犯罪构成是犯罪成立的条件,行为符合犯罪构成即成立犯罪,否则没有犯罪的存在,这在我国刑法理论界已成共识。这种共识说明,犯罪构成关系着犯罪是否存在,犯罪可否认定等重大刑法问题,也正是在这个意义上,犯罪构成被认为是犯罪论的核心。那么,犯罪构成是什么,它是法律规定,还是理论体系?对此理论界观点不一。犯罪构成理论与犯罪构成的法律规定是什么关系,理论界也研究不多。而该类问题的解决,关系到我国犯罪构成理论体系的基本结构、犯罪构成的法律表现形式、犯罪构成的基本功能等犯罪论基本理论问题,有必要进行深入的理论探讨。本文愿作引玉之砖,以期引起同行对此问题的关注。

一、犯罪构成既是法律规定又是理论体系

犯罪构成这个概念到底是法律概念还是理论学说,对此,理论界观点不一。有论者对各种观点进行了概括:一种观点认为,犯罪构成是法律概念。比较典型的表述是:犯罪构成是我国法律所规定的,决定某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为成立犯罪所必须具备的一切主观要件与客观要件的总和(后将总和改为有机统一)。但该观点同时承认犯罪构成是理论,认为犯罪构成理论是刑法学中极其重要的理论,在整个社会主义刑法理论体系中,居中心地位,是正确认定犯罪的理论基础。即犯罪构成既是法律概念又是理论学说。另一种观点认为,犯罪构成是一种理论,是依照法律的规定说明法律的。它本身不是法律,也不是权力机关对法律的解释,而是在理论与实践相结合的原则指导下,对我国刑法规定构成犯罪的各种要件的概括与说明。但该观点同时认为犯罪构成的概念可以表述为构成犯罪的客观条件与主观条件的统一,这是构成犯罪的基本界限,基本规格。而构成犯罪的基本界限、基本规格都只有在刑法中才能规定,因而这种表述又使犯罪构成具有了法律的意义。该论者通过对学术界各种观点的分析,提出了自己的观点,也可以说是理论界关于犯罪构成概念的第三种观点:犯罪构成与犯罪构成理论同法律与法律理论、经济与经济理论一样,二者相辅相成,紧密联系,但又是两个不同的概念,各有其内涵与外延,各有其不同的含义与作用。犯罪构成是我国刑法规定的某种行为构成犯罪所必须具备的一切客观与主观要件的总和。它是构成犯罪的标准与规格,是使行为人负刑事责任的根据。这里强调的是其法律属性。犯罪构成理论是关于制定、说明和运用构成犯罪规格的理论。它以犯罪构成为研究对象,是对刑法规定的构成犯罪的要件进行理论概括与说明。〔1〕从以上理论界对犯罪构成概念的理解可以认为,犯罪构成这个概念,应该具有双重属性,即法律性与理论性,在不同的情况下,它分别指犯罪构成理论与犯罪构成的法律表现。这从以上各自观点的表述中就可以明确。第一种观点强调犯罪构成的法律性,却也没有否认犯罪构成是一种理论;第二种观点强调犯罪构成的理论性,但同时认为犯罪构成是犯罪成立的基本规格,而作为犯罪的规格,只能由法律规定,没有法律的规定,仅凭理论是无法认定犯罪的存在的,因为理论没有法律效力。在坚持罪刑法定原则的国家,无论理论多么科学、合理,都不能据以作为认定犯罪的直接标准。因此,承认犯罪构成是犯罪的规格,作为其必然的逻辑结论,就应是承认犯罪构成是法律。由此看来,虽然在犯罪构成是理论还是法律的问题上理论界有不同的观点,但若就其对自己观点的表述进行逻辑推论,所能够得出的结论却是一致的,即犯罪构成既是法律又是理论。那么,犯罪构成理论与犯罪构成的法律表现的关系如何?在我国刑法理论中,一般认为两者具有同一性。其语言表述为:犯罪构成理论是对一切犯罪构成所作的抽象与概括,反映出犯罪构成的共同特征,从而对分析具体的犯罪构成,正确定罪量刑具有指导意义。〔2〕它是对刑法规定的各种具体犯罪构成进行理论上的归纳和概括,作出学理解释,以利于正确地制定和运用刑法。也正是这种同一性,使犯罪构成概念的理论意义与法律意义在一般的著作中并不进行严格的区分,经常地混在一起使用。

问题的关键在于,理论的犯罪构成与犯罪构成的法律表现是完全同一的吗?如果两者完全同一,研究犯罪构成理论与犯罪构成的法律表现就没有实质意义;如果两者并非完全同一,就有必要研究两者各自的内容以及两者的关系。笔者认为,两者并不具有完全的同一性。犯罪构成的法律表现与理论表现不完全同一,是由法律与理论各自不同的特点决定的。

二、法律的犯罪构成与犯罪构成理论非同一性的现实表现

1．从寻找各个具体犯罪的犯罪客体开始

在我国犯罪构成理论的通说中,犯罪客体是犯罪构成的共同要件,没有犯罪客体,或者说,行为不侵害犯罪客体,就不会有犯罪的存在。理论界一般又把犯罪构成界定为“依照我国刑法的规定,决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一”。法定性则是犯罪构成的重要特点之一。〔3〕犯罪客体作为犯罪构成的共同要件之一,当然也是刑法规定的。但在刑法中,除总则在犯罪概念中有犯罪客体的总体性规定之外,分则条文中很少有犯罪客体的规定。而犯罪构成是具体的,无法用总则的概括性规定直接说明分则各条文规定的具体犯罪的犯罪客体。为了在具体犯罪的法律规定中寻找犯罪客体的内容,理论界作出了很大的努力,并对犯罪客体的规定方式一般作如下说明:我国刑法规定犯罪客体的形式是各种各样的,有的明确规定犯罪客体;有的只规定行为所侵害的对象;有的指明被侵害的社会关系的主体;有的指出对某种法规的违反;还有的列举具体的行为表现形式。〔4〕但这样的说明并不能令人满意,根据罪刑法定原则,法律的规定应该明确、具体,作为法律规定的犯罪成立条件,法律条文不作具体描述,还需要通过对其他规定的分析才可以确定其内容,这种内容能否说是法定的就值得研究。在具体犯罪的犯罪客体的确定上,有些罪存在着很大分歧,例如受贿罪的犯罪客体是简单客体还是复杂客体,在渎职方面,其客体的内容是国家机关的正常活动还是国家机关公职人员职务行为的廉洁性,观点不一;新刑法规定了计算机犯罪,对其客体一般只规定为公共秩序,而公共秩序几乎可以成为所有妨害社会管理秩序罪的犯罪客体,并不具有具体性,能否成为直接客体的内容就值得研究。不仅在分则各罪的确定上,就是在犯罪客体的内容方面,理论界至今也未达成共识,社会关系说与社会利益说处在激烈的论争中。而且这种争论不是对立法表述的不同解释。因为立法中根本没有这样的表述,而是通过法条对其他要件的规定来分析立法意图。如果把这样的内容也当作法律规定,则是与罪刑法定原则相对立的。有学者注意到了这个问题,于是意图通过对犯罪客体概念的解释来解决问题。如有学者在表述犯罪客体特征时,指出犯罪客体的特征之一是:犯罪构成要件必须是由我国刑法加以规定或包含的。〔5〕这里所说的包含是否意味着法律没有明确规定而可以通过立法规定分析出来的情况,如犯罪客体。若指这种情况,它能否说是法定的就值得研究。作者将规定与包含并列,已经说明两者不同。

以上在刑法分则条文的规定中寻找犯罪客体的过程,说明我国关于犯罪构成的特征界定与犯罪构成内容的规定存在着不协调:犯罪构成是法定的,而作为犯罪构成共同要件的犯罪客体多数情况下却难于在刑法规定中找到。如何解释这种不协调,可以有二种方法:一是认定立法规定不完整,没有规定出犯罪构成的全部要件;二是改变犯罪构成是法定的这样的界定。否则难于达到协调。

2．摒犯罪客体于犯罪构成之外观点的提出

在我国刑法理论中,将犯罪客体排除在犯罪构成之外的观点是存在的。该观点认为,犯罪客体不是犯罪构成的内容,而是犯罪概念的内容,其理由是:其一,犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系,犯罪概念首先是揭示犯罪的本质属性———社会危害性,即犯罪行为对特定社会关系的侵犯性,因此犯罪客体的意义已经包含在犯罪概念中。如果把一切犯罪都必然侵害一定的客体作为将犯罪客体规定为犯罪构成要件的理由,这个理由是不成立的。因为一切犯罪都必然侵害一定的客体,正是指一切犯罪都必然具有社会危害性,将其作为犯罪构成要件没有意义。同时,正象一切犯罪都具有刑事违法性,却不能把违法性作为犯罪构成要件一样,只是表现任何犯罪都有社会危害性的犯罪客体也不能作为犯罪构成要件的内容。其二,犯罪构成中没有犯罪客体要件,不会给犯罪定性带来困难。一个犯罪行为侵害了什么社会关系,是由犯罪客观要件、主体要件和主观要件综合决定的,犯罪客体只是被反映的现象,事实上,某些犯罪当人们还在争论其犯罪客体是什么社会关系的时候,司法机关就已经认定了许多这样的犯罪。当然,该观点不是要取消犯罪客体在犯罪论中的地位,而只是改变其体系性地位,将其不是放在犯罪构成中,而是放在犯罪概念中。

该观点的提出,当与具体犯罪构成中一般没有犯罪客体的规定有关,正是由于刑法对具体

犯罪的规定中少有描述犯罪客体的内容,才可以不用评价立法就能将犯罪客体排除在犯罪构成之外,并能得到立法的支持。但问题的关键在于:其一,没有犯罪客体真的不影响犯罪的定性吗?对此,有论者指出,在有些情况下,行为虽然具备主体要件、主观要件和客观要件,但却没有侵害刑法保护的社会关系,仅仅根据主体要件、主观要件和客观要件定性就是错误的,如执行命令的行为、迷信犯等即属此类。〔7〕这种观点应该是有说服力的。其二,将犯罪客体作为犯罪概念的理由并非无懈可击,认为犯罪客体等同于犯罪本质的观点是值得商榷的。首先,犯罪客体不等于犯罪本质,犯罪客体是社会关系,是事实,而犯罪的本质是社会危害性,是由某种事实所表现出来的事物的社会政治意义,因而犯罪客体不是被表现的社会危害性本身,而是表现行为的社会危害性即犯罪本质的事实之一。其次,若无犯罪客体的存在,犯罪构成的其他要件就不足以说明犯罪的本质,也不足以区分罪与非罪,如前面提到的执行命令的行为等。其三,犯罪客体的地位,涉及到犯罪构成在犯罪论中的地位,也关系到犯罪构成与犯罪概念的关系。如果将犯罪客体排除在犯罪构成之外,有赖于以下两个问题的解决:(1)犯罪构成是否为犯罪成立的全部条件。只有在否认犯罪构成是犯罪成立的全部要件的基础上,才有可能将犯罪客体排除在犯罪构成之外。在我国,虽然对犯罪构成理论体系的构建方式有所不同,但各种理论在以下方面却基本具有一致性:犯罪构成等同于犯罪的成立;循着把犯罪行为的不同构成部分进行分解的思路划分犯罪构成要件;各个构成要件不但说明行为某个方面的外在特征,而且能够说明该行为在本质方面的价值评价特征。在这种犯罪构成体系下,作为刑法保护而为犯罪行为所侵害的犯罪客体,就是犯罪构成不可缺少的内容。前述观点在没有改变犯罪构成体系与地位的情况下,将犯罪客体摒于犯罪构成之外,就使犯罪构成不再具有犯罪成立的意义,作为犯罪的成立,尚需其他条件的存在,而论者并未明确指出这样的条件,因而是难于与犯罪构成的体系贯通一致的。(2)犯罪构成与犯罪概念的关系。按照我国刑法理论界的通行观点,犯罪概念与犯罪构成的关系是抽象与具体的关系,犯罪构成是犯罪概念的具体化。这种关系表明,在说明犯罪这一点上,两者是相同的,犯罪概念说明的问题,犯罪构成也应该能够说明,只是说明的方式不同,否则就难于说犯罪构成是犯罪概念的具体化。也就是说,犯罪构成与犯罪概念的关系不是分担犯罪成立条件,而是从不同的层次(抽象的程度不同)说明同一的问题———犯罪。如果认为犯罪客体对说明犯罪还是有意义的,只是改变其体系性地位,从犯罪构成移入犯罪概念,那就意味着重构犯罪成立的条件体系,将犯罪构成不是作为犯罪成立的全部条件,而是犯罪成立的部分条件,犯罪概念也应作为与犯罪构成相并列的犯罪成立条件,由此导致犯罪构成与犯罪概念的关系也需重新界定。因此,在承认犯罪概念与犯罪构成是抽象与具体的关系的情况下,将犯罪客体移入犯罪概念是与犯罪论的体系难于协调的。

3．排除犯罪性行为的设定意义

刑法是规定犯罪与刑罚的法律。与其他的法律相比,刑法在规定方式上有一个比较明显的特点,就是一般情况下,刑法不直接规定行为人的权利与义务,只规定不履行义务的特定行为应该如何处罚,即以某种权利义务关系的存在为前提。根据犯罪客体的内容是社会关系的观点,这种权利义务关系就是犯罪客体的内容,这种作为刑法特定犯罪规定前提的法律关系,一般是在其他法律中规定的。但在刑法中,却明确规定了正当防卫与紧急避险的权利,将其排除在犯罪性行为之外。刑法不规定其他权利,只规定正当防卫与紧急避险的权利,而且对其他理论及司法实务均予承认的排除犯罪性的一般的正当行为也不作规定,其原因何在?这恐怕与正当防卫与紧急避险的行为方式与犯罪行为的相似有关。正当防卫与紧急避险在行为方式上,与相关犯罪行为在行为的自然形态上没有区别,又难于象一般的正当行为那样就一般人的认识来看当然属于无害行为,如医疗行为、执行职务的行为等,如果没有排除犯罪性行为的规定,就难于将其认定为正当行为。也就是说,从行为类型上看,排除犯罪性行为与相关的犯罪行为并没有实质的区别,将其中的一部分规定为非犯罪行为的根据是什么?应该是该行为不具有社会危害性。但若离开犯罪客体的内容,其社会危害性的表现就值得研究。行为的性质不能从行为的自然属性中得到说明,而只能从行为的社会性质即对社会价值的正面或负面上得到说明,而犯罪的社会本质,离开了犯罪客体就难于把握。因此,在刑法不规定权利义务关系即不规定犯罪客体的情况下,一般的犯罪认定不会发生失误,但在特殊情况下,就会有不同。当行为的类型所具有的一般社会本质与该类型的特殊行为的社会本质不一致时,就需要有法条对此加以规定,以区别于相同行为类型的犯罪行为。而判断某种行为是犯罪行为还是排除犯罪性行为的标准,就是该行为是否会侵害某种刑法所要保护的利益。如果在犯罪构成中没有犯罪客体的内容,排除犯罪性行为的规定就失去了根据。

以上几种情况说明,刑法分则条文很少有犯罪客体的规定,但作为犯罪的成立条件,没有犯罪客体,就很难说明犯罪的本质,也就失去了刑法规定某行为成立犯罪的根据。因此,如果把法律规定的犯罪构成的内容与犯罪构成理论的内容相比,两者不具有同一性,不管这种非同一性是否合理,这却是我国的现实,我们只能承认它,并寻找说明或评价这种不一致的根据。

三、犯罪构成理论与犯罪构成的法律表现非同一性的根据

从刑法分则条文规定的具体犯罪的犯罪构成中很少规定犯罪客体,而犯罪构成的理论中又不能没有犯罪客体的情况可以看出,两者并不具有完全的同一性。犯罪构成的法律表现与理论表现不完全同一,是由法律与理论各自不同的特点决定的。

1．犯罪构成理论能够涵纳的内容

犯罪构成理论是从理论上说明犯罪的成立应该具有的条件。作为一种理论形态,它应该具有理论的一切特征。所谓理论,是指人们由实践概括出来的关于自然界和社会的知识的系统的结论。理论的基本特点在于,它不但能够表述事物的现象,而且能够说明事物的本质。因为理论是通过人的思维来把握的。对本质的把握不仅是通过某种命题,更重要的是通过对某种命题的分析与研究,其研究过程也就是本质的显现过程。在对本质的把握中,不但应该把握某事物的本质是什么,更应该把握其为什么。通过对为什么的研究,反映出人的行为的重要特征即目的性。

犯罪构成作为理论时,它所能够涵盖的内容是广泛的。首先,它应该并且可以研究立法目的。从总体来说,立法者将法律的价值目标设定在那里,这是立法的前提,这种前提即使未在法律中得到具体表述,但可以在犯罪构成的理论中得到说明;从具体犯罪的规定来说,设定某一具体犯罪所要达到的立法目的如何,也无法在具体的刑法分则条文中得到体现,应该由犯罪构成的理论予以界定。这种内容,其实质是犯罪构成理论对犯罪构成立法的指导作用。其次,它可以指导法律的设定,它不但可以对应该制定一部什么样的刑法给予理论的说明,而且可以说明如何设定具体的法条才符合立法目的。例如,我国刑法规定的侮辱罪的罪状是:以暴力或者其他方法公然侮辱他人,情节严重的行为。为什么作这样的表述,就是由于设定该罪的立法目的是要惩治严重地侵害他人人格、名誉权的行为,而只有公然进行,才可以侵害他人的人格、名誉权,只有情节严重,才达到可罚性的程度。也就是说,法条规定的立法意图,是根据理论的犯罪构成予以说明的。其三,它可以对法律的解释提供依据。无论法律的表述多么具体,它都不可能将实际存在的所有情况列举无余,而只能规定一定的类型,即具有一定的抽象性。这种抽象性的立法规定决定了法律解释的必要性。这里所说的法律解释,不仅是最高司法机关以司法解释文件的形式作出的司法解释,更常见的是由司法人员在司法过程中对法律的解释,这样的解释虽然对其他的案件没有法律效力,但对本案件的法律效力是无可置疑的。进行这样的司法解释,其依据就是作为具体司法人员法律意识形成基础的犯罪构成理论,没有犯罪构成理论,对法律的解释就失去了应有的根据。若要完成以上的任务,作为犯罪构成的具体内容,就应在理论中给予设定。这种设定依据两方面的内容:一是现实出现的具体事实的类型;二是立法目的的要求。因而在犯罪构成理论中,不但要有表现可以作为犯罪处理的事实的类型,即行为本身的各种内容,而且要有表明立法目的的内容,即设定刑法所要保护的东西,在我国称犯罪客体。在其他国家的犯罪成立理论中,这样的内容也是存在的,如德日法系犯罪成立理论中的保护客体。犯罪构成理论是从应然的角度说明犯罪的成立所需具备的条件,因而无论成立犯罪的条件的具体形态如何,是有形的还是无形的,是可以由感官直接把握的还是只能在思维中才能把握的,都可以在犯罪构成理论中给予说明,这是由理论的特点决定的。

2．法律只能规定能够规定的内容

犯罪的成立条件由法律明确规定,是罪刑法定的要求,如果在刑法中不规定犯罪构成,就意味着法律不规定什么是犯罪,罪刑法定也就难以实现,因此,犯罪构成的法定化,是罪刑法定的要求。在刑法中规定犯罪构成,是在实质上支持罪刑法定主义。因此,从支持罪刑法定的要求来看,将犯罪构成的所有条件均规定在法律中,应该是立法者的追求。那么,犯罪成立的所有条件是否都应该在法律中给予规定呢?这就要看这样的规定是否有必要与可能。

首先看规定的可能性。无论建立何种犯罪成立的理论体系,作为犯罪成立的基本条件,各个国家应该具有一致性,即一定的主体,一定的行为与结果,罪过,立法者要保护而犯罪行为能够侵害的东西,其他内容。上述内容在我国就是犯罪构成的内容。在以上内容中,主体一般由总则加以规定,在某罪要求主体有特殊身份时,分则中予以规定;行为一般在分则条文中规定,只有某些特殊的有一定存在范围的内容才在总则中给予规定;罪过的一般内容规定在总则中,即从最高抽象的角度说明什么是故意与过失,而在分则中,故意犯罪一般不规定罪过,过失犯罪一般指明其罪过形式是过失,但无论故意与过失,其具体含义分则条文中则不再规定;犯罪客体的内容,在总则中只是在对犯罪概念的界定中概括地规定其内容,而在分则条文中除少数犯罪需特别说明犯罪客体外,大多数条文对犯罪客体不作规定,就是涉及犯罪的客体的条文,也不是具体罪的犯罪客体,而是具有某种同类客体的性质。这样的规定方式不仅我国,在其他国家的刑法中,也只在刑法分则条文中主要规定行为的诸特征,而对罪过、保护客体的内容则一般不作具体描述。这样的规定方式很难说是一种巧合,毋宁说,它反映了一种规律,即犯罪成立条件刑法规定的可能性问题。为什么在刑法分则条文中一般不具体描述罪过与犯罪客体的内容?笔者以为,这是由于一方面,在每个具体犯罪的条文中规定犯罪客体与罪过的内容,必然造成法律条文的冗长,篇幅成倍增加,这是与法律规定应该简明的要求相矛盾的;另一方面,犯罪客体的内容具有复杂性,意图将复杂的内容在法律中给予明确的表述是困难的,尤其犯罪客体的内容具有保护客体的意义,在条文中规定客体,就意味着在每一个条文中明确指出立法实质意图,实在难于做到。罪过的内容依赖于犯罪客体内容的确定,在犯罪客体的内容未在法律中给予规定的情况下,具体犯罪的罪过也难于在法律中给予描述。也就是说,要想在分则条文中规定犯罪构成的全部内容是困难的。

其次看必要性。前面的分析说明,在刑法条文中规定全部犯罪构成的内容是困难的,但也并非没有任何可能性,是否规定,还要看是否有此必要。在刑法总则已经对故意与过失的一般内容进行了明确界定,且罪过的具体内容主要依赖于犯罪客体内容的情况下,在分则条文中即使不规定罪过的具体内容,只要犯罪客体是明确的,对罪过内容的理解就不会发生失误,因而没有必要在每个条文中规定罪过的具体内容。再看犯罪客体。犯罪客体是刑法规定某罪所要保护的东西,一般情况下,根据法条对行为以及对象等的描述,就可以明确地了解刑法设定该犯罪所要保护的内容。例如,刑法规定处罚杀人行为,所要保护的是人的生命应该是不言而喻的,再在条文中规定保护客体,便有蛇足之嫌;更重要的,犯罪是一种行为在刑法理论界已经没有异议,刑法处罚的是行为,而处罚的基本依据虽然必须是行为侵害一定的客体,但并非能够对客体造成任何侵害的行为都要用刑罚加以惩罚,即犯罪不但有质的规定性,而且有量的规定性,这种量的规定性是不可能由客体本身得到说明的,它一般只能通过对行为的设定而达到目的。在这种设定中,一般自然可以在规定中反映出犯罪客体的内容,立法者的立法目的越明确,所设计的刑法条文反映出来的立法意图越明显,犯罪客体的内容也就越不需要在法条中明确规定,因为它已经在对行为等的规定中表明了,没有必要再规定犯罪客体。同时需要指出,刑法的规定只要达到一般情况下普通民众可以理解就应认为是合适的;在特殊情况下,专门的法律工作者应该给予符合立法意图的解释,这也是对专门法律工作者的要求。

以上分析说明,在法律规定中,没有必要对犯罪构成的所有内容都在法条中给予规定,这样的规定既很困难,也不必要,法律只能规定它应该规定与可以规定的内容。这样的内容受到法律规定特点的限制,法律不是论文,因而法律需要解释。法律的制定与解释应以立法意图为根据,但这样的根据却不需要在法条中给予明示,这正是法律与理论的界限。以犯罪构成理论与犯罪构成法律的非同一性来解释犯罪客体问题上的困惑,那就是,犯罪客体是犯罪构成理论中必须存在的内容,但在法的犯罪构成中则不是必须的。即没有必要在每一个法所规定的具体犯罪的犯罪构成中寻找犯罪客体,也无必要将犯罪客体摒于犯罪构成理论体系之外。

四、犯罪构成理论与犯罪构成法律表现的关系

从前面的分析可以看出,犯罪构成理论与犯罪构成的法律表现之间,并不具有完全的同一性,其非同一性主要表现在以下几个方面:

第一,作用不同。作为犯罪构成理论,其研究总是以一定的目的作为出发点,且不但提出命题,而且论证命题的正确性。这种理论的特性,就使得犯罪构成理论至少具有以下几个特点:首先,作为立法的理论指导。刑法是规定犯罪与刑罚的法律,把什么样的行为规定为犯罪,不是取决于立法者的任性,而是取决于立法的目的,取决于刑法要保护什么以及怎样保护才更有效和更公正,这样的立法目的是犯罪构成理论的指导,也是犯罪构成理论的重要内容,没有这样的犯罪构成理论,刑法对犯罪的规定就有可能陷于盲目性,也就失去了其合理性与公正性。从这个意义上说,没有成熟的犯罪构成理论,就不会有成熟的刑事立法,就不会有科学的犯罪规定。其次,作为司法的理论指导。这种指导一般说来不是直接地给出一个适用于所有犯罪的操作规程,而是为司法者的行为提供基本的法律意识。无论多么细密的法律,作为其立法表现的法律条文都是抽象的,若使抽象的法律条文应用到具体的社会现实中去,对法律的解释是不可缺少的环节。作为经常的法律解释者的司法人员,其法律意识状况,是其解释能否符合立法原意的关键。司法者法律意识的形成不仅依据法条,而且依据法理。犯罪构成理论正是作为通过形成司法者法律意识的重要根据来指导司法的,因而具有间接性。与理论的作用不同,犯罪构成的法律表现具有法律的特点。首先,它为犯罪规定明确、具体的规格。法律是行为规范,具体的行为是否犯罪,就要看行为是否符合法律规定的规范,只要法律已经生效,其所规定的犯罪的规格就具有法律效力,不管这种规定会导致何种后果,其规格的合法性是毋庸置疑的。其次,它是司法的直接依据。法律需要解释,但对法律的解释并非可以随意进行。立法规定就是解释的直接依据,因为立法者在制定法律时,已经把立法意图反映在法条中,那么,通过对立法的文理解释,就应该揭示法律的基本含义,这种含义即具有法定的性质,它是定罪的根据。法条规定的内容,司法无权将其省略,法条没有规定的内容,司法也无权予以附加,即其法定性使其具有权威性。

第二,内容不同。由于犯罪构成理论与犯罪构成的法律表现的不同作用,决定了其内容也不相同。作为犯罪构成的理论,它具有表现立法意图的作用,其内容的设定就不能不以刑法所要保护的内容即犯罪客体作为首要内容,这部分内容决定着其他内容的设定。为了能够对刑法所要保护的客体给予必要且周全的保护,主体资格、主观罪过、客观要件等内容的设定都必须符合保护客体的要求。至于以上犯罪成立的条件如何组合,构建何种犯罪构成的理论体系,要受一个国家的法律传统、思想文化传统的影响,这也正是不同的法系、不同的国家,在成立犯罪的基本内容方面并无很大差别,而犯罪构成理论体系却很不相同的重要原因。也正是由于犯罪成立的基本内容具有一致性,不同的犯罪构成理论体系才具有了进行比较的基础。在立法上,由于罪刑法定原则已经成为具有世界意义的刑法基本原则,为了在犯罪的规定方面体现罪刑法定原则,各国的法律依据罪刑法定原则的明确性要求,对具体的犯罪均有明确具体的表述,这种表述是在犯罪构成理论的指导下进行的。如前述,由于犯罪构成的立法具有限定可能对保护客体构成侵害的行为的范围的作用,以什么样的行为方式,针对什么样的行为客体,行为实施到何种程度才具有可罚性,就必然成为法律条文描述的主要内容。虽然由于各国在犯罪客观要件的设定上有不同的内容,但在这一点上,各国的立法也具有一定的一致性。

第三,体系不同。作为犯罪构成的理论,其体系的构建取决于不同思维习惯所形成的体系性思路,思路不同,所形成的体系也不同。如中国是四大要件的犯罪构成理论体系,德日是三大要件的犯罪构成理论体系,英美则是双层次的犯罪构成理论体系。〔8〕而作为犯罪构成的法律表现,其体系则是在法律的体系中表现出来的,为了避免重复,总则规定具有一致性的内容,分则所规定的一般则是各种具体犯罪具有独特性的内容,一般情况下,对某罪成立条件的全部规定结合总则与分则的内容共同说明,这是由法律的规定应尽量简明的要求决定的。在法律的体系方面,尽管是不同理论体系的国家,其法律的体系也具有一定的一致性。

以上的非同一性表明,尽管犯罪构成的理论与犯罪构成的法律表现都是说明犯罪的,但由于说明方法不同,表现出了两者的差异。将犯罪构成理论与犯罪构成的法律表现混为一谈,将两者作为同一的东西看待,就会出现矛盾。在我国刑法理论中,由于一般将其作为同一的内容,因而必然出现或者将犯罪客体排除在犯罪构成之外,或者在法律中寻找犯罪客体的表现形式的情况。如果将两者分开,我国的法律规定与理论体系之间的关系就会更加明了,各种矛盾也就迎刃而解了。

以上主要说明了犯罪构成理论与犯罪构成法律表现的非同一性,但这种非同一性的论证,主要在于说明两者并非完全同一,而非否认两者之间的密切联系。就两者之间的关系来说,它们都是说明犯罪的,因而在本质上是一致的。

五、结论

由以上的分析我们可以得出如下结论:法律的犯罪构成与犯罪构成理论在本质上具有一致性,它们解决的问题都是围绕着什么是犯罪进行的。但犯罪构成理论与犯罪构成的法律表现又是不同的,这种不同源于它们的不同功能,这种不同的功能又决定于各自不同的特征,不同的功能与特征表明可以形成不同的体系。

犯罪构成理论的特征有三:其一,本质性。犯罪构成理论作为理论,不但能表述犯罪的表现,而且能够揭示犯罪的本质,说明为什么要把某种行为规定为犯罪,以及如何规定才能符合立法意图。其二,应然性。犯罪构成理论不仅解释法律,它首先研究法律应该是怎样的,如果理论不能解决应然性问题,就是没有完成应有的任务。其三,理论性。理论的特点在于不仅提出命题,而且论证命题。作为犯罪构成理论,就是不但提出犯罪是什么,某种具体的犯罪是什么,而且要说明为什么这样的行为就是犯罪。犯罪构成理论的特点决定其功能有三:一是指导立法;二是作为解释法律的依据来指导司法;三是作为立法评判的一种标准。在犯罪构成的理论体系方面,由于构建体系的主体的思维方式、观察问题的角度不同,可以有不同的犯罪构成理论体系,我国的四大要件的理论体系就是与大陆法系、英美法系不同思路的结果。

与犯罪构成理论的特点不同,犯罪构成的法律表现具体有以下几个特点:其一,法定性。作为犯罪构成的立法,是在法律条文中表现出来的,法定性是其首要特征,无论这种立法是否科学,均具有法律效力,在法律的有效范围内必须一体遵行。其二,类型性。将现实发生的所有应该用刑罚加以惩罚的行为全部在刑罚中予以规定是不可能的,它只能规定值得用刑罚谴责的行为类型,因而,作为刑罚中规定的犯罪,类型性是其重要特点。其三,形式性。在类型性的犯罪规定中,由于类型的抽象性质,就不可避免地会出现符合某种类型的行为在本质上不符合犯罪要求的情况,因而,法律的犯罪构成具有形式性的特点。正是这种特点,才有必要在刑法中设定排除犯罪性行为。法律犯罪构成的特点,决定其主要功能在于认定犯罪。

犯罪构成理论与犯罪构成法律的不同特点与功能表明,犯罪构成理论具有层次性,为了指导立法或评判立法而研究犯罪构成理论时,应不囿于法律规定,放开视野,研究应然问题;为了指导司法而研究犯罪构成理论时,应立足法律规定,研究已然问题。在研究法律的犯罪构成时,则应完全以法律规定为依据,研究现实发生的行为是否符合法律的规定。因此,理论刑法学与注释刑法学应该作明确划分,建立不同的体系
 
参考文献：

〔1〕参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第77页以下。

〔2〕参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第83页。

〔3〕参见樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第4页以下。

〔4〕参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第87页。

〔5〕参见前引〔2〕，高铭暄主编书，第90页以下；另参见陈兴良主编：《刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第56页。

〔7〕参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》(上卷)，河南人民出版社1996年版，第175页以下。

〔8〕参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第3页以下；另参见中山研：《概说刑法》(上)，日本成文堂1993年版，第29页。

（李　洁 吉林大学法学院教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会副会长）