内容摘要：随着我国对外交往的频繁，我国公民大量走出国门，在境外的犯罪也相应增多，刑法属人管辖权的适用也不断增加。现行刑法在属人管辖权方面的规定又出现了极度扩张，从而加剧了与其他国家刑法规定的冲突，导致对犯罪人的定罪依据、刑罚适用的双重标准、甚至造成对犯罪人的重复处罚。为此，应当重新审视我国刑法的属人管辖权的合理性，有必要将无限制的属人管辖权改变为有限制的属人管辖权。
关键词：属人管辖权趋势 定罪量刑冲突 重复处罚 属人管辖权改变
刑法有域内管辖权和域外管辖权两个方面，其域内管辖权是国家依据地域而产生的权利，具有至高无上的特性。其域外管辖权是国家对领域之外的犯罪的管辖权，不是依据地域而是依据属人主义和保护原则而产生的管辖权。其中由于属人主义的域外管辖权的依据不是地域，因而必然与其他国家因地域而产生的域内管辖权发生冲突。在现今经济全球化，国与国之间的人员往来频繁的情况下，我国公民在国外旅游、考察、留学、工作、探亲等也越来越多，刑法的属人管辖权适用的情况也越来越多。因此如何合理地设置刑法的属人管辖权和如何合理地行使属人管辖权，这是刑法研究的应有内容。
一、刑法属人管辖权的立法趋向和我国刑法的选择
刑法的属人管辖权在理论上称为积极的属人主义，是本国刑法对本国公民的管辖权，通常认为它是基于国籍而产生的管辖权。一般认为，本国公民在本国领域内的犯罪管辖，属于属地管辖权的范围，只有本国公民在本国领域外的犯罪管辖，才是属人管辖权的应有之意。在国际刑法中，属人主义有积极的属人主义和消极的属人主义两种。积极的属人主义是本国公民在国外犯罪适用本国刑法的情况，消极的属人主义是本国公民在国外被外国人的犯罪行为所侵害，对实施侵害行为的外国人也适用本国刑法的情况。消极的属人主义实际也是保护主义的范围，它与我国刑法中的属人主义的内涵还是有差别，因此本文所探讨的仅限于本国公民在本国境外犯罪的属人管辖权，即积极的属人主义问题。属人管辖权存在的依据主要有两个方面，其一是本国公民与本国之间的忠诚关系，即国家有责任保护本国公民，而本国公民则也应当对本国忠诚，应当有遵守本国法律的义务。其二是本国不向外国引渡犯罪的本国公民，即使本国公民在本国之外犯罪，本国法律不应当将本国公民引渡给外国审理，而只能由本国法律来审理。 每个国家都有管辖自己国家的公民的权利，这在当今的世界己成为共识。由于本国公民是在国外实施犯罪，因此依据属人管辖权而进行的管辖必然从本国领域内扩展到领域外，扩展到其他国家的管辖范围之内，也必然与他国基于国家主权而产生的属地管辖权发生冲突。也正是因为这个原因，既要规定国家拥有域外的属人管辖权，又要不与他国的属地管辖权发生过度冲突，这就成为各国在设立属人管辖权时所需要考虑的问题。
为此，各个国家之间在属人管辖权方面采取了不同的态度，综观各国的立法规定，主要采取的是有限制的属人管辖权和无限制的属人管辖权两种。
有限制的属人管辖权是本国刑法对在其领域外的本国公民的犯罪的管辖设置一定的前提条件，诸如犯罪种类、犯罪的严重程度和犯罪地的法律规定为犯罪等的条件，当符合这些条件的，本国刑法可以管辖。反之，则不能管辖。采取这种有限制管辖权的如法国刑法典。该法典第113 一6条规定：法国人在法国领域外犯任何重罪，适用法国刑法。法国人在法国领域外犯轻罪，如行为受其发生地国家之法律惩处，适用法国刑法。 另外，俄罗斯联邦刑法典也采取有限制的属人管辖权。该法典第12 条规定：在俄罗斯联邦境外实施犯罪的俄罗斯联邦公民和常住俄罗斯联邦的无国籍人，如其行为在行为实施地国构成犯罪，而且在外国并未被判刑的，应依照本法典的规定承担刑事责任。在对上述人判刑时，刑法不得高于行为实施地国法律规定的制裁上限。 除此之外，德意志联邦共和国刑法也采用这种方式，该法典的第5 条规定：无论犯罪地法律如何规定，德国刑法适用于下列在国外的犯罪。为此，该法典在该项规定之下规定了一些应适用德国刑法的犯罪。 这三个国家刑法所采取的属人管辖权都是采用有限制的管辖权，所不同的是，法国刑法以犯罪的轻重程度作为属人管辖的范围，而俄罗斯刑法则以犯罪地的法律也认为是犯罪，且未受到犯罪地法律的惩处为其属人管辖权的范围，而德国刑法则是犯罪的种类来确定其属人管辖权的范围。
无限制属人管辖权是对本国公民在本国境外犯任何罪都应当管辖的一种管辖权。采取这种无限制管辖权的国家只有少量国家，如韩国刑法。在韩国刑法典第3 条中规定：本法适用于在大韩民国领域外犯罪的本国公民。在该法典第5 条、第6 条中，对在韩国领域外犯罪的外国人的管辖，明确以有限的几种犯罪、犯罪地的法律也规定为犯罪和受刑事追究为管辖权的前提条件，而对于韩国公民在韩国领域外犯罪的管辖，则没有任何的限制条件。 此项规定的意思很明确，即只要是韩国公民在韩国领域外犯罪，不论犯的是何种罪，是重罪还是轻罪，也不论依犯罪地的法律是否属于犯罪，都毫无例外地应当受韩国刑法管辖。
从世界刑法的发展趋势来看，在属人管辖权方面，只有少数国家采用无限制的属人管辖权，而大多数国家都是采用有限制的属人管辖权。所不同的是，在限制条件方面有所区别，有的以犯罪的有限种类，有的以犯罪的程度，有的则以犯罪地的法律规定为犯罪为限。
我国刑法经1997 年的修订，在刑法的域外管辖权方面除了设立普遍管辖权之外，最大的变化就是对属人管辖权的修改。我国现行刑法第7 条规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3 年以下有期徒刑的，可以不予追究。法律同时规定中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。相对于1979 年的刑法，我国97 年修订后的刑法此项规定己经是一个很大的变化。在79 年刑法中采用的是有限制的属人管辖权，规定中国公民在中国领域外犯罪应当受我国刑法管辖的，必须是刑法规定的反革命罪、伪造国家货币罪、伪造有价证券罪等8 种犯罪，和刑法规定的最低刑为3 年以下有期徒刑的犯罪，并且还规定按照犯罪地法律规定不受处罚的除外等限制条件。原刑法的规定实际上明确了刑法的属人管辖权的行使，以犯罪的种类、犯罪的严重程度和犯罪地的法律也认为犯罪为前提条件。现行刑法一改原刑法的限制性规定，十分明确地规定中国公民在中国领域外犯中国刑法所规定的犯罪，都应当适用中国刑法，不再有任何的犯罪种类、犯罪程度和犯罪地法律也规定为犯罪的限制条件。现行刑法的这一新变化，其实际的结果是，我国刑法从原来仅管辖我国公民在我国境外实施的十几种犯罪（8 种直接对我国危害的犯罪和为数不多的法定最低刑为3 年以上有期徒刑的犯罪），到现在只要是我国公民在我国境外实施的，属于我国现行刑法所规定的400 多种犯罪的，我国刑法都要管辖。
刑法从有限制的属人管辖权向无限制的属人管辖权的转变，极大地扩大了我国刑法对我国公民在我国领域外实施犯罪的适用范围，反映了我国刑法在管辖权方面的扩张。对于这种变化和扩张的原因，普遍认为是改革开放以后，我国公民因留学、经商、定居、打工、旅游等出国数量剧增，在境外犯罪（尤其是针对我国利益和我国公民的犯罪）案件也大幅度增加，而且由于各种原因在犯罪地往往得不到及时追究。为此，刑法学界普遍认为刑法作出这样的变化是非常必要的。 但是我们应当看到，在现今国与国之间的交往日益频繁，人员往来日益增多，人权保障的呼声越来越强烈的背景下，刑法采用无限制的属人管辖权是否合理是值得思考的。
二、无限制属人管辖权引起的定罪冲突与选择
我国刑法对我国公民在我国境外实施的犯罪应当有管辖权。从国家的责任方面来看，任何一个国家都有责任保护自己国家的公民，而不论这个公民是在本国境内还是在本国境外，因为保护的本意就蕴涵了对本国公民的管辖，因此在本国境外的本国公民应当受本国法律的管辖是毫无疑问的。从国家的主权方面来看，除非在本国境外犯罪的本国公民己经受到行为地国法律的处罚，在没有受到行为地国法律处罚的情况下，国家不应当将回到本国的本国公民再移交给外国来管辖。否则，将明显有损于国家的主权。基于主权原则，国家应当对在本国之外的本国公民的犯罪实施管辖。由此可见，我国刑法具有对我国公民在领域外的犯罪的属人管辖权是完全应当的。
或许有观点认为，我国刑法的属人管辖权具有国际法的基础，但缺乏国内法的基础。因为我国刑法对犯罪的管辖和惩处，是以犯罪的社会危害性为基础的。我国公民在我国境外犯罪并不危害我国的利益，如我国公民在外国实施对外国公民的盗窃行为，所危害的是外国公民的财产所有权，而不是对我国利益的危害。因此用国内法来惩处本国公民在境外的犯罪，则是没有依据的。应当看到，这种观点不无一定道理，但是如果从危害性的实质来看，刑法的属人管辖权的国内法基础还是比较充分的。危害性的实质是对国家和公民利益的危害，包括对国家主权、政权、制度的危害，也包括对经济基础和经济秩序、社会秩序以及对公民个人权利的危害。我国公民在我国境外实施犯罪，其一方面危害了行为直接损害的对象的权益，另方面也损害了我国国家在外的形象和声誉。在国际交往频繁的今天，这种形象和声誉说到底仍是国家利益的所在。因此认为我国刑法的属人管辖权缺乏国内法的基础是没有道理的。
需要考虑的问题并不在于我国刑法是否应当具有属人管辖权，而更应该是我国刑法的无限制属人管辖权规定的是否合理。由于属人管辖权是域外的管辖权，不可避免地与其他国家的属地管辖权发生冲突，而我国刑法又采用无限制的属人管辖权，这种冲突尤为明显和激烈。因此我国刑法的无限制属人管辖权是否合理更需要考虑。
我国刑法规定我国公民在我国境外犯罪都适用我国刑法，这就意味着只要是我国公民，不论其在世界上的哪个国家，也不论在外国居住时间有多久，他所实施的行为只要符合我国刑法中犯罪的规定，我国刑法都可以追究其刑事责任。这项规定不仅明确我国公民在境外的行为是否属于犯罪的标准应当以我国刑法的规定为准，而且明确我国公民在境外的、符合我国刑法中犯罪规定的行为、都应当受我国刑法管辖，即依照我国刑法追究其刑事责任。笔者认为，我国刑法的这一规定的不合理性显而易见。
首先，从实际情况来看，在我国境外的我国公民主要有两种，一种是短期在外国工作、留学旅游或者定居外国不久的我国公民，另一种是长期居住在外国而又未加入外国国籍或者没有放弃我国国籍的公民。对于前者而言，要求他们学习并遵守我国法律，应该是理所当然的事情。而对于后者来说，由于他们长期或一定时期居住在外国，对我国的法律既不了解，也没有学习的可能，更没有学习的必要（因为他们是居住在外国，所应学习和遵守的是所在国的法律）。长期居住在外国的我国公民，他们长期以来所生活的环境、所得到的学习和教育以及所从事的工作，无一不是要求他们应当遵守他们所居住国的法律。他们所能学习和掌握的也是所在国的法律，长期以来用以评价自己行为的标准也只能是所在国的法律，当然评价自己行为是否构成犯罪的标准也只能是所在国的刑法。现在我国刑法要求用我国的刑法，来评价这些长期居住在外国的我国公民的行为是否构成犯罪，并以我国刑法来追究其刑事责任，这显然是不合理的。
其次，从我国刑法与所在地国法律的不一致性来看，我国刑法的这种规定也是不合理的。众所周知，到今天为止世界上还没有哪两个国家的刑法是完全相同的，每个国家都有自己的刑法，而各个国家的刑法又各有不同，这完全是因为每个国家的利益和需要不同所决定的，即便是社会制度相同、信仰的宗教相同，甚至社会发展程度相同，也不可能产生完全相同的刑法。由于国家之间的利益和需要的不同，同样也决定了对犯罪行为的法律确认也不同，在我国刑法中规定为犯罪的行为，在外国也许就没有被规定为犯罪，在外国被规定为犯罪的行为，也许在我国刑法中就可能不是犯罪。以我国刑法为标准来决定长期居住在外国的我国公民的行为是否为犯罪，这完全可能把那些在所在地国不被认为是犯罪的行为，而被我国刑法确认为犯罪行为。长期居住在外国的我国公民意识中一直认为不是犯罪的行为，被我国刑法确认为犯罪行为，并可依照我国刑法来追究其刑事责任，这是不合理的。
此外，从人权保护方面来看，这种无限制属人管辖权的规定也有不合理之处。现代刑法与古代刑法的最大差别，就是刑法己不再是专门用于对犯罪分子进行惩罚的工具，而是赋予了更多的人权保障的内涵和责任，现代刑法普遍设立罪刑法定原则就是一个充分的例证。保护人权不单是本国法律对居住在本国境内的本国公民的保护，也应该对居住在本国境外的本国公民的保护。本国法律保护本国公民的基本意义在于当本国公民在境外受到侵犯时，本国法律有义不容辞的保护责任。而当本国公民在本国境外实施的行为在行为地国都不认为是犯罪时，本国刑法却以其违反本国刑法为由而要用本国刑法进行惩处，这显然有违于保护人权的基本宗旨，也有违于罪刑法定原则的基本要求。
对于在境外的本国公民的行为是否属于犯罪以及是否应当予以追究，应当以本国刑法为依据还是应当以行为所在地国的刑法为依据，这在许多国家的法律中己经有了明确的回答。在俄罗斯联邦刑法中，明确规定在俄罗斯境外实施犯罪的俄罗斯联邦公民，如其行为在行为实施地国构成犯罪，而且在外国并未被判刑的，才依照俄罗斯联邦刑法承担刑事责任。也就是当行为实施地国法律不认为是犯罪的，俄罗斯联邦刑法不会追究其刑事责任。在法国刑法中，对于法国人在法国领域外犯任何重罪，不需要考虑行为地国法律是否规定为犯罪的情况（一般情况下，在法国刑法中认为是重罪的，在其他国家也会认为是犯罪）；法国人在法国领域外犯轻罪，如行为受其发生地国家之法律惩处时，法国刑法才可追究其刑事责任。在犯轻罪的情况下，对在法国领域外的法国人的行为是否属于犯罪，法国刑法以行为所在地国家的法律规定为标准，当行为所在地国的法律不认为是犯罪，即使法国刑法认为是犯罪，法国刑法也不追究其刑事责任。
应当看到，在我国79 年刑法中，对于在我国境外犯罪的我国公民的刑事责任追究，除了那些直接对我国有危害的8 种犯罪之外，对其他犯罪的追究，刑法还规定“犯罪地法律不认为犯罪的除外”。对犯罪地法律不认为犯罪的，即使按我国刑法属于犯罪的，也不以犯罪来追究其刑事责任。这种规定不仅仅是反映了对外国法律的一种尊重（这毕竟是一个主权国家制定的法律），更是对长期以来一直居住在外国的我国公民实际情况的理解，也是对这些长期在外国的我国公民不能了解我国法律，相反只了解所居住国法律的现实情况的考虑。我国97 年刑法废除了原刑法中的这种尊重外国法律，尊重长期以来居住在外国的我国公民的实际情况的有限制属人管辖权的法律规定，取而代之的是不考虑外国法律是否规定为犯罪，不考虑长期居住在外国的我国公民的实际情况的无限制属人管辖权，这说明刑法在属人管辖权规定的合理性方面的重大退步。在对于我国97 年刑法扩大属人管辖权的一片赞赏声中，我们欣喜地看到，个别冷静的学者也提出了“删除按照犯罪地的法律不受处罚这一限制性条件，似有不妥”的看法， 这确实是理智的态度。
诚然，我国刑法在规定无限制属人管辖权的同时，还规定了按本法规定的最高刑为3 年以下有期徒刑的，可以不予追究。意在扩大刑法管辖权的同时，用实际制裁权方面的灵活性，来弥补无限制属人管辖权管辖过宽所产生的问题。但是属人管辖权方面的过宽规定，在我国刑法中己是事实，这种规定没有考虑我国公民长期居住在外国，不了解我国刑法的实际情况，未能考虑境外长期居住的我国公民对当地法律必须遵守的义务的现实，未能考虑国际上通行的对行为是否犯罪的评价，行为地法优先于行为人所在国法律的基本态度。因此这种规定的不合理性己经存在，即使有实际制裁权方面的灵活性也不能改变这种己经存在的不合理性，至多是减少这种不合理性所产生的后果。有据于此，笔者认为我国刑法在属人管辖权方面管辖过宽的情况应当改变，将无限制的属人管辖权改为有限制属人管辖权，至少应当增加“犯罪地法律不认为犯罪的除外”的规定。
需要指出的是，我国公民在我国境外对外国人实施的犯罪行为，其行为是否属于犯罪的评价，应当以行为地的法律作为标准，采用有限制的属人管辖权是完全合理的。但是当我国公民在我国境外实施的行为是针对我国公民，侵犯的是我国公民的利益或者我国国家的利益，对此再采用有限制的属人管辖权是不恰当的，因为属人主义（犯罪人是我国公民）和保护主义（被害人是我国公民或者我国国家）的双重性决定了比属地主义更有优先地位，采用我国刑法作为对行为是否犯罪的评价标准和是否追究其刑事责任的标准，是完全合理的。因此对我国公民在境外实施对我国公民或者我国国家利益的危害行为，可以采用无限制的属人管辖权。
三、无限制属人管辖权引起的量刑冲突与选择
我国刑法所采用的无限制属人管辖权产生的另一个问题是量刑冲突。各个国家出于各个国家本身的利益和需要的不同，决定了在制定刑法时的立足点也有不同，最终在法律设置方面表现出对某些行为是否构成犯罪的看法不同，甚至在都认为属于犯罪的前提下，各自对同一犯罪所设置的法定刑也可能有很大差别。虽然国家与国家之间对同一犯罪行为都需要追究方面可能是一致的，但在实际的处罚上却可能产生很大的差别。犯罪者是本国公民而且是在本国领域内实施的，这种差别不会产生任何冲突。而当犯罪者是在本国境外的其他国家，因犯罪地而具有的属地主义和因犯罪人国籍而产生的属人主义之间在量刑方面的冲突，也就势在必然。
我国刑法与其他国家在量刑方面的冲突尤为突出。众所周知，我国刑法是世界上死刑条款设置居多的国家，在世界上普遍进行废除死刑的进程中，我国刑法不但没有从条款设置上减少设置数量，相反却在一定程度上增加了死刑的条款数量。死刑条款设置过多的一个很明显的结果是，由死刑而带动了法定刑的整体提高。不仅在设置死刑的条款中，因为死刑这个极刑的存在，相应在这个罪中的法定刑幅度整体提升。而且在没有设置死刑的条款中，因为与设置死刑条款中的罪与罚需要平衡，无形之中没有设置死刑的条款中的法定刑也被相应提高。由此，形成了我国刑法各种犯罪法定刑整体高于其他国家的法定刑的状况。在我国刑法的法定刑整体高于其他国家法定刑的前提下，我国刑法对我国公民在我国境外犯罪又采用无限制属人管辖权，这就必然导致我国刑法与行为地国家刑法，在对我国公民在境外犯罪行为量刑上的冲突。我国公民在我国境外实施的犯罪行为，按照行为地的刑法处罚，可能只要受到有限的刑罚处罚，而如果该行为人回到我国，被我国司法机关依照我国刑法来追究刑事责任，则受到的刑罚处罚就可能远远重于行为地国家的刑罚处罚。这个冲突问题的存在，不能不引起我们的思考。
应当承认，即使在有限制的属人管辖权的情况下，也会出现我国刑法与行为地国家刑法之间的量刑冲突的问题，但是也应当看到，在有限制属人管辖权的前提下，因为刑法的管辖范围是有限的部分犯罪，因此其冲突的面比较狭窄。而且有限制属人管辖权所管辖的犯罪通常是一些重罪，在行为地国家的刑法中往往也会给予比较重的处罚，所以这种量刑方面的冲突并不显得十分突出。但是在无限制的属人管辖权的前提下，因为无限制属人管辖权是对本国公民在本国境外的所有犯罪都进行管辖，都按照本国刑法来对其定罪处罚，而不再是限于那些重罪或者对本国有直接危害的犯罪，因此我国刑法的无限制属人管辖权与行为地国家刑法在量刑方面的冲突，也就十分突出。
在我们的司法实践中，近年来随着我国对外的交往越来越频繁，我国公民在我国境外的活动也越来越多。不可否认的是，我国公民在我国境外实施犯罪的情况也不断发生。一些在外实施犯罪的我国公民，在案发以后为了逃避行为地国家的法律制裁，偷偷地逃回我国，最终受到我国刑法的处罚。然而在对这些罪犯的审理中，一个突出的问题摆在我们的审判人员面前，即对其如何处罚。如果按照在我国境内同样犯罪的情况来处罚，将使我国法院的刑罚判决凸显严酷，也使我国刑法的人道问题甚至人权问题蒙受更多非议。即使按我国刑法对该罪进行最宽大的处罚，至少也应该判处很重的刑罚，这同行为地国家刑罚对其的处罚仍然有很大的差距。笔者了解到，我国有一个在某国留学的留学生，因为参与赌博致其与他人实施共同盗窃犯罪，在其领导的共同盗窃犯罪中，盗窃犯罪的数额折合人民币达800 余万元，其盗窃数额之巨大，是十分罕见的。按照行为地国的刑法，该罪犯所应受到的刑罚可能只是3 年或者7 年的有期徒刑，而按照我国刑法对该犯罪的规定，其应受到的刑罚处罚毫无疑问应当是无期徒刑，至少也应当是10 年以上有期徒刑。因为其他盗窃主犯己因此被该国司法机关处以5 年有期徒刑，该留学生逃回我国意图逃避法律责任，但后来被我国司法机关抓获并审判。对该留学生的处罚，依照我国刑法的规定，最轻也应当处10 年有期徒刑。即使这样判处，也比行为地国法律的处罚要重许多。
我国刑法的无限制属人管辖权所引起的刑罚适用方面的冲突至少会产生几个方面的问题。
其一，对在我国境外犯罪的我国公民在适用刑罚方面的不公平。如同上例所述，我国公民在外国犯罪，依照犯罪地的法律只需被判处有限的几年有期徒刑，然而一旦由我国司法机关按照我国刑法的规定来适用刑罚，所判处的刑罚就不是有限的几年刑罚，而是很重的刑罚。甚至在有些国家刑法中没有死刑的设置，但因为我国刑法中设置了死刑，因此我国公民在境外的犯罪，按照犯罪地法律并不会被判处死刑，而按照我国刑法的无限制属人管辖权的规定，适用我国刑法，则完全有可能适用死刑条款，被判处死刑。这样的刑法适用对在我国境外实施犯罪的我国公民来说，显然是一种不公平的法律适用。
其二，对我国的人权保护将产生很不利的评价。由于我国刑法本身的刑罚高于外国刑法的法定刑，对同样一个犯罪行为的刑罚适用，结果当然是按我国刑法论处将远重于犯罪地国家刑法的适用。在没有可比性的情况下，一般不会产生人权保障的评价问题。但是在我国刑法采用无限制属人管辖权的前提下，这种可比性就必然产生。当对于同一个犯罪行为的处罚，适用犯罪地国家的刑法，可能只会判处5 年的有期徒刑，而适用我国刑法则可能判处巧年有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。这样的判决结果只能对我国刑法产生一个疑问，究竟我国刑法有没有在保护被告人的人权？人权保护是现代刑法的一个重要内容，包括我国刑法在内的各国刑法都己经规定了罪行法定原则，目的在于保护被告人的人权。因为我国刑法的无限制属人管辖权的设置，最终导致对我国刑法在人权保护方面的不利评价，这可能是我国刑法设立无限制属人管辖权所没有考虑的后果。
其三，对我国的对外形象也十分不利。在我国原刑法的有限制属人管辖权的情况下，因为所管辖的犯罪种类比较少，所管辖的犯罪也比较严重，所以我国公民在我国境外实施犯罪的比例也较少，我国刑法与外国刑法之间的可比性也很少，因此我国刑法与外国刑法在刑罚适用方面的差距并不十分突出。现在我国刑法采用无限制属人管辖权，因为管辖范围是我国刑法所规定的所有犯罪，而且我国刑法所设置的法定刑又远重于犯罪地的法律。这己不但是我国的刑罚与个别国家的刑罚之间的冲突，而是可能与更多国家的刑罚发生冲突。如前所述，我国刑法与外国刑法在刑罚适用方面的冲突结果，毫无疑问只能是给我国带来许多不利的影响，诸如人权保护方面的不利影响、刑罚过于严酷的影响，甚至刑罚太不人道的影响。这种刑罚方面的不利影响，也必然对我国的对外形象产生重大的不利影响。
其四，对我国刑法的权威性也有相当程度的负面影响。在涉及我国刑法与外国刑法量刑适用的差别方面，为了避免对我国公民刑罚适用的不公平以及其他的不利影响，我国法院所采用的方法往往是以相应的法定最低刑处罚。这种处理方法虽然是努力减少我国刑法与外国刑法在量刑适用方面的差距，但这种减少不仅限度有限，不能在根本上解决量刑的差别，而且对于我国刑法的权威性会产生难以估量的负面影响。与发生在我国境内的同样犯罪相比较，同样的犯罪事实，由同样的法院依照同样的我国刑法来处理，却出现完全不同的刑罚判决。这不能不使人对刑法的公正性产生怀疑，对刑法的弹性适用乃至我国法律的弹性适用产生无限联想，其最终的结果是对法律的权威造成损害。
据此，应当重新审视我国刑法设置无限制属人管辖权的必要性，虽然无限制属人管辖权可以为我国扩大刑法的管辖权，使我国刑法的管辖范围从我国领域内扩展到领域之外，甚至扩展到世界上有我国公民存在的任何地方和国家。但是应当看到，这种管辖权的扩展实际上并没有给我国带来更多的利益，相反却使我国刑法与其他国家的刑法之间的管辖冲突不断产生，也使我国公民在我国境外实施的犯罪所受到的处罚产生许多不公平，更使我国刑法和我国由此而产生许多不必要的不利影响。因此为避免与其他国家刑法之间的更多冲突，也为了避免我国公民在境外犯罪而受到不公平的刑罚处罚，在我国刑法目前无法改变整体刑罚远重于其他国家刑罚的情况下，改变我国刑法的无限制属人管辖权为有限制的属人管辖权，是我国刑法所应当采取的唯一方法。至于其有限制管辖权的范围应当如何确定，则是另一个需要进一步研究的问题。
四、无限制属人管辖权前提下的重复处罚与选择
在对我国刑法的无限制属人管辖权分析的同时，不能不考虑与此相关的另一个问题，那就是因无限制属人管辖权而产生的重复处罚问题。我国刑法第10 条规定：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国己受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。刑法第10 条的规定包含了两方面的内容，一是对外国判决的承认问题；二是对外国已判决的犯罪的再处罚问题。对我国公民在我国境外的犯罪和外国人在我国境外实施的对我国国家或者公民利益的犯罪，我国刑法不承认外国判决的效力，仍然具有再审判和再处罚的权力。只是在刑罚判处时，可以考虑外国判决己对犯罪人刑罚的判决和执行情况。
从形式上来看，上述条文适用于一切由我国刑法属人管辖权和保护管辖权所管辖的犯罪，不论是外国公民在我国境外实施的针对我国公民或者我国国家利益的犯罪，还是我国公民在我国境外实施的犯罪（可能是针对我国公民和我国国家利益的犯罪，也可能是针对外国公民和外国国家利益的犯罪），虽然经过外国的审判，我国仍然可以再追究其刑事责任。但从刑法规定的实际适用效果来看，我国刑法的再审判和再处罚的权力，主要是针对在外国犯罪的我国公民。因为我国刑法以保护原则对在我国领域外危害我国利益的外国人犯罪的管辖是十分有限的，不仅需针对我国国家或者公民利益，还应当具有我国刑法规定的法定最低刑为3 年以上有期徒刑和犯罪地法律也认为犯罪的两个限制条件，所以对外国人犯罪的再审判和再处罚是相当罕见的。相反，由于我国刑法采用无限制的属人管辖权，我国公民在我国境外实施的一切犯罪，都应当受我国刑法的管辖，其管辖范围远远大于保护管辖权所管辖的范围，因此刑法上述第10 条的规定，更实际适用的是我国公民在我国境外的犯罪情况。
审判权是一个国家的主权的表现，在传统的观念中对外国判决的承认意味着放弃国家的主权，所以在过去的各国刑法中，普遍以不承认外国判决为基本立场。在当今世界上，普遍认为不承认外国的判决，必然产生对犯罪者双重处罚的情况，因此为保护犯罪者的权益，有必要对传统的完全排斥外国判决的态度进行一定的变革。为此许多国家的刑法在这方面作出了一定程度的变化，例如，俄罗斯联邦刑法典依据其宪法第50 条的“任何人不得因同一犯罪两次被判刑”的规定，所以对俄罗斯联邦公民在外国实施的犯罪，俄罗斯联邦刑法典规定只有在他们在外国未被判刑并且他们所实施的行为在常住地国被认为是犯罪时，才能追究刑事责任和判刑。俄罗斯联邦刑法典对本国公民在本国境外的犯罪己经受到外国判刑的，不再对其追究刑事责任的态度，表明俄罗斯联邦刑法典对外国判决持全面承认的态度，从而改变了原《苏俄刑法典》 所采取的外国判决不是必须承认，可以承认也可不承认的灵活态度。法国刑法典也采取这种态度，该法典的第1 13 一9 条规定：在第113 一6 条及第113 一7 条所指之场合（即法国人在法国境外实施犯罪应当适用法国刑法的情况），凡能证明其在国外因相同事实己经终审判决以及在被判刑之场合，己经服刑或时效己经完成的人，不得对其提起任何追诉。
对于外国刑事判决的完全承认，可以称为积极的承认，《俄罗斯联邦刑法典》 和《 法国刑法典》 应是这种积极承认的典型代表。而在世界上的其他国家，也有采取更具灵活性的承认态度，通常可称为对外国刑事判决的消极承认。这种承认是指外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现，即不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决，对同一行为本国仍可行使审判权，但对外国判决及刑罚执行的事实，给予考虑。 这种消极的对外国判决的承认，实际上对于外国的判决不予承认，但考虑到犯罪人本身己经受到外国的刑罚判决和刑罚执行的事实，为避免对犯罪人产生双重的处罚，在实际的处罚中采取有限承认的方法。
当然在消极承认中本身也有不同，有的将外国己判决或己执行的刑罚在本国的刑事判决中直接予以扣除或抵扣，如意大利刑法第138 条和奥地利刑法第67 条都规定，在外国己经受到的刑罚处罚，可折抵本国判决应执行的部分刑罚。也有的国家刑法采用的是更为灵活的承认方式，即对外国己经判决和执行的刑罚，在本国刑事判决时考虑可以免除或者减轻处罚。如日本刑法第5 条的规定即采取了这样的承认方式。
从我国刑法第10 条的规定来看，我国刑法对外国判决的态度，显然属于那种最灵活的消极承认，而且所产生的影响也最大。虽然日本刑法也采用这种灵活的消极承认，但与我国刑法相比，仍有很大的不同。在日本刑法中采取的是有限制的属人管辖权，仅对本国公民在外国所犯的放火罪、杀人罪、盗窃罪等少数犯罪实行属人管辖权的管辖。 而我国刑法所采取的是无限制的属人管辖权，所能管辖的犯罪有400 多种，并且在法定刑的设置方面又远重于其他国家的刑法规定。因此我国刑法对外国判决的消极承认所产生的作用，包括对外国判决承认的灵活性和对犯罪人的重复处罚性，都远大于其他国家的刑法。
现代刑法在设置国家管辖权的时候，一方面需要考虑国家刑罚权的扩展，另一方面又要考虑与其他国家主权的冲突，还要考虑避免犯罪人的重复处罚问题。在这三重因素的交织和矛盾之中，要想在这三方面都有圆满的结果，显然是不可能的，除非完全放弃对外国判决不予承认的立场。但是不论能否得到圆满的结果，有一点是必须肯定的，那就是不能让犯罪人因同一犯罪事实承担双重处罚，不能由犯罪人承担不同国家刑事法律冲突而产生的重复处罚的后果，这是罪刑法定原则保障人权的实质所决定的。
由于我国刑法既要极力扩大刑法的域外管辖权，又始终坚持对外国判决不予承认的原则，其结果必然是造成对犯罪人的重复处罚，这无疑同刑法所设立的罪刑法定的立法本意相悖。如何避免对犯罪人的重复处罚，应当是我国刑法所必须考虑的问题，必须在扩大刑法管辖权与对外国判决的承认两者之间进行必要的平衡和选择。笔者认为，对外国判决的承认，涉及到国家的主权，而刑法管辖权的缩小，对国家主权并没有产生很大的影响（如79 年刑法的规定），因此在两者之间作选择，缩小刑法的域外管辖权应当是我国刑法的最适合的选择。更何况刑法域外管辖权在定罪量刑方面的不当之处，尤如前述，所以从这个意义上来说，将我国刑法的无限制属人管辖权改变为有限制的属人管辖权，也是刑法的应有选择。即便不能彻底消除重复处罚的现象，但至少可以将重复处罚的情况缩小在一个有限的范围内。
笔者同时认为，在立法对扩大域外管辖权和对外国判决不予承认的规定没有改变的前提下，唯一可以避免对犯罪人重复处罚的方法只能是在适用方面，即尽可能地充分运用刑法第10 条中所规定的两个“可以”。
第一，在是否启动刑事诉讼程序追究犯罪人刑事责任时，应当充分运用刑法第10 条所规定的“可以依照本法追究’，。可以追究，也就意味着可以不追究。对于我国公民在我国领域外的犯罪，依照我国刑法无限制属人管辖权的规定，只要是刑法分则所规定的400 多种犯罪，皆可适用我国刑法。但是应当看到，其中有相当大的部分属于轻罪，就其危害性而言本身也不大，而且其本身的法定刑也不重。因此对于这种轻罪性质的犯罪，启动整个刑事诉讼程序来实现刑法的属人管辖权，实际是没有什么意义的，相反只能产生不必要的对犯罪人的重复处罚。所以对我国公民在我国境外实施的轻罪，经过外国审判后，我国刑法完全可以不予再追究其刑事责任。
第二，在依照我国刑法必须追究其刑事责任的时候，应当考虑其在外国己经受到刑罚处罚的事实，充分运用刑法第10 条所规定的“可以免除或者减轻处罚”。对于国家而言，完全有权设立刑法管辖权的范围，也完全有权对本国公民在本国境外的犯罪行为依法予以追究。但对于任何一个犯罪人而言，他所实施的犯罪只应该受到一次刑罚处罚，这也同样是一个不可改变的刑法基本原理。因此当两者发生矛盾时，国家完全有责任来避免不必要的重复处罚。我国刑法尚且可以在数罪并罚时用死刑和无期徒刑吸收有期徒刑，对超过追诉时效的犯罪行为放弃追究其刑事责任，对于在适用属人管辖权时避免重复处罚，也理所当然是我国刑法的应有的责任。因此有必要在依照我国刑法对我国境外犯罪的我国公民追究刑事责任时，充分考虑其在境外己经受到刑罚处罚的现实，充分运用我国刑法所规定的“可以免除或者减轻处罚”，对犯罪人适用免除或者减轻处罚的规定。
五、属人管辖权下的境外公民犯罪的刑法控制
从我国刑法属人管辖权的变化中可以看到，我国刑法对我国公民境外犯罪的管辖十分宽泛，所引起的管辖权的冲突和对具体行为定罪处罚方面的冲突己是明显的事实，更重要的还引起了我国公民境外犯罪范围的扩大和数量的增加。因此如何进行对我国公民境外犯罪的有效控制，不仅仅是个犯罪学的问题，也是刑法学所应当重视的问题。就我国刑法而言，对我国公民境外犯罪的控制应当从以下几方面来考虑。首先，缩小属人管辖权的管辖范围。虽然犯罪的产生来自于犯罪人的主观犯意和行为，我们只能从犯罪人产生犯罪的相关原因方面，来尽力消除犯罪产生的各种因素和条件，预防新的犯罪产生，从而实现对犯罪的控制。但是从社会角度来看，刑法对犯罪范围和犯罪数量的控制可能更为有效。一个最为明显的事实是：如果我国刑法将现有的无限的属人管辖权变为有限的属人管辖权，最直接的表现就是我国公民境外犯罪的范围缩小，范围缩小的结果就是我国公民境外犯罪的数量减少。如果我国刑法分则把现有400 多个罪名扩展到500 多个罪名或者缩减到300 多个罪名，相对于现有的400 多个犯罪而言，其犯罪的范围就是扩大或者缩小。同样的原理，当我国刑法的属人管辖权所管辖的范围缩小，也就意味着我国公民境外犯罪的范围得到有效的缩减。如前所述，我国刑法属人管辖权的扩大，使我国公民境外犯罪的范围也相应扩大，这一扩大无疑是对犯罪行为的认定造成了双重标准，对长期在境外的我国公民也增加了不合理的要求，因此缩小刑法属人管辖权，以此来减少我国公民境外犯罪的范围，应当是十分必要的方法。
其次，消除我国公民境外犯罪的唯我标准。在我国刑法属人管辖权范围的扩大的同时，我国刑法对我国公民境外犯罪完全采用我国刑法规定的标准，即以我国刑法的规定作为认定我国公民境外犯罪的标准，而不考虑所在地国的法律是否规定为犯罪的实际情况。如前所述，采用此种标准，不仅使我国公民境外犯罪数量无谓增加，也使我国刑法与他国刑法之间的冲突增加，更使我国公民增加过多的不合理的义务要求。所以对我国公民境外犯罪的控制，必须在缩小我国刑法属人管辖权管辖范围的同时，与我国刑法规定的保护原则那样，对我国公民境外犯罪的认定，也规定“犯罪地法律不认为犯罪的除外”。
（作者单位：华东政法学院）
参考文献
1、 甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版，第244页。
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5、《 韩国刑法典及单行刑法》金永哲（韩国）翻译，韩大元校对，赵秉志专业审校，中国人民大学出版社1996年版，第1页。
6、参见《 中华人民共和国刑法释义与适用指南》 主编黄太云、滕炜，红旗出版社1997 年出版，第8 页。《 新刑法新问题新罪名通释》 主编刘家深，人民法院出版社1998 年版，第13 页。
7、《刑法疏议》陈兴良著，中国人民公安大学出版社1997年5月版，第81页。
8、《外国刑法纲要》张明楷著，清华大学出版社1999年版，第52页。
9、《 日本刑法总论讲义》 福田平等著，李乔、文石、周世铮译，何鹏校对，辽宁人民出版社1986 年出版，第35页。


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