摘 要:大陆法系的犯罪构成理论,最早可以追溯到1581年意大利刑法学者法利丘提出的Corpus delicti一语。正式起源于1676年德国刑法学家克莱因提出的Tatbestand。成型于19世纪初斯求别尔和费尔巴哈将其用作实体刑法上的概念。发展于20世纪初贝林格和迈耶将其从犯罪概念中分离出来,形成独立的纯客观意义上的理论体系。完善于20世纪50-60年代墨拉哈和小野清一郎等学者的进一步努力。现今的俄罗斯继承了前苏联的犯罪构成理论,前苏联的犯罪构成理论是在对革命前沙皇俄国时期的犯罪构成理论进行改造的基础上建立起来的,而革命前沙皇俄国的犯罪构成理论又是在德国犯罪构成理论的基础上发展起来的。因此可以说,现今俄罗斯的犯罪构成理论的起源也在德国,它属于大陆法系犯罪构成理论的一个分支。而我国的犯罪构成理论,又是在前苏联犯罪构成理论的基础上发展起来的,也属于大陆法系的犯罪构成理论。

关键词:犯罪构成 产生 发展

刑事法律思想早在奴隶社会就产生了。之后产生的刑法理论是刑事法律思想的理性化和升华,而犯罪构成理论则是刑法理论的又一次升华,它作为刑法理论的核心与中坚,是刑法理论走向成熟的标志。

所谓犯罪构成理论,是指以刑法规定的犯罪构成要件为中心建立起来的犯罪论体系。它的出发点仍然是罪刑法定主义。其基本点是定罪必须以刑法明文规定的构成要件为依据。犯罪构成理论最先是由德国刑法学家创立的,之后日本刑法学家对它的完善做出过重大贡献。再后来,前苏联的刑法学家们对它又作了创新和发展。今天,它已成为一种相当成熟、相当完备的刑法理论,不仅在大陆法系国家被广泛地研究和应用于司法实践,而且已经开始向英美法系国家广泛渗透。但是,关于犯罪构成理论的产生和发展过程,学界有些不同的看法,认真回顾一下这个问题,对于更深入地研究和发展犯罪构成理论,具有重要的意义。

一、犯罪构成理论在大陆法系国家的创立与发展

关于构成要件这一概念的产生,学界有些不同的说法。有人认为最早可以追溯到13世纪意大利的纠问式诉讼程度中使用的Constare de delicto(犯罪的确证)的概念[1]。也有人认为犯罪构成理论的提出最早是在20世纪初[2]。应该说这两种见解都值得商榷。因为13世纪意大利的纠问式诉讼程序是:法院首先必须调查是否有犯罪存在(一般审问),在得到存在犯罪的“确证”之后,才能对特定的嫌疑者进行审问(特别审问)。显然Constare de delicto一语,只有诉讼和证据上的意义,与现代刑法理论中的构成要件差距太大。据考证,是意大利刑法学者法利丘于1581年在Constare de delicto一语的基础上引伸出Corpusdelicti一语,用以表示已被证明的犯罪事实。这一用语虽然仍属于诉讼法上的概念,但显然接近于我们今天所说的犯罪客观方面的内容。因此,笔者认为,“构成要件”这一概念的产生,可以追溯到16世纪,而不能追溯到13世纪。当然也不是20世纪,因为到20世纪,犯罪构成理论已经初步成型了。

后来,意大利的Corpus delicti一语传到德国,德国刑法学家克莱因于1676年首先把这一用语翻译成Tatbestand (犯罪构成)。至此,“犯罪构成”一语正式出现,“但在克莱因那里,Tatbestand仍然是诉讼法意义上的概念。直到斯求别尔和费尔巴哈之后,它才变成带有实体法意义上的概念”[3]。斯求别尔在1805年出版的《论犯罪构成》一书中说:“犯罪构成就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。”他在犯罪构成上没有完全摆脱诉讼法上的意义,并认为结果和行为能力不是构成要素。费尔巴哈则在理论与实践中完全赋予了Tatbestand实体法的意义,他从罪刑法定原则出发,把刑法分则上关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成。他说:“犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为或事实的诸要件的总和。”[4]并强调指出:“只有在存有客观要件的场合,才可以被惩罚。”他认为,犯罪的结果一般应属于构成要件,某种故意或某种意思表现也往往属于构成要件。他的见解在他参与起草的1813年《巴伐利亚刑法典》中得到了具体体现。该法典第27条规定:“当违法行为包含依法属于某罪概念的全部要件时,就认为它是犯罪。”到此为止,犯罪构成才从诉讼法上的概念转变为实体法上的概念。但这个时候,犯罪构成还是囿于犯罪概念的范畴之中,其内涵也只限于犯罪行为和结果等客观方面。直到19世纪末,大陆法系的犯罪构成理论还是一个尚未充分发展的、很不成熟的理论,更未在刑法理论中占据重要地位。

到了20世纪初叶,犯罪构成理论在德国刑法学家贝林格和迈耶的努力下终于从犯罪概念中分离出来,形成了独立的理论体系。后又经麦兹格等人的发展,逐步完成。贝林格在1905年出版的《刑法纲要》中首先提出了他的构成要件理论。他认为任何犯罪的成立都必须具备以下六个要件:(1)犯罪必须首先是行为。仅有思想,绝对不被惩罚。他讲的行为,是指基于意志的身体的运动和静止。(2)行为符合构成要件。所谓构成要件,就是刑法分则规定的各种具体犯罪,即特殊化了的犯罪概念。他说:“构成要件,从狭义上说,就是表明犯罪类型轮廓的全部要素(特别构成要件)。”但他又认为,这种轮廓只是行为的纯客观的、外部的表现,并不包含任何主观的、规范的因素在内。他说:“只有刑法分则明确规定的、有一定数量限定的构成要件的行为,即符合类型性的构成要件的行为才是犯罪。”不符合构成要件的行为,在任何情况下都不构成犯罪。(3)行为是违法的。所谓违法,就是违反“作为整体的法律秩序”。他认为,行为虽然符合刑法分则规定的构成要件,但不一定违法。因为构成要件是记述性的,而违法性是规范性的。在这里,他把作为整体的法律秩序的行为规范与刑法规则严格加以区别。(4)行为是有责的。所谓有责,是指行为人做了他理应知道不该去做的违法行为因而应当受到道义上的谴责。他认为,只有主观上具有故意或者过失的人才对其违法行为负有道义责任。所以,在贝林格这里,故意和过失属于责任的范畴。他以刑事古典学派的道义责任论为基础,始终坚持无责任者不罚的原则。(5)行为有适用处罚的规定。(6)行为具备处罚的条件,如符合刑法的效力范围,不存在紧急状态等等。

在贝林格看来,犯罪构成“是一种独立的、纯客观的、无色的行为的观念形象,只有犯罪行为的种种情况与它相符合时,才具有了该当性。在具有了该当性之后,需与违法性相重合才能具有犯罪性。但并不是所有具有犯罪性的行为都要受到刑罚惩处,中间还有一个有责任的前提条件。满足这个前提条件,才应负刑事责任”。贝林格虽然奠定了犯罪构成的理论基础,对犯罪理论做出了重大贡献,但不可否认的是,贝林格的构成要件理论还属于幼稚的理论,有些观点在今天看来是不可取的。比如他认为构成要件不包括行为人的主观要素,就不很科学。他把行为有适用处罚的规定和行为具备处罚的条件这些不属于犯罪论的内容也作为犯罪成立的条件,反而破坏了构成要件体系的完整性。

在贝林格提出构成要件理论不久,德国的另一位刑法学家迈耶对贝林格的观点进行了修正,使之进一步完善和合理化。1915年迈耶在他的名著《刑法总论》中除了全面阐述与贝林格基本相同的犯罪构成要件理论外。对贝林格的观点还作了重要的修正。主要的修正有以下两点。(1)把犯罪概念修改为“犯罪就是符合构成要件、违法而归责的事件”。犯罪成立的条件有三:①构成要件符合性;②违法性;③归责性。(2)迈耶在原则上虽然和贝林格一样也认为构成要件是纯客观的、记述性的,但他又承认在法律规定的构成要件里,有规范要素和主观要素。并认为构成要件与违法性有密切关系,它是违法性的最重要的认识根据。迈耶的这一理论后来在德国和日本都得到普遍承认。至今仍有许多学者采用迈耶给犯罪下的定义“犯罪是符合构成要件的、违法而有责的行为”。

继迈耶之后,梅兹格、萨瓦、钦摩尔、伯姑拉等人对犯罪构成理论给予了更深入的研究。他们于20世纪20年代提出了新构成要件论。梅兹格认为,构成要件有广义与狭义之分。广义的构成要件,是指成立犯罪的一切条件,即可罚行为的总体。他把责任、违法性等一切成立犯罪的条件都包括在内。狭义的构成要件,是指特定种类的犯罪的要素,“它被详细地规定在每个刑罚法规条文里”。以梅兹格为代表的新构成要件论与贝林格的构成要件论的一个重要区别是,新论反对贝林格把构成要件与违法性对立起来的观点。认为构成要件符合性和违法性是两个重合的等圆,构成要件的实现“就意味着刑罚所判处的‘不法’”。“所以,只要将刑法分则所规定的构成要件(特别构成要件)作为犯罪处理的根据即可,不必再另外提出一个违法类型的概念”。关于构成要件的内容,同贝林格一样,梅兹格也认为故意和过失不属于构成要件,而是属于责任的范畴。但他也不同意贝林格把构成要件理解为纯客观的、不包含任何主观因素的东西。他认为,在目的犯、倾向犯、表现犯和只能由故意构成的犯罪中都存在着某些作为违法性评价对象的主观因素。比如,盗窃罪的“以非法占有为目的”、侮辱罪必须具有侮辱他人的主观倾向、伪证罪中证言的虚伪必须是他内心确信的表现等等,都属于构成要件的主观违法因素。承认犯罪构成包含部分主观违法因素,是以梅兹格为代表的新构成要件论与贝林格的构成要件论的又一个重要区别。从而使构成要件从纯客观主义转变为有条件的主客观相统一。

20世纪的20至30年代,在梅兹格等人提出新构成要件论的同时,在德、日刑法学界也产生了目的行为论。目的行为论的代表人物有德国的墨拉哈、维尔采尔、韦伯和日本的小野清一郎、木村龟二、平场安治、福田和平等人。墨拉哈等人继承了贝林格、梅兹格犯罪构成理论的合理部分,摈弃了其中的不合理部分,并将犯罪构成理论纳入目的行为论的范畴进行研究。他们认为,人的行为是人利用自己对事物因果性的认识有计划地通过自己的活动去达到预期的目的。目的与行为是不可分的,目的是行为的本质要素,离开目的就不能真正理解行为的性质和意义。因此,应把行为理解为包括主观意志内容及其客观外部表现的统一体。不过,目的行为论一直到第二次世界大战后的50-60年代才得到迅速发展。可以说,犯罪构成理论是在行为论的刑法学家们的手中得到完善而成为刑法学的核心理论的。他们对犯罪构成理论最大的贡献是不再把故意、过失列入责任的范畴,而是把它们作为行为的主观要素包括在构成要件之内。墨拉哈将故意和过失纳入犯罪构成的主观要件,并且在理论上将目的行为和法益侵害结果相结合,使犯罪构成理论更为完善。不过,目的行为论也还有一个理论问题未能解决,这就是在解释疏忽性的过失犯的行为时很难自圆其说。

在20世纪20-60年代里,日本一些刑法学家也对犯罪构成理论的完善做出了重大贡献。小野清一郎是其中最突出的一位。他早在1928年就发表了《构成要件充足的理由》,以后几十年一直从事构成要件理论的研究。他赞同“构成要件——违法性——责任”的犯罪论体系和以此为基础构成的犯罪概念。认为犯罪构成要件“是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象(定型),是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定”。从这个概念出发,他认为构成要件应包括行为人、行为、行为客体、行为情况和行为的结果等因素。他认为,行为,作为伦理评价的对象,是一个主观与客观相结合的动的过程。行为的内部总是带有主观要素的,没有主观要素的不是行为。刑法中的构成要件的行为,必须是含有故意或过失的行为,在某些构成要件中还可以将某些特殊的目的、动机或意思作为自己的要素。他还认为,犯罪构成在刑事诉讼上也有重要的意义:是刑事诉讼中的指导形象,与公诉事实、诉因、证据法、上诉等都有密切联系。

日本的现代刑法学者福田平、大冢仁沿袭和发展了小野清一郎的犯罪构成理论,使之在现代日本刑法理论中定型。他们认为,在该体系中,构成要件的该当性、违法性、有责性是构成犯罪的三要件,有责性以违法性为前提。一般地说,行为如果符合构成要件而且不存在违法性阻却事由时,就可以推定该行为具有违法性(或形式违法)。行为如果具有违法性,那么行为人在排除了责任阻却的事由后,就具有了刑事责任[5]。

综上所述,大陆法系的犯罪构成理论,最早可以追溯到1581年意大利刑法学者法利丘在Constare de delicto一语的基础上引申出的Corpusdelicti(犯罪事实)一语。正式起源于1676年德国刑法学家克莱因把这一用语翻译成诉讼意义上的Tatbestand (犯罪构成)。成型于19世纪初斯求别尔和费尔巴哈将其变为带有实体法意义上的概念。发展于20世纪初贝林格和迈耶将其从犯罪概念中分离出来,形成独立的纯客观意义上的理论体系,后又经麦兹格等人的发展,使犯罪构成中包含部分主观因素。完善于20世纪50-60年代墨拉哈和小野清一郎等学者的进一步努力,将故意、过失纳入犯罪的构成要件。

二、前苏联和俄罗斯对犯罪构成理论的发展

现今俄罗斯的犯罪构成理论继承了前苏联的犯罪构成理论,前苏联的犯罪构成理论是在对革命前沙皇俄国时期的犯罪构成理论进行改造的基础上建立起来的,而革命前沙皇俄国时期的犯罪构成理论又是在德国犯罪构成理论的基础上发展而来的。因为革命前俄国的刑法学者许多都是在德国的大学毕业并获得硕士学位的。因而,革命前的俄国刑法传统上受德国刑法的影响最大。这就是说,现今俄罗斯的犯罪构成理论的起源也在德国,它属于大陆法系犯罪构成理论的一个分支。

早在19世纪下半叶,苏联革命前的沙皇俄国时期,受德国刑法理论的影响,一些刑法学者就开始了对犯罪构成理论的研究。例如,1874年Н·С·塔甘采夫在《俄罗斯刑法典教程总论》一书中将犯罪构成分为三个要素:“第一,行为人——犯罪人;第二,犯罪人行为所指向的事物——犯罪客体;第三,从内部和外部研究的犯罪行为本身。”[6]1875年季斯甲科夫斯基教授在《普通刑法初级读本》中则把犯罪构成分为四个要素,他写道:“作为类的概念的犯罪构成是由下列各项必要的与本质的因素组成的:(1)犯罪的主体或犯罪实施人;(2)客体或犯罪加于其上的对象;(3)主体的意志对犯罪行为所持的态度,或者它所表现的活动;(4)行为本身及其结果,或是主体的外部活动及其结果。”[7]

革命后的前苏联,法律虚无主义曾经盛行了一段时间,一些人不但反对研究刑法理论,甚至反对制订刑法典。后在列宁的直接领导下克服了法律虚无主义。前苏联于1922年制定和颁布了《苏俄刑法典》,又于1924年颁布了《苏联及各盟共和国刑事立法基本原则》。与此同时,也开始了犯罪构成理论的研究。特拉伊宁教授在1925年出版的《苏俄刑法教科书》(分则)中提出,必须把刑事责任的根据问题与具体的犯罪构成紧密联系起来加以研究。他说:“有一条基本原则始终是不可动摇的,即行为只有符合分则罪状规定的犯罪构成才能受刑事惩罚。”[8]皮昂特科夫斯基教授在1925年出版的《刑法总则教科书》中首次提出罪过是行为人对其出于故意或过失所实施的犯罪行为的心理态度。后来,他又把罪过改为犯罪构成的主观方面。并把犯罪构成分为:“①一定的犯罪主体;②一定的犯罪客体;③犯罪主体行为的主观方面的一定特征;④犯罪主体行为的客观方面的一定特征。”1946年特拉伊宁教授出版的《犯罪构成的一般学说》则把犯罪构成理论的研究推向高潮。在这本书里,特拉伊宁将犯罪构成界定为“苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总合”。他把犯罪构成的因素分为四类:(1)表明犯罪客体的构成因素;(2)表明犯罪客观方面的构成因素;(3)表明犯罪主体的构成因素;(4)表明犯罪主观方面的构成因素。他认为,犯罪客体的构成因素主要是社会关系。他说,社会关系是一切犯罪的一般客体。但他又说:“侵犯的客体,在它的具体的实际体现中,可能是物质有价物,也可能是政治上、道义上、文化上及其他方面的东西,如名誉和威信、个人人格等等。”犯罪客观方面的构成要素分为必要的构成要素和选择的构成要素。前者包括行为、结果、因果关系;后者包括侵害的对象、实施犯罪的方法、时间、地点和环境等等。他认为,犯罪主体的构成因素是“限制可能作为犯罪主体的人的范围的全部特征”,如没有专门医学知识的人、无权参加苏维埃选举的人等等,而不是作为犯罪主体的人,也不是主体的年龄和责任能力。主观方面的构成因素也分为必要的和选择的两种,前者是指罪过,即故意和过失。故意又分为直接故意和可能的(间接)故意;过失又分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。后者是指动机和目的。之后,前苏联的刑法学者们继续对犯罪构成理论进行研究,并提出一些新的定义。在20世纪50年代曾出现过一种观点,认为犯罪构成是“立法模式”或“科学抽象”。直到20世纪60年代,对犯罪构成理论的研究才基本定型,从而形成了前苏联独特的犯罪构成理论体系。该体系如下:犯罪构成是苏维埃刑法规定的说明社会危害行为(犯罪)特征的诸要件的总和。这些要件是:(1)犯罪客体,即犯罪行为所侵害的苏联现存的社会主义社会关系。它分为一般客体、同类客体和直接客体。(2)犯罪构成的客观方面,包括危害社会的行为(作为或不作为),犯罪的结果,行为与结果之间的因果关系,行为的时间、地点、方法等。(3)犯罪主体,即达到一定年龄的、有责任能力的自然人。(4)犯罪构成的主观方面,包括犯罪的故意、过失、动机、目的。前苏联犯罪构成理论不同于资本主义犯罪构成理论的最大特点在于,把犯罪客体界定为社会主义的社会关系。

前苏联解体之后,或者说是“资本主义在俄罗斯复辟”之后,俄罗斯的刑法学家们对犯罪构成理论又进行了深入的研究并有所创新。他们认为,犯罪构成是指“在人的行为中存在刑事法规定的全部犯罪要件”。并认为,犯罪构成是构成危害社会行为的客观和主观必要要素的体系,在这个体系中存在着四个分体系:客体、犯罪构成的客观方面,主体和犯罪构成的主观方面(这四个分体系同时又被称为犯罪构成的要素,而分体系以下的内容也被称为要素。在这一点上,显得有些不合逻辑)。在每个分体系中又存在着犯罪构成的必要要素和任意要素。犯罪客体中包括一般客体、类客体、直接客体和犯罪对象。其中犯罪对象属于任意要素。在犯罪的客观方面,犯罪行为(包括作为和不作为)、有害后果、因果关系属于必要要素,实施犯罪行为的时间、地点、方式、环境、工具和其他外部环境情节,属于任意要素。在犯罪主体中,行为人的责任年龄和责任能力属于必要要素,专门主体(它们往往由于主体的职业活动而缩小主体的范围)属于任意要素。在犯罪的主观方面,故意和过失属于必要要素,动机、目的、情绪状态属于任意要素。他们认为,在犯罪构成体系中,“哪怕一个必要要素不存在,更不用说一个分体系不存在,就会导致整个犯罪构成体系的瓦解,就会导致人的行为不存在犯罪构成”。而且,本质上属于任意性的要素,如果在刑法分则具体条文中作了规定,就成了必要要素。没有它们,犯罪也不能成立。

　　三、英美法系国家的犯罪构成理论

英美法系国家由于受普通法传统的影响,对犯罪一般理论的抽象研究较少,刑法中的许多规则都是通过判例法延续和发展的,因而没有形成像大陆法系那样系统、完整的犯罪构成理论。但在长期的刑事司法实践中,加之20世纪以来,受大陆法系犯罪构成理论的影响,也形成了具有自身特点的犯罪构成理论,而且具有实体上和诉讼上的双重意义。

在英国刑法中,构成犯罪的要件有三个,一是犯罪行为,二是犯意,三是缺乏有效辩护。前两个属于实体上的,后一个属于诉讼上的。但严格说来,“犯意”又可以归于“犯罪行为”之中。因为,“当我们说某一事件是犯罪行为时,我们的意思是如果行为是在犯意支配下实施的,该事件才是犯罪。将其表述为犯罪行为意味着没有道义上或法律上的价值判断。对犯罪行为和犯意的分开只是为了方便解释而已。在法律上只有犯罪这个概念,而且,只有当犯罪行为与犯意一致时,犯罪才存在”[9]。

四、我国犯罪构成理论的形成与发展

在20世纪50年代,我国全盘接受了前苏联的法学理论,包括刑法理论及其犯罪构成理论。前文曾已指出,前苏联的犯罪构成理论是在德国犯罪构成理论的基础上发展起来的,它属于大陆法系犯罪构成理论的一个分支。因此可以说,我国现今的犯罪构成理论也是源于德国,也属于大陆法系的犯罪构成理论。

20世纪50年代,我国刑法学主要是以特拉伊宁的犯罪构成学说为蓝本接受前苏联的犯罪构成理论的。不论是犯罪构成的定义,还是犯罪构成的四大要件,以及四大要件的排列顺序,都与特拉伊宁的犯罪构成学说完全一致。如果说稍微有一点不同的话,那就是我们在犯罪构成要件之下,没有再明确区分为犯罪构成的必要要素或选择要素,而是也称之为必要要件或选择要件。

20世纪50-60年代我国对犯罪构成理论的研究仅仅持续了十来年光景,就因为“文化大革命”而被迫终止。深入的有成效的研究主要是在1978年之后。经过20多年的研究,我国现今的犯罪构成理论较之上个世纪50年代有了一定的进步和发展。其进步之一是,有些学者已经意识到将犯罪构成界定为诸要件的“总和”不太准确,主张应将其表述为诸要件的有机统一。此外,另有学者认为将犯罪客体界定为社会关系,不十分准确,主张将其更改为受法律保护的社会利益。还有学者对犯罪构成要件的排列顺序提出了新的建议,更有学者对犯罪构成要件的数量提出了新见解,有三要件说,二要件说,五要件说,甚至有六要件说。但这些新的见解尚未在刑法学界达成共识。尽管如此,我国刑法学界对犯罪构成理论的研究正在向纵深发展,而且呈现出了欣欣向荣的可喜局面,这一点是不容置疑的。
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[1] 樊凤林.犯罪构成论[M].北京:法律出版社,1987.370.

[2] 刘生荣.犯罪构成原理[M].北京:法律出版社,1997.2.

[3] [日]小野清一郎.犯罪构成要件理论[M].北京:中国人民公安大学出版社,1991.2.

[4] 费尔巴哈.刑法教科书(德文版)[A]·A·H·特拉伊宁.犯罪构成的一般学说[C].北京:中国人民大学出版社,1958.15.

[5] [日]福田平,大冢仁.日本刑法总论讲义[M].沈阳:辽宁人民出版社,1996.

[6] 黄道秀,译.俄罗斯刑法教程(总论):上卷.犯罪论[M].北京:中国法制出版社,2002.175.

[7] [俄]А·Н·特拉伊宁.犯罪构成的一般学说[M]:北京:中国人民大学出版社,1958.99.

[8] 曹子丹,等译.苏联刑法科学史[M].北京:法律出版社,1984.39—40.

[9] [英]J·C史密斯,B·霍根.英国刑法[M].北京:法律出版社,2000.36.

作者单位：中国政法大学

文章来源：《南都学坛(人文社会科学学报)》2004年7月第24卷第4期。

侯国云