[内容摘要]直接维护国家领土主权的属地原则已被国际社会公认为刑事管辖权原则的基本原则，它对在主权领域内犯罪的本国人和外国人同样适用。如外国人在我国领域内犯罪的刑事司法问题、引渡问题及属地管辖冲突问题等。

　　[关键词]属地原则司法适用

　　所谓属地原则，是指以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪，无论犯罪人是本国人还是外国人，均适用本国刑法的原则。由于属地原则直接维护国家领土主权，而国家领土主权是国家主权的基本体现，因此属地原则往往被视为刑事管辖权原则的基本原则。我国刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的外都适用本法。”本国人在本国犯罪适用本国刑法，这一点在刑事司法上已没疑义，我们主要探讨以下问题：外国人在我国领域内犯罪的刑事司法问题，外国人在我国领域内犯罪的引渡问题，属地管辖权冲突问题。

　　一、外国人在我国领域内犯罪的刑事司法问题

　　外国人是指不具有中华人民共和国国籍的人，包括具有外国国籍的人和无国籍的人。即便华人，一旦加入外国国籍，也是外国人。

　　我国领域，是指我国国境以内的全部领域，具体包括：

　　第一，领陆。所谓领陆指国境以内的陆地，包括地下的地层。根据《中华人民共和国领海及毗连区法》，中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海的岛屿，台湾以及包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛等一切属于中华人民共和国的岛屿。

　　第二，领海。所谓领海指国境内的水域，包括内水、领海及其地下层。内水包括内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分，这部分通常以河流中间线为界。根据我国政府于1958年9月4日发表的声明，我国的领海宽度为12海里。根据《中华人民共和国领海及毗连区法》，领海外宽度为12海里的毗连区也应属于我国领海。

　　第三，领空。所谓领空，即领陆、领水、领海之上的空间，及于空气空间(大体在100—110公里的高度)，不包括外层空间。

　　第四，“浮动领土”。所谓浮动领土，是指船舶、航空器等。我国驻外使馆也可被视为我国领域。

　　根据我国刑法，在我国的外国人，除享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题通过外交途径解决以外，在我国领域内犯罪的，都适用我国刑法。我国刑法确立犯罪地标准是“行为或结果择一说”，刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”根据这一规定，我国司法机关对犯罪行为发生在我国境内或者犯罪结果(包括预期结果、中间结果和最终结果)发生在我国境内，或者在共同犯罪中，只有一个共同犯罪人的行为或部分结果发生在我国境内，均有权进行刑事追诉。从理论上说，确定犯罪的观点有以下几种：

　　第一，行为地说，该观点认为行为人实施犯罪行为的地点或场所是犯罪地；

　　第二，结果地说，该观点认为行为人实施犯罪行为所导致的结果发生地为犯罪地。我国立法机关认为，第一种观点不考虑犯罪的后一阶段，第二种观点不考虑犯罪的前阶段，都是有缺陷的。因此，我国采取了“行为或结果择一说”。此外，需要注意的是，外国人在我国领域内的犯罪不以外国人对我国公民、社会组织和国家进行的犯罪为限，外国人在中国领域内侵犯我国个人和社会利益或外国公民人身、财产和利益，我国都可以进行刑事管辖。例如，A国留学生汤姆因小事与B国留学我国的学生哈克殴打，在打斗中，汤姆抓起一螺丝刀捅入哈克肚子。我国司法机关依照我国法律对此案进行了审理。对外国人在我国领域侵犯本国家的犯罪行为，我国也可以行使刑事司法管辖权。

　　香港、澳门是中国领土不可分割的一部分，香港已经回归祖国，澳门也将于今年年底回归祖国。虽然港澳是祖国的组成部分，但是大陆刑法并不在香港地区和澳门地区实行，根据香港基本法和澳门基本法，香港、澳门回归祖国后，其原有法律基本不变，并保持独立的立法权。港澳刑法与大陆刑法的关系是特殊法与普通法的关系。当行为人在香港或回归后的澳门犯罪时，行为人不仅违反香港刑法或澳门刑法，而且违反《中华人民共和国刑法》，但根据特殊法优于普通法原则，香港司法机关或回归后的澳门司法机关应对行为人适用自己的刑法，而不是《中华人民共和国刑法》。例如，外国人巴利·森马见一名16岁少男行经中区雪厂街一公司，将其拦截，森马诬称在男厕见该少男替一男子自渎，虽少男否认，森马仍威逼其到湾仔一楼宇内将其鸡奸。香港最高法院的法官在审理此案中认为，被告巴利·森马构成犯罪，于是以鸡奸罪判其入狱2年半。[1]

　　二、外国人在我国领域内犯罪后的引渡问题

　　引渡是指一国应他国的请求，将当时在其境内而被该外国指控犯有某种罪行或已被判刑的人移交给该外国起诉或处罚的行为。引渡罪犯不是国家的义务，除非国家根据国际条约承担这种义务。一般认为，引渡是国家之间的合作形式。提出引渡请求的国家必须是对请求引渡的罪犯有刑事管辖权的国家，包括犯罪行为或犯罪结果地国家、罪犯国籍所属国等。根据《东京条约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》，对于破坏国际航空秩序的犯罪，航空器登记国、降落地国以及该航空器承租人的主要营业地国或永久居所地国，也可以提出引渡罪犯的请求。上述有权提出引渡请求的国家，如果有两个或两个以上国家同时提出引渡罪犯的请求，一般认为各请求国依照下列顺序享有优先权：

　　第一，犯罪全部或者部分发生在其领土内的缔约当事国。如果罪犯实施了数项犯罪行为，则依被请求国法律罪行最重的犯罪地国有优先权。

　　第二，被告为其国民的缔约当事国。[2]

　　第三，受害人为其国民的缔约当事国。

　　第四，在其领土内发现被告的其他缔约当事国。引渡必须是由请求国通过正式的外交途径或司法途径提出把某个罪犯移交本国。大部分国家对引渡请求实行“双重审查制”，即政府行政主管机关(外交部或司法部)在接到引渡请求后，首先提请本国司法机关进行司法审查，就是否可以允许引渡提出意见，再由政府主管机关参考司法意见，对引渡请求进一步审查。司法机关在进行司法审查时，应当审查请求国提供的案件事实和涉及的法律问题的材料，讯问被请求引渡者，确定该人是否具有足够嫌疑犯有可引渡罪。政府主管机关进行的行政审查侧重审查引渡请求的形式要求是否齐备，并注意是否存在排除可引渡性的其他因素。

　　根据国际条约和国际惯例，引渡应具有以下理由和条件：

　　第一，请求国与被请求国订有引渡条约。引渡条约包括双边条约和多边条约。目前，大多数国家都将引渡条约作为引渡的基本条件。

　　第二，请求国与被请求国存在互惠关系。引渡中的互惠关系，是指被请求国实施引渡以请求国现在或将来进行引渡为前提条件而形成的引渡关系。

　　第三，罪犯的犯罪行为依请求国法律和被请求国的法律都认为犯罪，即构成双重犯罪。

　　引渡的限制情形有以下几种：

　　第一，政治犯不引渡。虽然政治犯的概念在国际上争议很大，但下列犯罪被排除政治犯罪之外：战争罪行和危害人类罪行；侵害应受国际保护人员包括外交代表罪行；灭绝种族罪和种族隔离罪；违反人道主义的罪行；非法劫持航空器和危害国际民用航空安全罪行等等。

　　第二，死刑犯不引渡。有些国家已经废除死刑制度，这些国家往往在其引渡立法或条约中规定，根据请求国的法律，据以请求引渡之罪可能被判处死刑的，将不予引渡。然而，有些国家规定，在请求国作出承诺不适用死刑时，可以引渡。

　　第三，属地管辖限制。有的国家根据属地管辖原则对本国领土上发生的犯罪不予引渡。如《爱尔兰引渡法》第15条规定：“根据爱尔兰法律，如据以请求引渡的犯罪被认为是在爱尔兰境内实施的，不应准予引渡。”

　　第四，特定性原则。所谓特定性原则，是指引渡只能以根据引渡请求书中所指明的犯罪为引渡之罪，把实施该罪的人作为可引渡的对象。

　　根据引渡原则，外国人在我国领域内犯罪的引渡问题要区别对待。

　　1·外国请求引渡问题的处理

　　对外国人在我国领域内进行了危害我国国家、社会、公民权益的犯罪，原则上我国不予引渡。

　　第一，犯罪地在我国，我国对这样的犯罪有属地管辖权，原则上属地管辖权优于属人管辖权；

　　第二，我国领域内进行的针对第三国或第三国公民的犯罪，原则上我国不予引渡。因为我国根据属地原则对行为人享有刑事管辖权，根据属地管辖权优先原则，我国对在我国领域内对第三国或第三国公民实行犯罪行为的外国人可以直接行使刑事管辖权，从而不予引渡。

　　但是，假如某国与我国签订有引渡协议，该国向我国提出引渡请求，我国可以予以引渡。需要指出的是，如果外国人在我国领域内进行的是国际犯罪，如劫机犯罪、毒品犯罪等，无论行为人是针对我国，还是第三国或行为人本国进行的犯罪，依照国际刑法的或起诉或引渡原则，如果我们不起诉罪犯，可允许他国予以引渡罪犯。

　　2·我国引渡请求的提出

　　外国人在我国领域内犯罪后逃回本国或第三国，我国的刑事管辖权可以通过引渡的形式得以实现。我国向国外提出引渡外国人需要注意以下几点：

　　第一，引渡的事实根据，即外国人在我国领域内犯罪是危害了本国及公民利益，还是危害其他国家利益，亦或是国际犯罪；

　　第二，明确引渡的法律根据，即明确引渡法律依据是引渡条约，还是国际公约。此外要依合适的途径按程序向有关国家提出。

　　三、属地管辖权冲突问题

　　(一)跨国犯罪的属地管辖权冲突问题

　　所谓跨国犯罪，即犯罪行为的准备、实施或结果跨越了至少两个以上国家的国境线，便得至少两个以上的国家可以对其进行刑事处罚。它具有如下特征：

　　犯罪主体跨越国境；犯罪行为跨越国境；犯罪结果跨越国境。[3]由于跨国犯罪是在两个以上国家领域内实施的，因此这些国家都对犯罪具有属地管辖权，这样便出现了属地管辖权冲突问题，并由此带来刑法冲突、刑事诉讼法冲突等复杂问题，如一国认为有罪，一国认为无罪；一国认为罪重，一国认为罪轻；一国刑罚严厉，一国刑罚轻缓等。

　　解决跨国犯罪属地管辖权冲突问题应坚持以下原则：

　　1·国家刑事司法权平等原则。所谓国家刑事司法权平等原则，指任何国家对发生在本国领域内的犯罪都有独立管辖权力。国家刑事司法权平等原则实际是国家主权平等的反映。

　　2·或起诉或引渡原则。多数学者认为，对跨国犯罪应确定为或起诉或引渡原则。[4]确定起诉或引渡原则为解决跨国犯罪的属地管辖权冲突原则的内在依据是惩治跨国犯罪的需要，如果不实施这一原则，一些犯罪就可能被放纵。

　　3·国家间刑事合作原则。由于犯罪的复杂，犯罪主体可能涉及多国公民，每个国家在行使管辖权时不能不要求相关国家给予合作；由于尊重他国主权的需要，一国只能有条件、有限制地行使刑事司法管辖权，故也需要相关国家给予合作。

　　以上三原则是相互关联、紧密联系的，解决跨国犯罪的属地管辖权冲突要全面考虑这些原则。

　　(二)跨地区犯罪的属地管辖权冲突问题

　　由于跨地区犯罪行为的准备、实行或结果跨越了一国内两个或两个以上不同的法域，使得两个以上不同法域的法院都可以依照各自的法律对其进行管辖。[5]由于香港已经回归祖国，澳门即将回归中国，跨大陆与港澳犯罪属地管辖权冲突的解决将与跨大陆与台湾犯罪的属地管辖权冲突的解决有所不同，因此，我们分而论之。

　　1·跨大陆与港澳犯罪属地管辖权冲突及其解决

　　引起大陆与港澳属地管辖权冲突的跨大陆与港澳犯罪主要有以下几类案件：犯罪行为地和犯罪结果地分别在大陆与港澳的案件；犯罪的预备行为地和实行行为地分别在港澳和内地的案件；犯罪实行行为在两地持续实行的案件；两个或两个以上的犯罪行为，有的在大陆实行，有的在港澳实行的案件。对犯罪行为地与犯罪结果地分别为大陆与港澳的案子，一般认为应由犯罪结果地管辖。例如行为人从大陆邮寄爆炸物而在香港爆炸，此类案件由香港司法机关管辖，反之亦然。对隔地犯的刑事管辖归属，在理论上有行为地说、结果地说、中间地说、结果或行为说。我国刑法采取了结果或行为说。但是在处理大陆与港澳之间的隔地案时，应以犯罪结果地确定刑事管辖与法律适用，因为犯罪结果更能集中反映行为的社会危害性。对犯罪预备行为地和实行行为地分别在港澳和内地的案子，如行为人在大陆开始跟踪被害人，到香港后将被害人杀害，宜由犯罪实行地的司法机关进行管辖。犯罪预备行为地与实行行为地分别在港澳和内地的案子归犯罪实行地司法机关管辖的合理性在于，犯罪实行行为较预备行为危害性大，能准确反映出犯罪的性质和程度。对犯罪实行行为在大陆与港澳两地持续的案子，可按实行控制优先、案件最先受理地优先原则决定刑事管辖权行使。由于港澳已是或者将是中国的特别行政区，因而大陆与港澳之间的司法协作不同于中国与外国的司法协助，两地之间的共同利益高于各自的利益。处理犯罪实行行为在大陆与港澳持续的案子管辖权冲突问题，应以有利揭露犯罪分子所有罪行，有利诉讼为原则。考虑无论大陆还是港澳，只要控制犯罪分子或罪证便可以迅速进入全面侦查阶段，可确定实际控制优先原则。例如香港人陈某委托广州人刘某从广州取一提箱送入香港，刘到香港后被查出提箱内有5000克海洛因，由于毒品是港方查出，因此，此案可由港方管辖。虽然港澳是中国的特别行政区，但港澳有自己独立的司法权，大陆要尊重对方的司法权，因此，港澳先受理的案件应优先行使刑事管辖权，反之亦然。

　　围绕跨境犯罪的司法管辖权确定及司法适用，法学界有不同观点。一种观点认为，应按重法吸收轻法的原则确定管辖权。另外一种观点认为两地司法机关各自对发生在本区域内的犯罪享有管辖权，审判分开，而刑罚的具体执行分开或由一地的有关司法机关合并执行。[6]著名刑法学家赵秉志教授对此指出：香港与内地刑事法律处于不同的法律区域，内地法律对犯罪的处罚普遍重于港澳，适用重法的结果，会导致此类案件均由内地管辖，这显失合理。其次，虽然分别审判的主张是以严格的犯罪地管辖原则为依据的，但具体操作难度大，且有些两地作案的刑事案件罪与罪之间关系密切，分别审理可能会人为割裂一系列密切相关的犯罪行为，[7]笔者赞同。我们认为，对两个或两个以上犯罪行为分别在港澳和大陆实施的案子，如果两罪或两个以上罪的社会危害性相当，应由最先查获案犯一方的司法机关行使刑事管辖权，如果犯罪分子在两地双方都实施了犯罪，且在一方犯罪比较严重，应由主要犯罪地管辖。

　　虽然大陆刑法规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”刑法管辖领域及于台湾。而台湾刑法的规定基本与大陆相同，刑法管辖范围包括大陆。但是，在现实中，无论大陆刑法还是台湾刑法，其管辖范围只能在权力实际范围内，这样便出现大陆与台湾属地管辖权冲突问题。

　　(三)跨大陆与台湾犯罪属地管辖权冲突及其解决

　　大陆与台湾属地管辖权冲突的情形主要有以下三种：犯罪行为地与犯罪结果地分别在大陆与台湾；行为人在海峡两岸都犯有罪行；行为人在大陆与台湾持续犯罪。对犯罪行为地与犯罪结果地分别在大陆与台湾的案子，原则上应由控制行为人的一方行使刑事管辖权。如果双方经协商，认为由双方管辖更合适，也可以由双方管辖。对行为人在海峡两岸都犯有罪行的案子，如行为人在台犯有抢劫罪，到大陆后又犯有诈骗罪，原则上由控制案犯方行使管辖。对国际犯罪，如劫持航空器、贩毒等，无论台湾还是大陆，要坚决惩处。

　　参考文献

　　[1]杨春洗等：《香港刑法与罪案》，人民法院出版社1996年版，第490页。

　　[2]巴西奥尼：《国际刑法典草案》

　　[3]赵秉志等：《跨国跨地区犯罪的惩治与防范》，中国方正出版社1996年版，第3—4页。

　　[4]赵秉志等：《跨国跨地区犯罪的惩治与防范》，中国方正出版社1996年版，第40页；陈正云主编：《中国刑事法律冲突论》，中国法制出版社1997年版，第41页。

　　[5]赵秉志等：《跨国跨地区犯罪的惩治与防范》，中国方正出版社1996年版，第3—4页。

　　[6]中国法学会刑法学研究会：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第64页。

　　[7]赵秉志：《外向型刑法问题研究》(上)，中国法制出版社1997年版，第627—628页。

河南公安高等专科学校学报 1999年 第06期

翟中东