关于死刑。马克昌教授认为，死刑是与犯罪做斗争的最严厉的暴力手段，较之其他刑种具有更大的威慑力量；但死刑也存在难以克服的缺点，如威慑力有限、容易杀错人、消灭了证据等，因此，对于死刑必须用一分为二的观点来看待，既不能轻视死刑，废除死刑，也决不能迷信死刑，乱用死刑。为此，适用死刑，应以以下思想为指导：坚持少杀，严防错杀；适用死刑，必须慎重。同时，应坚持以下原则：( l ）坚持少杀、慎杀政策；( 2 ）必须犯罪事实清楚、证据确凿充分；( 3 ）严格根据刑法分则的规定；( 4 ）必须罪行极其严重；( 5 ）要与犯罪分子应当承担的刑事责任相适应。



由于死刑案件不同于其他案件，具有特别性和重要性。因此，为了保证死刑的正确适用，死刑裁量虽以量刑的一般规定为依据，但更应考虑其自身的特点，即特别强调以犯罪事实为根据；必须准确地认定犯罪性质；必须认真考虑犯罪情节；综合考虑犯罪对社会的危害程度。对死刑复核案件仅以超过半数的多数通过的做法也应加以改进，由以2 / 3 以上的多数票通过取而代之，不仅更符合慎重适用死刑的指导思想，也更有利于保证死刑的正确适用［22] （第5 页）。



由于死刑缓期执行制度体现了党和国家的“少杀、慎杀”政策，是限制死刑执行的有力措施，同时，也有利于集中力量打击最严重的犯罪分子并鼓励罪犯悔罪自新，符合世界上限制适用死刑的趋势，并表现了我国刑罚的特点，在国际上产生了良好的影响。因此，死刑缓期执行是一种比较合理的制度，我们应对此予以充分肯定和正确认识。在适用死缓时，严格根据刑法规定的条件而进行：( l ）罪犯应当判处死刑。所谓应当判处死刑，是指犯罪分子的罪行极其严重，即从主客观相统一来看，犯罪的性质与危害后果特别严重，或者情节特别恶劣。（2 ）不是必须立即执行。即与立即执行死刑者相比，前者罪行的社会危害性比后者要轻，或者罪犯具有法定的应当减轻处罚或从轻处罚的情节，其刑事责任适当减轻的情形［23] （第24 页）。



面对各国日益高涨的废除死刑的呼声，马克昌教授认为，根据中国国情，短期内不可能废除死刑，但是，适应当前形势，应有效地限制死刑的适用。如何限制？具体应从以下几方面着手：( l ）切实执行“少杀、慎杀”的刑事政策，严格限制死刑适用。（2 ）做好舆论工作，尽可能地减少死刑罪名。“做好工作”主要是指做好上层领导（尤其是负责刑事立法的领导人）的工作；“减少死刑罪名”，是指根据罪刑相适应原则，同时考虑国民的心理承受能力、国际上对适用死刑的要求，以及外国刑法规定死刑犯罪的情况，视情形对刑法规定的68 个死刑罪名进行减少，如全部废除经济犯罪的死刑以及普通刑事罪中不直接涉及人的生命的犯罪之死刑，等等。（3 ）提高法官认识，自觉限制死刑的适用。具体包括严格掌握适用死刑的条件；扩大死刑缓期执行的适用；改进死刑核准制度，将死刑核准权完全交由最高人民法院行使；等等[24] , （第6 页）。



关于罚金刑。罚金是法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，它具有以下特点：( l ）罚金是一种刑罚方法。（2 ）罚金是由法院根据刑法的规定判决的。（3 ）罚金是对触犯刑律的犯罪分子适用的。（4 ）罚金是以强制犯罪分子向国家缴纳一定数额的金钱为内容。



马克昌教授以我国刑法的规定为根据，同时参照国外的有关立法例，明确指出：在我国，确定罚金的具体数额时，应当依据以下原则进行：( 1 ）根据犯罪情节决定罚金数额。这是《 刑法》 第52 条的明确规定。所谓犯罪情节，是指犯罪行为的后果是否严重，违法所得的多寡，犯罪手段是否特别恶劣，犯罪是个人实施还是结伙实施，在结伙实施犯罪时犯罪分子在犯罪实施中所起的作用大小，以及犯罪分子犯罪的动机、目的和是初犯还是累犯等情况。判处罚金，应当综合考虑上述犯罪情节，据以决定罚金的具体数额。（2 ）考虑犯罪分子本人的经济状况。我国刑法对此没有规定，但这项原则为国外许多刑事立法所规定，且这种规定具有一定的道理，因为在决定罚金数额时，如果不考虑犯罪分子的经济状况，罚金数额过大，超过犯罪分子的负担能力，在实践中就不容易执行，因而也就难以达到适用罚金刑的目的，因此，在我国，确定罚金的具体数额时，应当以犯罪情节为根据，同时考虑犯罪分子本人的经济状况[25] （第3 页）。

关于管制。管制是人民法院依法判处的，对犯罪分子不予关押，在公安机关管束和群众监督下进行劳动改造的一种刑罚方法。它具有以下特点：( l ）对犯罪分子不予关押。判处管制的犯罪分子只是限制一定的自由，并不剥夺自由，仍留在原来的工作单位或居住地点工作或劳动。（2 ）在公安机关管束和群众监督下进行劳动改造。即把被管制分子的劳动生产、工作和活动置于公安机关的管束和群众监督之下，通过公安机关的管束和群众的监督，改造教育犯罪分子。（3 ）须经人民法院依法判处。

关于现行刑法中的管制与过去的管制的区别，马克昌教授认为，现行刑法中的管制，是过去刑事立法上规定和司法实践中使用的管制的发展，但现在的管制与过去的管制又有以下不同：( l ）管制适用的对象不同。现行管制既适用于敌我矛盾的犯罪，又适用于人民内部的犯罪；过去的管制适用对象集中于敌我性质矛盾的犯罪。（2 ）附加剥夺政治权利的规定不同。现行刑法中的管制，并不当然附加剥夺政治权利；过去刑事立法中的管制，当然附加剥夺政治权利。（3 ）管制期限的长短与过去不同。现行刑法规定的管制的期限为三个月以上二年以下，数罪并罚时最高不能超过三年；而过去立法规定：“管制期限定为三年以下，必要时得延长之。”管制期限没有下限，而且可以延长。（4 ）刑期折抵不同。现行刑法规定：判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；而过去的有关文件规定：判决执行以前的羁押日期和刑事拘留日应以羁押驹留一日折抵管制一日。（5 ）管制解除手续不同。现行刑法规定：管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制；而过去有关文件规定，管制期满解除还必须经过一定的程序[26](第26 页）。



关于自首。根据我国刑法的规定，有普通自首和特别自首之分。对于普通自首，马克昌教授认为，是指犯罪分子在犯罪以后自动投案，主动地如实交待自己的罪行，并接受审判的行为。自首的成立应具备如下条件：( l ）必须于犯罪后自动投案。自动投案包括四种情况。其一，犯罪后犯罪事实未被发觉以前投案；其二，犯罪事实已被发觉，但犯罪人尚未被发觉以前投案；其三，犯罪事实和犯罪人均己被发觉，有关机关尚未对犯罪人传讯或采取强制措施以前投案；其四，犯罪被发觉后，犯罪分子逃跑后或被通缉时自动归案。自动投案，通常是指犯罪分子亲自主动向有关机关投案。犯罪分子具有投案诚意，但由于急于消除危害后果或其他正当原因，不能亲自投案，而委托他人代为投案的，也应认为是自动投案。另外，犯罪分子在亲友劝说下投案，或在亲友陪同下投案，或自知罪行败露无法掩盖而投案的，都可以视为自动投案。（2 ）必须主动地如实交待自己的罪行。主动交待罪行一般是犯罪分子投案后主动交待所犯罪行，但在侦查、审判或者服刑中主动交待其他没有被发觉的犯罪，也应认为是自首。交待是否如实，以是否交待主要犯罪事实为准。主要犯罪事实交待清楚了，就认为是如实交待；即使没有交待全部的犯罪情节，也无碍于自首的成立。( 3 ）必须接受审判。犯罪分子交待罪行后，接受国家审判，说明其愿负刑事责任，并便于国家对其行使审判权，这才符合刑法规定自首制度的宗旨，因而才能成立自首[27] （第5 页）。



关于刑罚失当及其对策。刑罚失当包括对案件了解而故意重判或轻判，但主要指的是由于认识或其他原因以致所判刑罚与行为人的罪责不相符合的情况。刑罚失当表现为：错误判刑，指无罪而被判刑罚，甚至被判重刑或极刑；轻重失当，即轻罪重判，重罪轻判，这可以表现为畸轻畸重，偏轻、偏重；缓刑失当，指本该判缓刑而未判处缓刑或者不该判处缓刑而判处了缓刑。刑罚适用失当的危害表现为：不利于实现刑罚的目的；严重损害司法公正的形象；导致国家资源的浪费。刑罚适用适当的原因表现为：审判人员的素质，主要包括思想观念和业务能力问题；社会舆论的干预；案外人员的影响。刑罚适用适当的对策表现为：提高审判人员的素质，主要包括开展现代法治思想教育和加强在岗教育，不断提高义务水平；切实维护人民法院独立审判；规范新闻媒体对案件的报道和正确对待社会舆论[28] （第7 页）。

六、贪污贿赂罪及金融诈骗罪诊释

关于贪污罪。马克昌教授认为，根据我国刑法的规定，利用职务上的便利是贪污罪客观方面的重要条件，不属于贪污罪主体的特征范畴。贪污罪主体的特征应当是依法从事公务。具体来讲，贪污罪的主体特征有以下两个：( l ）具有合法的特定身分。合法的特定身分，既包括依据宪法、各种组织法产生出来的组织机构中各种管理人员和其他工作人员身分，也包括基于行政命令由上级任命或单位聘用、录用乃至委任而产生出来的工作人员身分。（2 ）基于特定身分现实从事公务。这一特征有以下三层含义：第一，公务活动是基于特定身分进行的职务活动。第二，必须具有特定身分的人从事公务活动。公务活动是指通过计划、组织、指挥、监督、保管等过程，实现对公共事务管理的职能活动。第三，必须是行为人现实地从事公务活动。己经取得身分，但尚未到职视事，或者已经离开特定的工作岗位，因而再不能从事公务活动的人，都不具有贪污罪主体的特征。



“利用职务上的便利”是贪污罪客观方面的法定要件之一。如何理解“利用职务上的便利”，刑法学界意见纷呈。马克昌教授结合各种主张，提出了自己的见解。他认为，“利用职务上的便利”包含以下内容：( l ) “利用职务上的便利”主要是利用行为人职权范围内主管、经营、经手、管理公共财物的有利条件，而不是因工作关系熟悉作案环境的有利条件。（2 ) “利用职务上的便利”，是指行为人在自己的职权范围内或职务要求下，假借执行职务的合法形式来进行，实际上是违背职守，没有行使其职权所规定的职务。( 3 ) “利用职务上的便利”包括非主管、经营公共财物的国家工作人员，由于从事某项公务，与公共财产有了暂时联系的便利。（4 ) “利用职务上的便利”还包括凭借自己权力，利用自己的职务与下级的关系，使他们利用自己的职务上的便利，让行为人非法占有公共财物。

贪污罪有无既遂与未遂的区分，刑法理论上有一种观点对此持否定的态度。马克昌先生认为这种观点是不妥的。他指出，贪污罪是属于侵犯财产罪的一种，它使用的手段如盗窃、骗取，在作为单独犯罪如盗窃罪、诈骗罪时都是有未遂的，贪污罪自不应当例外。区分贪污罪既遂与未遂的标准就是行为人是否完全具备贪污罪的构成要件，关键在于贪污罪客观方面的行为进程达到什么程度，即是否非法占有了公共财物。己经非法占有公共财物的，为贪污罪既遂；尚未非法占有公共财物的，则为贪污罪的未遂。已经非法占有公共财物，是指行为人不仅使公共财物所有者失去对公共财物的控制，而且他本人实际上取得对公共财物的非法占有支配，即实际支配说［29］(第5 页）。



关于受贿罪。什么是贿赂，刑法学界存在财物说、金钱估价说或物质利益说、需要说或非财产性利益说等主张。马克昌教授认为，对“贿赂”应当作以下理解：( l ）当前我国刑法规定的贿赂仅指财物，即金钱、物品等动产以至不动产如房屋。（2 ）索取或非法收受财物之外的财产性利益也应构成受贿罪。财物之外的财产性利益如免除债务、免费旅游或代为偿还行为人所负第三者的债务等，虽然不是财物，但与财物并无本质上的差异，在目前没有法律根据的情况下，可以通过司法解释对财物一词作扩大解释来解决。（3 ）索取或非法收受非财产性利益不宜定为受贿罪。其理由是：第一，将索取或非法收受非财产性利益定为受贿罪在我国没有法律根据。第二，贿赂是指非法送与财物，就文字意义来看，不仅古代如此，现代也是如此。第三，就外国立法和刑法理论而言，贿赂是否包括非财产性利益也存在不同的看法。第四，将相互利用权力进行非财产性利益的交易既不符合受贿罪的本质特征，又难以区分谁是行贿方，谁是受贿方，很难在实践中依法处理。（4 ）所谓性贿赂在我国更不宜作为受贿罪定罪量刑。因为将性行为作为贿赂，既不符合我国人民关于贿赂的观念和法律规定，也难以确定区分罪与非罪的界限或科刑轻重的依据。



“索取”贿赂是受贿罪客观方面的行为方式之一。如何理解“索取”，当前刑法理论上有两种不同的观点一种观点认为，“索取”既包括索要，也包括勒索；另一种观点认为，“索取”仅指索要，不包括勒索。马克昌教授认为第一种观点是正确的。他指出：第一，现实生活中存在的用勒索即要挟胁迫的方式索取贿赂，然后为被勒索人谋取非法利益的情况，完全符合受贿罪的特征－一以权换钱。第二，如果否定勒索是“索取”的一种方式，就会将上述情况按敲诈勒索罪定罪，而按敲诈勒索罪的构成，又难以对此予以合理的解释。所以，“索取”，可能是索要，也可能是勒索。前者是行为人利用职务上的便利，向当事人以明示或暗示的方式要求贿赂，而未使用要挟胁迫的方法；后者则使用要挟胁迫的方式，明示或暗示如不送财物其事就不好办或者会有严重后果，迫使当事人给他送财物。



关于国家工作人员与家属共同受贿问题。马克昌教授认为，受贿罪作为身分犯，只有具备特定身分的主体才能构成。国家工作人员的家属作为不具有国家工作人员这种特定身分的人，是无法独立构成受贿罪的。但国家工作人员的家属虽然不能独立构成受贿罪，但可以与国家工作人员相勾结，伙同受贿，构成受贿罪。这就是无特定身分者与特定身分者构成受贿罪的共犯问题，对此可以分为三种情况：( l ）无特定身分者劝说、请求或威逼特定身分者利用职务上的便利索取或收受贿赂，特定身分者构成受贿罪的实行犯，无特定身分者构成受贿罪的教唆犯。（2 ）无特定身分者出谋划策或用其他方法帮助特定身分者利用职务上的便利索取或收受贿赂，特定身分者构成受贿罪的主犯，帮助者构成本罪的从犯。( 3 ）无特定身分者与特定身分者通谋分工，无特定身分者索取或收受贿赂，特定身分者利用职务上的便利为他人谋取利益。在此情况下，特定身分者构成受贿罪的主犯，无特定身分者一般构成本罪的从犯。如果无特定身分者与特定身分者缺乏共同故意，则不能构成受贿罪的共犯.[30] （第28 页）。

关于金融诈骗罪。我国刑法规定的金融诈骗罪中，除了集资诈骗罪和贷款诈骗罪明文规定“以非法占有为目的”为其构成要件以外，其余的金融诈骗犯罪刑法均未规定“以非法占有为目的”为其构成要件。理论上对于这几种诈骗犯罪是否要求以非法占有为目的存在不同认识。马克昌教授认为，刑法中其他金融诈骗犯罪无一例外都要求以非法占有为目的，理由在于：( l ）它们都是诈骗罪的一种，是从诈骗罪分离出来的，尽管刑法没有规定诈骗罪以非法占有为目的，但理论和实践中对于诈骗罪是以为目的是普遍认可的。既然如此，金融诈骗行为作为诈骗罪的一种，也应该以非法占有为目的。（2 ）之所以规定集资诈骗罪和贷款诈骗罪是以非法占有为目的，其余诈骗罪未作规定，是出于立法技术的考虑。规定集资诈骗罪和贷款诈骗罪以非法占有为目的，是为了使集资、贷款诈骗罪与其他非法集资行为等进行区别，而其他诈骗罪，或者在条文中已有“诈骗财物”的规定，或者在个别必要的场合如“恶意透支”规定“以非法占有为目的’, ，一般对非法占有目的不作规定，因为这些是“不言而明’，的，即不作规定也可以了解它是以非法占有为目的。



马克昌教授认为，国外以及我国台湾地区的学者，都认为欺诈罪的主观要件包括以非法所有为目的，而不限于以民法上所有权的四种权能之一的占有为目的。我国刑法中的诈骗罪与上述所说的欺诈罪的性质相同，作为其犯罪中“以非法占有为目的’，中的占有，显然不应理解为只是民法上所有权的四种权能之一的占有，而应理解为不法所有的意思。同时，从各种金融诈骗罪的实际情况来看，无论哪一种金融诈骗行为人，诈骗财物都不只是仅仅为了自己占有财物，排除他人对财物的控制，而是通过对占有骗取的财物，追求享受，大肆挥霍，将财物加以适用和处分，也就是以非法所有为目的。自然，这里所说的‘所有”，只是非法所有，并且只是行为人主观上的意图，并非在法律上具有所有权。因此，将非法占有理解为不法所有，才是各种金融诈骗罪中“以非法占有为目的”的真正含义。



对于伪造、变造金融票证后进行诈骗的行为定性。我国学者存在几种看法：( l ）吸收犯，依照金融诈骗罪论处；( 2 ）实际数罪，数罪并罚；( 3 ）按牵连犯处理，未说明依何种犯罪论处；( 4 ）构成牵连犯，按目的行为即金融诈骗行为论处；( 5 ）按牵连犯处理，根据不同情况，分别以手段行为或目的行为论处。马克昌教授在比较分析各种观点后就具体的解决思路进行了具体论证，他认为，在利用他人伪造、变造的金融票证或者一方不构成犯罪的情况下，只按某种犯罪处理就可以了。仅就行为人自己先伪造、变造金融票证，后行为人自己使用这些票证进行金融诈骗，并且两者均构成犯罪的情况而言，由于两种犯罪构成牵连犯，应当比较刑法对两种犯罪规定的法定刑的轻重，结合犯罪的实际情况，按照“从重处断”的原则，确定应以何种犯罪处罚［31］（第5 页）。

马克昌教授是一位长者，在他的身上却充满着年轻人的蓬勃朝气；他是一位大学问家，成果累累，但他仍旧永无止境地在知识的海洋里遨游。在我们尊敬的马克昌教授80 华诞之际，衷心祝愿他老人家健康长寿，在刑法学理论的研究和教学中，不断探索，勇于出新，为完善与发展我国的法制建设再做新贡献。

［参考文献］



[ l ］高瑞泉．打开自然之书：卢梭如是说[M] ．上海：上海文艺出版社，1994 .
[2] 马克昌．罪刑法定主义的比较研究[j]．中外法学，1997 , ( 2 ) .
[3 ］马克昌．经济犯罪罪与非罪的界限［J ] ．法学，1994 , ( 4 ) .
[ 4 ］马克昌．向市场经济转变时期刑法观念的革新[J ] ．武汉检察，1993 , ( 1 ) .
[ 5 ］马克昌．论犯罪的概念和特征[ J] ．武汉大学学报，1990 , ( 4 ) .
[ 6 ］马克昌．论犯罪的本质[J ] ．法学，1990 , ( 8 ) .
[7 ］马克昌．犯罪通论[M ] ．武汉：武汉大学出版社，1999 .
[ 8]高铭暄，等．开拓与繁荣我国刑法基本理论研究― 评马克昌主编《 犯罪通论》 [ J ] ．中国法学，1993 , ( 6 )

[ 9 ］马克昌．犯罪构成的分类［J ] ．法学，1984 , ( 10 ) .
[ 10 ］马克昌．故意犯罪过程中的犯罪形态概说[J]．中国律师，1989 , ( 1 ) .
[ 11 ］马克昌．论预备犯[J] ．河南法学，1954 , ( l ) .
[ 12 ］马克昌．评西方刑法理论关于共犯的学说[J ] ．法学评论，1984 , ( 4 ) .
[ 13 ］马克昌．共同犯罪理论中的若干争议问题[j] ．华中科技大学学报，2004 , ( 1 ) .
[14 ］马克昌．论教唆犯[J] ．法律学习与研究，1987 , ( 5 ) .
[ 15］马克昌．论犯罪集团与犯罪团伙［J ] ．法学杂志，1984 , ( 6 ) .

[ 16 ］马克昌．结果加重犯比较研究[J ] ．武汉大学学报，1993 , ( 6 ) .

[ 17 ］马克昌．想象的数罪与法规竞合犯［J ］．法学研究资料，1982 , ( 1 ) .

[ 18 ］马克昌．论刑罚的本质［J ] ．法学评论，1995 , ( 5 ) .
[19 ］马克昌．论刑罚的功能日］．武汉大学学报，1995 , ( 4 ) .

[ 20 ］马克昌．论刑事责任与刑罚［J ] ．法制与社会发展，1995 , ( 2 ) .

[ 21 ］马克昌．刑事责任的若干问题［J ] ．郑州大学学报，1999 , ( 5 ) .

[ 22 ] 马克昌．论死刑的适用［J ] ．人民检察，1993 , ( 1 ) .
[ 23 ］马克昌．论死刑缓期执行IJ ] ．中国法学，1999 , ( 2 ) .
[ 24 ］马克昌．有效限制死刑的适用[J ] ．法学家，2003 , ( l ) .

[25] 马克昌．略论罚金刑［J］ ．西南政法学院学报，1981 , ( 3 ) .

[ 26 ］马克昌．我国刑法中的管制日］．法学研究，1980 , ( 5 ) .

[ 27 ］马克昌．论自首[J］．法学评论，1983 , ( 1 ) .
[ 28 ］马克昌．刑罚适用失当及其对策［J ] ．人民司法，2002 , ( 10 ) .

[ 29 ］马克昌．论贪污罪[J] ．楚天检察，1991 , ( 5 ) .
[ 30 ］马克昌．论受贿罪[J] ．中国法学[J ] . 1 991 , ( 6 ) .
[ 31 ］马克昌．金融诈骗罪若干问题研究［J ] ．人民检察，2001 , ( 1 ) .

(康均心系武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师)