和人权制度的发达,程序正义日显优势,而其精髓则是抗辩;只有将立法的价值趋向朝着刑事程序中的弱者倾斜,才有真正的程序正义。执行法上的基本立法政策的核心应是矫正政策,因为现代刑事执行所应确立的基本价值追求是使犯罪人重返社会生活,惟其如此才能张显人道主义的刑事政策。其次是司法层面上的刑事政策。实体法上的基本司法政策的核心应是依法定罪量刑的政策,这是罪刑法定主义思想和罪刑法定原则的政策化体现。程序法上的基本司法政策的核心应是程序中心主义的政策,即要求当程序正义与实体正义冲突时,应取程序正义而舍实体正义。执行法上的基本司法政策的核心应是法院裁决主义,比如减刑、假释的裁决权应在法院。最后是执行层面上的刑事政策。实体法上的基本执行政策的核心应是专门机关与社会执行相结合的政策,即注重发挥社会在防控犯罪中的作用,如充分发挥人民群众在管制刑执行上的作用。程序法上的基本执行政策的核心应是未经法定程序不得变更执行的政策,这是对执行的司法控制。执行法上的基本执行政策的核心应是行刑合理化、个别化的政策。从纵向的视角来看,实体法、程序法和执行法在立法、司法和执行三个层面上的刑事政策也应当统一、协调。

再次,关于具体刑事政策的确立。具体刑事政策是刑事政策体系的血肉,决定了刑事政策体系是否丰满。由于具体刑事政策十分繁多,所以我们只能择其要者列之。实体法上的具体立法政策应涵涉非犯罪化的政策、非刑罚化的政策、刑罚轻缓化政策等。程序法上的具体立法政策应涵涉司法独立的政策、审判中心主义的政策等。执行法上的具体立法政策应涵涉区别对待的政策、优化配置刑罚资源的政策等。实体法上的具体司法政策应涵涉少杀、慎杀的政策,合理适用罚金刑的政策等。程序法上的具体司法政策应涵涉少捕、慎捕的政策,严禁超期羁押的政策等。执行法上的具体司法政策应涵涉对罪犯进行人格检测的政策,保障罪犯获得减刑、假释的权利的政策等。实体法上的具体行政政策应涵涉刑罚社会化的政策,社会治安综合治理的政策等。程序法上的具体行政政策应涵涉提高律师地位的政策、及时进行国家赔偿的政策等。执行法上的具体行政政策应涵涉教育、感化、挽救的政策,不得歧视犯罪人的政策,灵活处遇的政策等。

以上只是对我国刑事政策体系作了粗略构想,还有很多值得推敲之处。学者在谈到刑事政策的模式建构时提出了国家本位型刑事政策,国家——社会双本位型刑事政策和社会本位型刑事政策三种构建模式,并指出国家——社会本位型刑事政策在运行过程中,能够有效避免国家本位型刑事政策的弊端;尊崇法律,尊重人权,维护秩序,较好地平衡和协调处理公平与效率、秩序与自由的关系,是较理想的模式类型。我们在构想我国刑事政策体系时,尽量考虑了国家和社会在建构刑事政策体系中的作用,并在元刑事政策层面上倡导人道主义的刑事政策改革,以期克服我国现行刑事政策的极端功利主义倾向。



--------------------------------------------------------------------------------

[1] 参见陈正云、许道敏:“论预防与惩治”,载《中国刑事法杂志》2003年第4期。

[2] 参见(日)大谷实著:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第3页;张甘妹著:《刑事政策》,台湾三民书局股份有限公司1979年版,第2页。

[3] 许福生著:《刑事法讲义》,法律出版社2001年版,第3页。

[4] 苏俊雄著:《刑法总论I》,台湾大学法学院图书部1995年版,第96页。

[5] 卢建平:“社会防卫思想”,载高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第150页。

[6] 参见卢建平:“社会防卫思想”,载高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第200-202页。

[7] 参见郑杭生主编:《社会学概论新修》(修订本),中国人民大学出版社1999年版,第33-34页。

[8] 郭道晖:“毛泽东邓小平治国方略与法制思想比较研究”,载《法学研究》2000年第2期。

[9] 肖扬主编:《中国刑事政策和策略问题》,法律出版社1996年版,第8页。

[10] 参见张国庆著:《现代公共政策导论》,北京大学出版社1997年版;陈振明编著:《公共政策分析》,中国人民大学出版社2002年版;陈振明主编:《政策科学——公共政策分析导论》,中国人民大学出版社2003年版;朱崇实、陈振明等著:《公共政策——转轨时期我国经济社会政策研究》,中国人民大学出版社1997年版;胡宁生著:《现代公共政策研究》,中国社会科学出版社2000年版;谢明编著:《公共政策导论》,中国人民大学出版社2002年版;郑传坤主编:《公共政策学》,法律出版社2002年版。

[11] 参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第381页以下。

[12] 参见高铭暄主编:《刑法学》,北京大学出版社1989年版,第31页以下。

[13] 参见吴大英、沈宗灵主编:《中国社会主义法律基本理论》,法律出版社1987年版,第173页。

[14] 陈兴良著:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1999年版,第386页。

[15] 参见(美)詹姆斯·E·安德森著:《公共决策》,华夏出版社1990年版,第44页。

[16] 参见孙关宏等主编:《政治学概论》,复旦大学出版社2003年版,第144-153页。

刘 远　刘 军


作者单位:山东大学法学院

文章来源：《中国刑事法杂志》2004年第2期