关于共同犯罪与犯罪未遂、犯罪中止。关于共同犯罪与犯罪既遂、未遂和中止问题，马克昌教授认为，在简单共同犯罪的情况下，当共同犯罪人的共同实行行为共同未得逞时，共同犯罪人当然都构成犯罪未遂；如果共同犯罪人中一个人的行为造成危害结果发生，其余共同犯罪人的行为对危害结果的发生没有起作用，那么，各共同犯罪人仍均构成犯罪既遂。共同实行犯中一人在共同实行犯罪过程中自动中止犯罪，并且劝说其他共同实行犯中止犯罪，以致共同停止实行犯罪，共同犯罪人均构成犯罪中止；如果在共同犯罪过程中自动中止犯罪者，劝说其他共同实行犯罪中一人自动中止犯罪，劝说其他共同实行犯中止犯罪无效，转而采取防止措施，避免了危害结果发生，则自动中止犯罪者构成犯罪中止，其他共同实行犯则构成犯罪未遂；当在共同实行犯中一人自动中止犯罪，并竭力阻止其他共同犯罪人继续犯罪，但终因力所不及，未能阻止危害结果发生，自动中止犯罪者不能成立犯罪中止，与其他共同犯罪人一样成立犯罪既遂。但其中止行为以及为防止犯罪结果发生所作的诚恳努力，可以在量刑时作为酌定从轻情节予以考虑。在复杂共同犯罪的情况下，当实行犯着手实行犯罪而未遂时，对于教唆犯或帮助犯来说，如果实行犯未遂也是出于他们意志以外的原因，教唆犯或帮助犯与实行犯同样构成犯罪未遂。当实行犯在犯罪预备阶段或实行阶段中止犯罪时，如果这种中止出于教唆犯意志以外的原因，实行犯中止的效力就不应及于教唆犯，对教唆犯应分别以预备犯或者未遂犯论处；如果实行犯的中止，也出于教唆犯的意志，教唆犯也应构成犯罪中止。教唆犯、帮助犯在教唆、帮助他人犯罪后，他人已预备犯罪或已着手实行犯罪时，自动中止犯罪，防止他人继续犯罪或有效地防止了犯罪结果发生的，教唆犯、帮助犯构成犯罪中止，实行犯构成犯罪未遂；如果实行犯经教唆犯、帮助犯的劝说，也自动中止犯罪时，教唆犯、帮助犯、实行犯均构成犯罪中止；如果教唆犯、帮助犯虽然自动中止犯罪，实行犯也没有完成犯罪，但其原因不是由于教唆犯、帮助犯的自动中止，而是由于他们意志以外的障碍，教唆犯、帮助犯、实行犯都构成犯罪未遂；如果教唆犯、帮助犯虽然自动中止犯罪，但未能有效地防止犯罪结果发生时，教唆犯、帮助犯、实行犯都构成犯罪既遂［7] （第79 页）。



关于犯罪集团。马克昌先生认为，犯罪集团是三人以上以多次实行某种或某几种犯罪为目的而结合在一起的具有一定组织性的犯罪团体。成立犯罪集团必须具备以下条件：( l ）由三人或三人以上所组成。（2 ）具有一定程度的组织性。所谓组织性，是指成员之间存在着领导与被领导的关条，也就是既有首要分子（组织者、领导者、指挥者），又有普通成员，首要分子领导、指挥普通成员进行犯罪活动。（3 ）具有实施某种犯罪的目的性。如果不是出于实施某种或某几种犯罪为目的而结合在一起，而是基于追求低级趣味或出于封建习俗而结合在一起，或者基于某种反动思想或落后思想而结合在一起，则不能认为是犯罪集团。（4 ）具有一定程度的稳固性。所谓稳固性，是指以实施多次犯罪为目的而联合，联合体准备长期存在，而不以事实上实施了多少次犯罪为必要。



关于犯罪团伙。关于犯罪团伙的性质，刑法理论上存在四种看法：即犯罪团伙是犯罪集团，犯罪团伙是介于一般共同犯罪与犯罪集团之间的共同犯罪形式，犯罪团伙是犯罪集团和犯罪结伙的合称以及犯罪团伙包括犯罪集团与一般共同犯罪。马克昌先生在比较分析各种观点后认为：犯罪团伙是指三人以上结成一定组织或纠合比较松散的共同犯罪形式。它可能是犯罪集团，也可能是一般共同犯罪。在处理犯罪团伙案件时，应当根据情况，具体分析，分别加以认定。这是因为：第一，对犯罪团伙根据具体情况分别认定犯罪集团或一般共同犯罪，符合法律的规定。我国刑法既有犯罪集团的规定，也有一般共同犯罪的规定。根据具体情况将犯罪团伙，分别按照犯罪集团或一般共同犯罪处理，就都有可资引用的法律依据。第二，将犯罪团伙分别情况认定为犯罪集团或一般共同犯罪，符合审判实际[15] （第4 页）。

四、结果加重犯与想象数罪



关于结果加重犯。刑法学界有广义和狭义两种主张。马克昌教授认为，研究结果加重犯的概念，不能脱离刑事立法实际；鉴于有些国家的刑事立法规定有基本犯为过失的结果加重犯，“狭义说”的结果加重犯的概念就失之过窄。但是，如果认为重结果可以出于故意，就难以区分结果加重犯与结合犯；同时，故意的结果加重犯，归根到底是故意犯，故“广义说”的结果加重犯的概念又失之过宽。比较而言，折中的结果加重犯概念是适宜的，即所谓结果加重犯，指实施基本犯罪构成的行为，过失致发生基本构成要件以外的重结果，刑法规定较重刑罚处罚的犯罪。



结果加重犯，必须具备三个要件才能成立：( l ）须有基本的犯罪构成。基本犯既可以是实害犯，也可以是危险犯，但不可能是行为犯。基本犯既可以是故意犯，也可以是过失犯。（2 ）产生了基本犯罪构成以外的重结果。结果加重犯的重结果，原则上应以基本犯罪的实行行为所产生的为必要，但与该犯罪具有直接密切相关的行为也可以。同时，基本犯罪行为与重结果之间还应当具有因果关系。（3 ）刑法规定了比基本犯较重的刑罚。对于结果加重犯的较重刑罚的规定，马克昌教授认为，直接规定单独的加重处罚的法定刑较为妥当，如此，既符合结果加重犯的立法本意，也便于司法操作。



结果加重犯有无未遂？马克昌教授在对西方刑法学者的主张进行逐一评析后认为，结果加重犯的“加重结果”只能是出于过失，重结果没有发生，则不构成结果加重犯；重结果发生了，不问基本犯罪行为是既遂或未遂，均构成结果加重犯既遂，不发生未遂问题［16] （第122 页）。



关于想象数罪。马克昌教授认为，想象数罪是指出于一个犯意和一个行为，而触犯数个罪名的情况。其特征为：( l ）出于一个行为。所谓一个行为，是指基于一个犯意实行的，为完成预期的一罪的全部动作。至于该行为是一个故意行为或一个过失行为，不影响想象的数罪的成立。（2 ）一个行为触犯数个罪名。想象数罪只是一个行为触犯数个罪名，如果是数个行为触犯数个罪名，则是实际的数罪，不是想象的数罪。如果是作为犯罪手段的行为或结果的行为触犯数个罪名的，则构成牵连犯，也不是想象的数罪。所谓一个行为触犯数罪名，就是一个行为在形式上或外观上同时构成刑法规定的数个犯罪。而且数个罪名只限于不同种的罪名。此外，如果一个行为触犯数个罪名，是由于法律的错杂规定所造成则不是想象的数罪，而是法规竞合。
关于想象数罪的分类，刑法理论中通常分为异种类的想象数罪和同种类想象数罪两类。马克昌教授认为，根据我国的审判实践，只有异种类的想象数罪，才构成想象的数罪，同种类的数罪，则不能构成想象数罪。这是因为只有数个不同的罪名，才是数罪名，数个相同的罪名，即使是侵犯所谓不同的专属法益，仍然只是一个罪名，因而也就谈不到想象的数罪。况且承认想象的数罪，目的在于在行为触犯的数罪名中，解决应按哪一个罪名定罪量刑的问题。同种类的想象的数罪，在确定行为的罪名上不发生任何疑问，因而把它作为想象的数罪，对审判工作也没有什么实际意义。所谓异种类的想象数罪，指一个行为触犯不同种的数罪名。它可以分为三种情况：( l ）一行为产生数个不同的结果而触犯数罪名；( 2 ）一行为产生一个结果而触犯数罪名；( 3 ）一行为触犯数罪名。



关于想象数罪的处罚原则，马克昌教授认为，根据我国的实际情况参考外国的立法例，对于想象的数罪，应当按照数罪中法定刑最高之罪论处，而不能像处理实际的数罪那样实行并罚。这是因为想象的数罪，行为人仅仅实施了一个犯罪行为，与实际的数罪实施了数个犯罪行为大不相同；如果按照触犯的罪名实行数罪并罚，就会使行为人遭受过重的处罚，显然与我国刑法中罪行相适应的原则不符。所谓按照数罪中法定刑最重之罪论处，意思是：( l ）根据数罪中法定刑最重之罪定罪；( 2 ）在法定刑最重之罪的法定性范围内酌情判处刑罚，而不是一律判处该罪法定刑的最高刑；( 3 ）如果重罪或轻罪不构成犯罪时，应专就构成犯罪的轻罪或重罪论处。



关于法规竞合。马克昌教授认为，法规竞合，是指一个犯罪行为，同时触犯两个法律条文，其中一个法律条文成为另一法律条文的一部分。其特征是；( l ）一个行为触犯数个法规（或条文）。如果是数个行为触犯数个法规（或条文），那就不是法规竞合。（2 ）一法律条文的全部内容为他一法律条文的内容的一部分。当一法律条文内容之一部分为他一法律条文内容之一部分时，则不是法规竞合。法规竞合与想象的数罪虽然都是一行为触犯数个法律条纹，但两者并不相同，其区别在于：( l ）法规竞合，是一个犯罪行为，由于法规的错杂规定，以致违反数项法律条文，犯罪本身是单纯的一罪；而想象的数罪，是一个行为外观上触犯数个罪名，犯罪本身是形式上的数罪。（2 ）法规竞合，一法条的全部内容为他一法条的内容的一部分；想象数罪，所触犯的数法条不存在这种关系，它可能是：甲、触犯内容完全不同的法规（或条文），乙、触犯的数法规，其内容一部分一致，一部分不相同。（3 ）法规竞合，在竞合的数法规中，仅仅法规可以适用其行为，其法律适用问题，不是按照“从重处断”的原则来解决；想象的数罪，竞合的数法规均可以适用其行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。



对于法规竞合的法律适用问题，按照如下原则解决：( l ）特别法优于普通法。所谓普通法，指在一般场合普通适用的法规；所谓特别法，指以普通法的规定为基础，附加特别条件，用以适用特别场合的法规。当普通法与特别法相竞合时，根据特别法优于普通法的原则，适用特别法。普通法与特别法，不仅指普通刑法与特别刑法的关系，普通刑法中的一般规定与特别规定，以至特别刑法中的一般规定与特别规定，也适用普通法与特别法关系的原则。（2 ）实害法吸收危险法。一行为如同时触犯实害法与危险法时，适用实害法，不适用危险法［17] （第55 页）。

五、刑罚论与刑罚的适用

关于刑罚的概念与特征。马克昌教授认为，刑罚就是指国家最高权力机关在刑法中制定的赋予“刑罚”，名称，用以惩罚实施犯罪行为的人，由法院依法判处，特定机构执行的最严厉的强制方法。它具有以下特性：( 1 ）刑罚是最高国家权力机关在刑法中制定的刑罚方法；( 2 ）刑罚是在刑罚中赋予“刑罚”名称的强制方法；( 3 ）刑罚是用以惩罚实施犯罪行为之人的强制方法；( 4 ）刑罚是法院依法（刑事实体法和程序法）裁判科处的强制方法；( 5 ）刑罚是由特定机构执行的强制方法；( 6 ）刑罚是最严厉的强制方法。

关于刑罚的本质。马克昌教授通过对西方学者关于刑罚正当化根据或刑罚的存在理由即报应刑论、目的刑论以及并合论的评析，对我国学者提出的刑罚的本质就是惩罚的严厉性等观点进行了批判，并指出：从我国的实际情况出发，宜认为我国刑罚的本质是对犯罪的惩罚性亦即刑罚是对犯罪的惩罚。从刑罚本身来说，这是任何刑种所具有的属性；从与其他强制方法的关系来说，这是刑罚区别于其他强制方法的特性，这不仅使刑罚与行政处罚、纪律处分等相区别，而且使刑罚与诉讼过程中对被告人的拘留、逮捕等强制处分和作为治安行政处罚措施的劳动教养相区别。因为拘留、逮捕不是对犯罪的惩罚，而是为了保证诉讼秩序的正常进行而采取的；劳动教养也不是惩罚犯罪的方法，而是强制性教育改造的行政措施。这就避免了惩罚严厉说的缺陷。至于教育，虽然某些刑种具有这种属性，并非为一切刑种所具有，因而不应认为刑罚的本质是教育［18] （第6 页）。
关于刑罚的功能。马克昌教授认为，刑罚的功能就是指国家制定、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极作用。关于刑罚的功能，中外学者提出了二分法、三分法、四分法、八分法等观点。马克昌教授在评述上述看法的基础上认为，我国刑罚的功能可以从三个方面进行把握：( l ）对犯罪人的功能。刑罚是对犯罪分子适用的强制方法，它首先对犯罪人发生作用。刑罚对犯罪人的功能，主要包括惩罚功能和改造功能，其中改造功能包括劳动改造功能和教育改造功能。（2 ）对社会的功能。刑罚作为一种社会防卫手段，也会对社会产生作用。其对社会产生的作用，包括威慑功能、教育功能和鼓励功能。（3 ）对被害人的功能。被害人包括犯罪行为直接受害者和直接受害者的家属。由于受到犯罪行为的侵害，被害人对犯罪人不免存在复仇心理；但现代社会不允许私人复仇，这样当法院对犯罪人判处刑罚并付诸实际执行时，被害人在心理上就会得到满足。这就是刑罚的安抚功能或报复感情平息机能[19]（第49 页）。

关于刑事责任。马克昌教授认为：刑事责任是基于实施犯罪行为而产生，由代表国家的司法机关追究的，实施犯罪行为的人依法应当承担的接受刑事法规定的惩罚和否定的法律评价的责任。它具有以下几个特性：( l ）刑事责任是一种法律责任；( 2 ）刑事责任是由于实施犯罪行为而产生的法律责任；( 3 ）刑事责任是依照刑事法律承担的责任；( 4 ）刑事责任是由实施犯罪行为的人承担的法律责任；( 5 ）刑事责任是由代表国家的司法机关追究的法律责任；( 6 ）刑事责任是以接受刑事法规定的惩罚和否定的法律评价为内容的法律责任。



关于刑事责任与刑罚的关系。刑事责任和刑罚是两个不同的概念，但两者有很多相同之处：( l ）两者都是由最高权力机关在刑法中加以规定；( 2 ）两者都以犯罪为前提；( 3 ）两者都体现国家与犯罪人之间的关系。两者之间的区别体现在：( l ）刑事责任是一种法律责任，刑罚是一种强制方法；( 2 ）刑事责任虽然需要通过刑罚来实现，但不限于通过刑罚，还包括免予处罚、非刑罚处理方法。（3 ）刑事责任是以犯罪人接受刑法规定的惩罚和否定的法律评价为内容，刑罚是以剥夺犯罪人一定的法益为内容。刑事责任与刑罚具有密切的关系：( 1 ）刑事责任的存在是刑罚的前提；( 2 ）刑事责任的大小与刑罚的轻重成正比；( 3 ）刑事责任主要通过刑罚予以实现l20 ' （第8 页）。
关于刑事责任的地位。我国学者存在基础理论说、罪责平行说和罪责刑平行说三种主张。马克昌教授认为，根据我国现行刑法，刑事责任是与犯罪和刑罚同样重要的范畴，但它在刑法中的地位在刑法总则的结构上并未得到应有的反映。刑事责任是连接犯罪与刑罚的纽带，三者各自独立又相互联系，主张建立犯罪论、刑事责任论、刑罚论的体系，基本上符合现行刑法的规定，刑法总则第二章第一节的标题是犯罪与刑事责任，即将犯罪与刑事责任并列，第三章、第四章均为对刑罚的规定。设置刑罚论，正是这些规定的反映。从理论上看，刑事责任确实是联结犯罪与刑罚的纽带，这可以从刑事责任与两者的关系得到说明：( 1 ）刑事责任与犯罪的关系。犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，刑事责任是犯罪的必然法律后果。同时由于各种犯罪的社会危害程度不同，犯罪人承担的刑事责任程度也不相同。一般说来，犯的罪重，刑事责任就重；犯的罪轻，刑事责任就轻。（2 ）刑事责任与刑罚的关系。刑事责任是适用刑罚的前提；刑事责任的大小决定刑罚的轻重；刑事责任主要通过刑罚而实现。[20]（第8页）



关于刑事责任的发展阶段。马克昌教授认为，刑事责任从产生到实现，可以分为三个阶段：( 1 ）刑事责任的产生阶段。对于刑事责任的产生，马克昌教授认为，刑事责任产生于犯罪行为实施之时。（2 ）刑事责任的确认阶段。这一阶段从司法机关（或公安机关）立案时起，到人民法院做出有罪判决生效时止。在这一阶段，要确认行为人是否实施了犯罪行为，应否负刑事责任以及如何实现刑事责任。（3 ）刑事责任的实现阶段。这一阶段从人民法院做出有罪判决生效时起，到所决定的刑事制裁措施执行完毕或赦免时止。刑事责任的实现阶段是刑事责任的最后阶段，也是刑事责任的核心。刑事责任的实现，基本方式是执行刑罚。执行刑罚，主要由司法行政机关完成，执行时间的长短，则因刑种的不同和判决刑期长短的不同而不同。至于因犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件，法院仅宣告有罪而免予刑罚处罚。这种免予刑罚处罚的判决，只要一经发生法律效力，刑事责任即行实现，不存在时间上的持续过程。

关于刑事责任的实现方式。马克昌教授认为，刑事责任的实现方式，是指刑法规定的，以犯罪为前提的由犯罪人承担的法律后果，是国家制裁犯罪人的方法和犯罪人承担制裁的方法。据此，刑事责任的实现方式包括：( l ）基本方式，即通过给予刑罚处罚的方法来实现；( 2 ）辅助方式，即通过非刑罚处理方法来实现；( 3 ）特殊方式，即通过宣告行为是犯罪，行为人是犯罪人的方法来实现［21] （第8 页）。

关于期待可能性。期待可能性理论，是指在行为时的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为而实施其他合法行为的情况。没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性的意识的可能性，但认为阻却责任或过失的学说，这种理论称为期待可能性理论。期待可能性理论通常认为起源于1897 年德意志帝国法院第四刑事部所判的“癖马案”，其后经过德国学者的努力到了20 世纪20 年代在德国成为通说。从目前司法实践来看，德国禁止乱用期待可能性，反对把期待可能性作为超法规的阻却责任事由，而对期待可能性理论的适用仅仅限于法律明文规定的情形，如《德国刑法典》 第33 条（防卫过当）规定：防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任等。



期待可能性理论在1928 年由日本著名刑法学家木村龟二传入日本，日本司法实务接纳并运用期待可能性理论的判例则是1933 年大审院对1932 年广岛县“第五柏岛丸事件”的判决，第二次世界大战后该理论成为日本通说，而且期待可能性理论仍为日本学者所承认，并进行着深入的研究。日本学者认为，法规上阻却、减轻责任的事由是：刑事被告人湮灭自己作为刑事被告案件的证据的行为，日本刑法第104 条仅仅处罚湮灭有关“他人”刑事被告案件的证据，这作为法律秩序就是表示一般不能期待刑事被告人不湮灭自己刑事案件被告的证据；犯人或脱逃人的亲属为犯人或者脱逃人的利益而藏匿犯人、湮灭证据，日本刑法第105 条承认可以免除其责任，这是基于东方道德期待不可能或期待困难在法律上的体现；关于防卫过当、紧急避险过当规定可以减轻或者免除其刑罚，也解释为承认由于期待不可能或期待困难的缘故阻却或者减轻责任，等等。



同时，日本学者承认在特定的情况下将期待可能性作为超法规的阻却责任事由：如军队中下级执行上级违法的拘束令的行为；基于心理上的强制实施犯罪行为；在极端贫困的情况下实施了轻微的盗窃行为；在再就业极端困难的情况下，受上司的强索，如果拒绝，害怕失业，而向上司行贿的行为等，都可以解释为超法规的期待可能性。



马克昌教授在考察了期待可能性理论在德、日的发展历程后认为，当前的期待可能性理论在德、日的遭遇颇为不同：期待可能性理论虽然起源和建立于德国，但德国当前对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度；日本的期待可能性理论是由德国引进的，引进后有很大发展，并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。马克昌教授认为，从主客观相统一的犯罪观来看，期待可能性理论是有道理的，但把它作为超法规的阻却责任事由不加限制地适用，也会产生副作用。因此，一方面应当肯定这种理论，同时对它的适用特别是作为超法规的阻却事由要持审慎的态度。



马克昌教授认为，期待可能性应当放在责任论中，在考察行为人是否具有责任能力、违法性意识之后，再考察行为人是否具有期待可能性。如果行为人不具有期待可能性，则可能免除行为人的责任，也可能减轻行为人的责任。由于个人责任是现代刑法的基本原则，因而判断期待可能性的有无、程度的标准，只能求之于行为人，即在判断行为人行为时是否具有期待可能性时，应以行为人本人的能力为标准，在具体的情况下，能够决定期待其他适法行为是否可能，根据行为人本人的能力，能够期待其为适法行为的，则具有期待可能性，否则则无期待可能性，应当免除或者减轻责任



马克昌教授认为，目前我国引进期待可能性理论是必要的。首先可以利用期待可能性解释我国刑法中的一些规定，如赃物罪、正当防卫、紧急避险等。同时应允许在极其特殊的情况下适用超法规的期待可能性阻却或减轻行为人的刑事责任，但应持慎重态度。
（康均心系武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师）