一、概说

（一）立法状况和动向

经济高速增长和环境资源压力，使中国日益强化保护市场经济秩序和环境资源。1997年修订刑法，充分考虑了这样的需求，刑法典不仅设专章专节规定了大量的破环经济秩序、环境资源的犯罪，而且也确立了一些新类型的危险犯。如第339条之非法处置进口的固体废物罪，第341条之非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，第141条之生产销售假药罪，第143条之生产、销售不符合卫生标准的食品罪，第144条之生产、销售有毒有害食品罪，第151条之走私废物罪等。

刑法修订之后，全国人大于2002年12月通过刑法修正案（四），进一步扩大有关危险犯的范围：其一，增补第344条之二：“非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品罪”；其二，修正第345条第3款之非法收购盗伐、滥伐的林木罪，取消原来的“以牟利为目的”和“在林区”的限制，增补运输盗伐、滥伐的林木行为是犯罪。其三，将第145条之生产、销售不符合标准的医用器材罪由结果犯修正为危险犯。针对这一修正，修正案（四）说明指出：“近一段时间以来，有的地方生产、销售不符合国家标准、行业标准的医疗器械的情况较为严重，一些个人或单位甚至大量回收废旧的一次性注射器、输液管等医用材料重新包装后出售。这些伪劣医疗器械、医用卫生材料一旦使用，必然会严重危害人民群众的生命、健康。如果等到使用后，危害结果发生了才追究刑事责任，为时已晚，要求将刑法规定的构成这类犯罪的标准修改为，只要足以严重危害人体健康的，就构成犯罪。”[1]这段说明反映出立法者将惩罚有关犯罪行为界限向前推移的意图。

学界对新型危险犯的研究兴趣也在增长，一方面关注国外立法、学说的动向；另一方面积极倡导危险犯的类型化，如主张将某些过失危险行为犯罪化：“作为大陆法系成文法代表国家的德国和日本在刑法典中均规定了不少过失危险犯”。“我们赞同刑法中设立危险犯的肯定说”，“参照上述国家的立法例，应增设一些过失危险犯，但应限于前述危害公共安全的过失危险行为和破坏环境资源保护的过失危险行为。” [2]

（二）二元法律结构与危险犯

在中国，对违法行为划分为刑事违法和非刑事违法（一般违法），并在法律形式、行为性质和处理程序上严格区分。在这种二元立法结构下，往往根据有没有“实害”乃至“严重程度的实害”把犯罪与一般违法严格区分开来，以致中国刑法把绝大多数犯罪限定在实害犯范围内。不仅普通刑事犯如此，经济、环境等犯罪也是如此。如刑法第338条之重大环境污染事故罪就是过失实害犯，违法排放、处置危险废物需“造成重大环境污染事故”才认为是犯罪。如果没有造成重大污染后果的，根据“环保法”第35条由环境保护行政主管部门给予警告或者处以罚款[3]。再如，交通肇事罪也是过失实害犯。依据有没有“严重的实害”把违反交通法规的行为与交通肇事罪严格区分开来。最高法院解释：交通事故案件通常需①致“死亡1人或者重伤3人以上”的实害结果，且②“负事故全部或者主要责任的”的（构成要件＝①＋②）；或者具备①A“酒后”、B“吸食毒品”、C“无驾驶资格驾驶机动车辆”、D“肇事后逃逸”等情形之一，且②“致一人以上重伤、负事故全部或者主要责任”的（构成要件＝①中A、B、C、D之一＋②），才能以交通肇事罪定罪处罚。否则，属于“尚不够刑事处罚的”行政违法行为，给予治安处罚[4]。因此，中国刑法上的交通肇事罪，不仅是实害犯，而且是相当严重程度的“超级”实害犯。

二元法律结构使中国刑法对犯罪普遍高筑实害的“刑事门槛”。这一定程度上缓和了人们对危险犯扩张的顾虑，因为扩张惩罚危险犯通常仅导致刑法之下行政罚的扩张，不至于造成刑事处罚的扩张。对刑法实务产生的影响是：成立危险犯通常也要求具有较严重程度，不是只要存在危险就定罪处罚，这种定量的要求即使对新型危险犯也不例外。中国与欧陆诸国刑法体制和学说的差异，导致在新类型危险犯的把握上存在差异。欧陆学者谈论的新类型危险犯话题，在中国大多属于行政罚层面的问题。

（三）中国体制下，有关危险犯突出的问题

1、在未遂犯可罚范围上，总则与分则之间、学说与实务之间不协调。一方面，刑法分则构成要件对诸多犯罪设置实害甚至严重实害的门槛，对许多实害犯的未遂实际不处罚，例如，盗窃需数额较大（千元左右，大约相当于普通职工2周薪酬），才定罪处罚，如果数额不够较大需“多次盗窃”（1年内3次以上）才定罪处罚，盗窃未遂须“情节严重”才定罪处罚[5]。再如故意伤害罪，通常要造成“轻伤”结果才能进入刑事程序、追究刑事责任。罕见对故意伤害未遂定罪处罚的判例（虽然法律和学说上均不排除处罚未遂的可能性）。另一方面，刑法总则第23条却规定未遂犯一般可罚，通说还主张对除愚昧犯、迷信犯之外的不能犯均按照未遂犯处罚。学说和刑法总则采取极端扩张态势，而实务适用分则各本条时采取极端限制态势，二者明显失衡。这种不均衡，使得未遂犯的可罚范围变得模糊不清，不符合罪刑法定原则明确性要求。这个问题在适用第142条（生产销售劣药罪）时就暴露出来。第142条规定生产销售劣药罪以“对人体健康造成严重危害的”实害结果为要件。按照最高法院解释，该结果为“轻伤”程度的伤害。问题是：生产销售劣药没有造成轻伤结果的是否也具有可罚性、以未遂犯处罚？按照总则一般可罚的模式和通说对未遂犯可罚范围的扩张解释，意味分则各本条故意罪的未遂（含不能犯）皆具有可罚性，生产销售劣药未造成轻伤实害结果似乎可罚。可是从刑法第142条规定实害结果的意图看，应解释为没有造成轻伤害结果的不能适用刑法第142条处罚。这一点可以从刑法修正案（四）对第145条的修正得到映证。因为如果该条之未遂可罚，就没有必要将该条之罪由结果犯修正为危险犯。

2、对某些危险犯评价过于极端，存在轻刑化的必要。由于观念不同，中国刑法对于某些危险犯的评价与欧陆的差异极大。突出的例证就是中国刑法对违反枪支管理制度一类的犯罪规定了严厉的刑罚，如刑法第125条之非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，法定最高刑为死刑。对这类抽象危险犯如此重罚，未免严苛。在2001年3月石家庄大爆炸案后[6]，最高法院当年5月出台司法解释：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支1支以上的；或军用子弹10发以上的；或炸药、发射药、黑火药1000克以上或者烟火药3000克以上的……，即应适用该条定罪处罚（3年以上10年以下有期徒刑）；达到上述基本犯数额5倍以上的，属于该条规定之“情节严重”，“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。该“解释”出台以后，按照该“解释”数量标准刻板适用法律出现了一些不合情理的判决：在农村有人为节省成本私造炸药用于生产、生活（如开矿、制造烟花爆竹），因数量较大而不得不被判处10年以上有期徒刑[7]。为了缓和过于严厉的判决结果，最高法院在当年9月发布“通知”加以纠正：对于因生产生活所需非法制造、买卖、运输、枪支弹药爆炸物没有造成严重社会危害的，如发生在该“解释”施行之前，不作犯罪处理；如发生在该“解释”施行之后，可依法免除或减轻处罚。此后，最高法院在2003年又发布关于处理涉枪、涉爆申诉案件的有关问题的通知，继续解决因刻板实施该“解释”遗留问题。最高法院先后发布两个“通知”缓和因“解释”厉行刑法第125条所产生的严苛判决结果，说明对危险犯规定严厉刑罚存在风险。中国刑法对其他违反枪支管理规定的犯罪也规定了严厉的刑罚，如依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定，非法销售枪支的，最高可处无期徒刑（第126条）。

有关违反枪支管理的犯罪，当属抽象危险犯，因为其犯罪性体现在行为自身所具有的危险性，定罪无需事实造成危害公共安全的结果，也不必证明具体危险[8]。对于这种抽象危险犯规定如此严厉的刑罚值得商榷。因为刑法的重要信念之一是：犯罪原则应具有实害性，刑罚由此向下延伸惩罚危险犯属于个别的情况[9]，仅有危险性就予以严厉惩罚不近情理。如果本人或他人利用非法制造、流通的枪支弹药实施抢劫、杀人、恐怖活动，造成严重实害结果的，可以依据其他条款以其他罪名严厉惩罚。刑法的基调应是事后问责，为事先防范而严惩危险犯，也不够妥当。因此，在中国倡导以法益侵害、实害犯为基础的危险及危险犯观念具有重要的现实意义，有助利于合理使用刑罚权。中国的学说还应当关注刑法对某些危险犯过分责罚的问题，纠正过分脱离实害、事后问责基调的危险犯观念。



二、生产销售伪劣商品罪中危险犯的认定与处罚

（一）规定的概要

在中国刑法典第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之下规定有“第1节 生产、销售伪劣商品罪”，该节第140条至第150条共11个条文分别确立9种犯罪的构成要件和及其罪名。其中，第141条之生产、销售假药罪，第143条之生产、销售不符合卫生标准的食品罪，共2条2个罪名的基本构成是具体危险犯。第144条之生产、销售有毒、有害食品罪，是抽象危险犯。第145条之生产、销售不符合标准的医用器材罪原本是结果犯，以“严重损害人体健康为要件”。经修正案（四）将该条之罪由结果犯修改为具体危险犯，即仅以“足以危害人体健康”为要件。该节其余各条之罪为实害犯。

（二）解释、运用的情况

1、刑法第141条之生产销售假药罪。该罪属于具体危险犯，以“足以严重危害人体健康”为要件。关于该罪具体危险的认定，最高法院解释：“经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第141条规定的“足以严重危害人体健康”：（1）含有超标准的有毒有害物质的；（2）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；（3）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；（4）缺乏所标明的急救必需的有效成份的。”[10]（案例①）：甲乙丙丁戊生产、销售假药案[11]。本案五被告人将“穿心莲片”用“三金片”[12]的包装瓶包装，伪冒正宗“三金片”销售180件给某医药公司，获货款人民币216000元，在流入市场之前被查获。法院的裁判理由：该销售假冒三金片应属于最高法院有关司法解释第3条之（2）的‘不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的’的情形”，符合足以危害人体健康的要件。并认为下列观点不予采纳：“假冒三金片并未流入市场、……且穿心莲片对人体无害，不构成‘足以危害人体健康的’要件”。据此宣告5被告人有罪，分别判处有期徒刑：甲3年；乙3年；丙2年6个月缓刑3年；丁2年缓刑3年；戊1年缓刑2年[13]。

2、第143条之生产销售不符合卫生标准的食品罪。本条之罪属于具体危险犯，以“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”为要件。最高法院解释：“第4条 经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第143条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患’”。（案例②）：甲乙销售盐水鹅致人食物中毒案[14]。甲在自家经营的“新春”熟食店售出盐水鹅等熟食，1月6日有顾客106人食用后发生食物中毒，并去医院就诊。1月7日又有顾客16人发生食物中毒。市防疫站于1月7日上午接到医院报告后即要求甲的熟食店停业。甲将此事告诉了经营另一家熟食店(即春富店)的儿子乙，乙认为春富店没有发现问题，与甲商量后，于当日下午2时许将新春熟食店的部分熟食拿到春富店继续销售，导致1月7日下午至8日上午又有104名顾客发生食物中毒，并去医院就诊。卫生防疫部门证实，此次事故是由于食用溶藻性弧菌所污染的食品而引起，造成食物污染的原因是食物生产过程违反卫生防疫要求。法院认为，甲乙均构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪，对甲、乙各处有期徒刑3年缓刑4年。

本案争议的焦点是被告人有无故意。至少知道销售不洁食品有引起食物中毒的危险。当卫生防疫部门通知新春熟食店停止经营后，被告人仍将熟食移至春富熟食店销售，又造成104人中毒。显然具有间接故意，故法院宣告有罪。

3、第144条生产、销售有毒、有害食品罪。本条之罪属于抽象危险犯，只要故意将有毒、有害非食品当作食品生产销售的行为，就成立犯罪。（案例③）甲、乙、丙三被告人在米线中掺入“吊白块”“（甲醛次硫酸钠）案[15]。2000年9月至2001年7月间，被告人甲乙丙共同生产掺人非食品原料甲醛次硫酸钠[16]的米线5万斤左右，并销售出去。检察院以甲乙丙犯生产、销售有毒、有害食品罪提起公诉。被告人及辩护人均提出，不知甲醛次硫酸钠系有毒、有害物质，不构成犯罪。法院认为，往米线中掺入对人体有害的甲醛次硫酸钠，大量生产并广为销售，危害了社会主义市场经济秩序和人民群众的身体健康，已构成生产、销售有毒食品罪，分别判处：甲有期徒刑1年并处罚金1万元；乙2年并处罚金5千元；丙10个月并处罚金3千元。

该案的评析人指出：“生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，只要行为人在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，就构成犯罪，不以实际造成损害后果为构成要件。但生产、销售有毒、有害食品罪是故意犯罪，过失行为不构成本罪。因此在查处生产销售有毒、有害食品犯罪案时，应当查明行为人是否明知所掺入的是有毒有害非食品原料，或者是否明知所生产销售的食品含有有毒有害非食品。……既然从事食品生产经营，应当知道将非食品添加剂的化工原料甲醛次硫酸钠掺入食品是违反食品卫生管理法规行为……对化工原料有害人体健康的后果漠不关心持放任态度，这不属于主观过失，应是明知其行为违法性的故意犯罪”[17]。

（案例④）甲、乙、丙、丁四人毒死耕牛后低价收购后将牛肉在市场出售案[18]：被告人甲、乙、丙、丁四人自1993年冬至1996年2月间，以夜间在牛草料投放灭鼠药或者直接朝牛嘴灌鼠药的手段，作案20次，毒死耕牛44头，价值7万余元。每次在毒死耕牛后，前去低价收购，然后将牛肉在市场出售。检察院指控被告人构成投毒罪。法院一审认为：被告人以牟利为目的，毒死耕牛44头，将有毒的牛肉投放市场销售，对人民群众的身体健康和生命安全构成威胁，社会危害极大，其行为均已构成投毒罪，分别判处：甲死刑；乙无期徒刑；、丙有期徒刑6年；、丁有期徒刑3年，缓刑4年。甲乙丙丁提出上诉。法院二审认为：上诉人以投毒的方式毒死耕牛，然后低价收购死牛肉出售牟利，严重影响了农业生产，其行为均构成破坏生产经营罪和销售有毒、有害食品罪，数罪并罚判处：甲有期徒刑12年；乙10年；丙2年；丁免予刑事处分。

法院一审判决成立投毒罪，二审判决成立破坏生产经营罪和销售有毒、有害食品罪，涉及二个问题：①第144条之投毒罪“足以危害公共安全”危险要件的认定。学说上通常认为该公共安全之危险是指对不特定多人生命、健康的危险或重大财产的损害。法院裁判理由：从对象看，“每次毒死的耕牛都是事先确定的对象”，从手段看“每次都是将鼠药撒在特定的耕牛草料上或者直接将鼠药灌入牛嘴中”，“这种手段行为在客观上不可能危害不特定的重大公私财产安全，不涉及公共安全”[19]，因此不构成投毒罪。这种“残害耕畜”行为成立刑法第276条之破坏生产经营罪。②销售有害食品罪的认定。甲乙丙丁销售的是用鼠药毒死的耕牛肉，属于销售有害食品，故成立销售有害食品罪。

（三）评论

1、上述中国刑法中生产销售伪劣商品罪危险犯的解释、运用大体是妥当的，各方争议不大。主要是因为，最高法院通过司法解释，规定出有关条款具体危险的认定标准，委托有相当资质的官方机构鉴定。以“鉴定”为依据认定具体危险，一定程度上统一了认识、为法院认定提供了便利。

2、第140条一般性处罚条款缓和了判断具体危险的争议。该节第140条之生产销售伪劣产品罪是该节之罪的一般性规定，以“销售额”达到5万元为要件。该节第149条第1款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。”[20] 也就是说，生产、销售本节第141条至第148条所列产品缺乏危险要件或结果要件不构成各该条之罪，但销售额在5万元以上的，可以依据第140条定罪处罚。因此在销售额达到5万元以上的场合，各方的想法可能是：有无具体危险反正都能够定罪、只是适用的条文、罪名不同而已，就怎么不积极争议了。只是在销售额不到5万元或数额难以查清的场合，对危险的争议才变得重要起来。不过，经营数量较小、没有造成实害结果的案件，往往由行政部门作行政处罚结案，难得进入刑事程序。

3、成立上述各罪的危险犯，应具备犯罪故意。上述各罪危险犯的处罚虽然不重[21]，但是情节或结果加重犯的处罚相当严厉[22]。如果不问被告人主观心态，只要有危险或结果就定罪，可能产生苛刻的判决结论。至于故意的认定，在危险犯的场合，应要求被告人知道所生产、销售的是假药或不符合卫生标准的食品或有毒有害食品。在情节或结果加重的场合，应要求被告人知道行为可能引起的严重情形或结果。否则，只能适用刑法中其他过失罪条款定罪处刑，如过失致人死亡罪、过失投放危险物质罪等。

4、对于上述案例④，法院一审以投毒罪定罪处罚。对于类似于案例④的情形，此前也有以投毒罪处罚的判例[23]，并因此导致严厉的判决。说明实务上把握投毒罪之公共危险存在一定的偏差。最高法院在《刑事审判参考》上刊载案例④，有期望严格解释投毒罪之公共危险的趣向。
 
本文发表于《检察实践》2005年12期，人民大学报刊复印资料《刑事法学》2006第3期转载。2005年12月
 
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[1]全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生：关于《刑法修正案（四）（草案）》的说明，于2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议

[2]马建松：《过失犯比较研究》郑州大学学报（社会科学版）2000第4期第39－41页。另储槐植、蒋建峰：也赞同对危害公共安全的过失危险犯犯罪化，参见《过失危险犯只存在性与可存在性思考》政法论坛（中国政法大学学报）2004年第1期

[3] 比如行政主管部门对环境污染行为可适用以下行政罚：对水污染行为最高可处20万元以下的罚款（《水污染防治法实施细则》第42条）；对进境在中国海域倾倒废物的最高可处100万元罚款（《海洋环境保护法》第87条）；对将境外固体废物进境倾倒最高可处100万元罚款（《固体废物污染环境防治法》第66条）。

[4] 交通管理部门依据《治安管理处罚条例》最高可处15日以下拘留或200元以下罚款。2003年10月通过的新《道路交通安全法》加重了对交通违章行为的处罚，提高了罚款数额，最高可达2000元。如该法第91条：饮酒后驾驶机动车的，处暂扣1个月以上3个月以下机动车驾驶证，并处200元以上500元以下罚款；醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处15日以下拘留和暂扣3个月以上6个月以下机动车驾驶证，并处500元以上2000元以下罚款。饮酒后驾驶营运机动车的，处暂扣3个月机动车驾驶证，并处500元罚款；醉酒后驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处15五日以下拘留和暂扣6个月机动车驾驶证，并处2000元罚款。

[5] 最高法院：关于审理盗窃案适用法律的解释，1998

[6] 2001年3月被告人靳如超非法购买炸药在河北石家庄市4栋居民楼制造爆炸，造成108人死亡，38人受伤的严重后果。

[7] 例如安徽某农民在农闲时受雇为他人配制制造烟花爆竹的火药，数量达到数百公斤，被查获后以非法制造爆炸物罪判处11年有期徒刑。后经当地人大代表帮助申诉，改判为3年有期徒刑缓刑4年。

[8] 野村 稔：“对于抽象的危险犯构成，这种危险的发生就不在法律文字上作要件式的规定”。“就抽象的危险犯而言，由于只要实行构成要件内容的行为就认为存在危险，因此它是不允许反证的推定”。《刑法中的危险概念》载西园春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》第284页法律出版社1997年版

[9]林东茂：“刑罚的严厉性导致刑法原则上以惩罚实害犯为主，为更周全保护法益，例外惩罚危险犯，即可能造成实害的情形”。《危险犯与经济刑法》第4页（台湾）五南图书出版有限公司，1999年10月版

[10] 最高法院：关于审理生产销售伪劣商品案件适用法律的解释，2001年4月

[11] 最高法院刑事审判第一庭第二庭：《刑事审判参考》2001年第7辑第8页，案例第112号，法律出版社2000年8月版。

[12] 二种药物均为中药制剂，所含成分不同

[13]最高法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》2001年第7辑第13页，案例第112号，法律出版社2000年8月版

[14] 刘家琛主编：《刑法新罪与疑难案件评析》第170页，中国民主法制出版社1999年7月版

[15] 最高人民法院刑事审判第二厅主办、熊选国主编：《假冒伪劣犯罪判解》第75页，法律出版社2004年4月版。

[16]甲醛次硫酸氢钠，俗称“吊白块”主要用于染料工业上作拔染剂。人食用甲醛次硫酸氢钠后，可引起过敏、肠道刺激，食物中毒等疾病，容易致癌，属于有毒的食品原料。

[17]最高人民法院刑事审判第二厅主办、熊选国主编：《假冒伪劣犯罪判解》第76－77页，法律出版社2004年4月版

[18]最高法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》1999年第3辑第1页。判例第17号，法律出版社1999年8月版

[19]最高法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》1999年第3辑第5页。判例第17号，法律出版社1999年8月版

[20]该条第2款还规定如果发生竞合，从一重罪处罚：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

[21] 各罪危险犯法定最高刑：投毒罪：10年有期徒刑；生产、销售假药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪：3年有期徒刑；生产、销售有毒、有害食品罪：5年有期徒刑

[22]各罪情节或结果加重犯法定最高刑分别为：生产、销售假药罪，销售有毒、有害食品罪，投毒罪：死刑；生产、销售不符合卫生标准的食品罪：无期徒刑。

[23] 如“赵闹投毒案”（载最高法院公报编辑部编：《典型案例全集》第283页警官教育出版社1999年版）；“黄文兴等三人毒死他人生猪并倒卖有毒猪肉案”和“韩庆虎等八人投毒案”（载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（上）第33－39页，中国法制出版社2000年9月版）

（阮齐林 中国政法大学刑事司法学院教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院专家委员会委员，中国法学会刑法学研究会理事）