二、身份犯与亲手犯辨析

亲手犯，又称自手犯（在国外刑法中也称己手犯——笔者注），是指以间接正犯的形式不可能犯的犯罪。[①]换言之，“自手犯是为实现犯罪需要，正犯者自身直接实施犯行，采取利用他人的间接正犯的形式不能成立的犯罪。”[②]而身份犯也意味着只能由具有特定身份的人实施，否则不构成身份犯。由此在逻辑上自然会得出身份犯即是亲手犯的结论，那么二者是否等同呢？要回答这一问题，我们有必要对亲手犯这一概念的起源及其发展作一考察。

应当说，亲手犯这一概念的最初提出是因为刑法规范中有身份犯的规定，无身份者加功于因身份成立之罪，按大陆法系中所谓“拟制的共犯”而加以处罚。即此种共犯的规定，在于由于他人之实行而从属于其犯罪。因为身份犯罪只能由具有一定身份或特定关系者实行，无此身份或关系者只能成立共犯，而不成立直接正犯。由此假设“不能构成直接正犯者，只能构成共犯”。但由于间接正犯的特殊性质，该假设的成立必须考虑“不能构成直接正犯者，能否构成间接正犯”的问题。为解决这一问题，德国刑法学者宾丁首先提出了亲手犯的概念。[③]他在1906年的一次演讲中指出：“正犯，以意思承担者自身实现其意思为原则，在将动物或无责任能力之人作为工具加以利用的场合，作为例外也可视为正犯者。但是，当犯罪行为与犯罪者的个人人格之间具有相当密切的关联，必须由犯罪者亲自实施时，则不允许有上述例外情况的存在。”他在具体分析枉法裁判罪、近亲相奸罪、伪证罪等罪名之后，认为这些只能由正犯者来实施的犯罪就是亲手犯。[④]宾丁提出亲手犯这一独立概念的初衷在于着眼于各种犯罪探讨有无成立间接正犯的可能性，继而限制间接正犯之范围且将不能构成间接正犯的各种犯罪概括于一定犯罪概念之内予以理解。故该概念以承认间接正犯概念为前提，对于那些欠缺间接正犯概念的国家或者对间接正犯概念持否定态度的学者来说，这一概念并无任何价值。

但是，对于应否承认亲手犯这一概念，理论界存在着激烈的争论。主要有否定说与肯定说两种对立的观点。否定说主要从因果关系论或者扩张正犯论的角度来论证亲手犯之不存在。其中因果关系论者认为正犯必须是引起犯罪结果者，犯罪的核心为结果的引起，行为样态或行为人身份仅属次要，不应关注。间接正犯就因果延续而言，同直接正犯相同，不应因其间接而异其评价。因而对一切犯罪均有成立间接正犯之可能，无需就各种犯罪分别而论，而将己手犯作为间接正犯之例外。扩张正犯论认为，正犯为结果之起因者，即侵害法益或引起法益侵害之人，因此不但亲自实现犯罪构成要件者，而且利用他人为工具以实现构成要件者，均为正犯。因而一切犯罪均可构成正犯，不承认己手犯之概念。E•休密特、宫本英修、竹田直平等赞同此说。肯定说则主要从两个方面进行考察。一是基于对构成要件外部进行考察，认为身份犯之构成要件，应当由所预定之主体实行一定行为，主体若与行为分离，则此种犯罪难以成立。此因构成要件之主体无法替代，因而不能利用他人犯罪，否则该犯罪失去处罚意义。换言之，法律之所以规定限制处罚该行为，无非是认为不符合此种主体之人实施的行为对法益的侵害欠缺抽象的危险性，没有处罚的必要。因而身份的缺乏可视为事实的缺乏，不能以充当工具的直接行为人的身份作为处罚利用人的根据。二是基于对构成要件内部之考虑，即从法律规范性来理解亲手犯。认为成立正犯限于实施不法行为之人，所谓不法是对主体的禁止，因而亲手犯实际是指行为对一定行为主体所命令和禁止的直接违反。故特定主体以外的人的行为，不认为有规范的违反，并无非难价值。德国学者纳古拉、弗兰克等主张此说。[⑤]

上述两种观点之争，其根源无非在于双方所站角度不同。其中，因果关系论在结果未发生场合即无法认定，并且对间接正犯之利用关系仅以自然主义思维方法加以分析，而未对该利用关系在法律上的意义加以辨析；扩张正犯论则过于重视法益之侵害后果，而对行为中应有之身份结合关系未予考虑。另外，该理论主张扩张直接正犯的范围，间接正犯则毫无存在的余地，因而更不科学。而肯定说从构成要件角度出发，承认身份在既有刑法中的实存意义，应是比较合理的。故亲手犯在当今犯罪论中的地位，越来越受到学者们的重视，在许多国家理论界基本上成为通说。但在身份犯是否亲手犯这一问题上，各国刑法学界认识并不一致。

将身份犯解释为亲手犯的学者认为，在一般情况下，身份犯即是亲手犯。如德国学者M·E·迈耶就认为，：“某种犯罪之所以只能亲自实行，是因为他手的实行不能实现构成要件。”作为适例，M·E·迈耶举出身份犯后，进一步指出：利用之人不具有正犯资格者时，例如非公务员的场合，他手正犯因一身专属之事由，是不可能的。非公务员无法以他手正犯的形态实施职务犯罪。[⑥]迈耶等人还以女性也可以成为强奸罪的间接正犯为理由，认为“强奸罪在态样上并非以特定主体为前提，故绝非身份犯。”[⑦]另一德国学者恩吉尔辛（Engelsing）则将己手犯分为纯正己手犯和不纯正己手犯，前者限于在法律规定上行为人须具有一定事实或法律上性质，且所实施之行为须系纯粹之身体活动或不作为，故无身份者不仅无法利用有身份者实施，即有身份者亦不能利用其他有身份者或无身份者实施之情形；后者指主体虽可代替但须己手实施，而有责任能力之人利用不负责任之人实施，及主体虽有限定但须己手实行，而有资格者利用不负责任之人实施等情形。[⑧]

日本刑法理论界则认为，并非所有的身份犯都是当然的自手犯。就所谓的真正身份犯而言：（1）像伪证罪，不要说无身份者利用有身份者，就连有身份者也不能利用其他身份者或无身份者进行犯罪；（2）像收贿罪，有身份者可能利用其他身份者或无身份者进行犯罪，然而无身份者是不可能利用有身份者进行犯罪的；（3）像强奸罪，有身份者虽不可能利用无身份者进行犯罪，但是，无身份者则可以利用有身份者进行犯罪。其中真正可以说是自手犯的是（1）、（2）两种场合，在这两种情况下只能由可作为真正正犯的身份者实施犯罪，间接正犯不能实施犯罪，所以在广义上是可以归入自手犯范畴的；但（3）似难说是自手犯, 相反，非真正身份犯一般可以根据上述（2）为基准来考虑。[⑨]但也有学者认为，判断某一犯罪是否己手犯，应视该罪行为有无躬行性而定（即他人所实施者不得视为自己所实施者之性质），对强奸罪而言，女子无法与男子分担自然行为（即奸淫行为）之实行，仅能教唆及帮助男子实施，故强奸罪不但是身份犯，而且是己手犯。[⑩]

在我国台湾地区，有学者从间接正犯的角度对身份犯进行了研究，也可以视为对身份犯与亲手犯关系的探讨。即在身份犯的情况下，没有特定身份的人固然不可能直接实行这种犯罪，但是否可以利用具有特定身份的人而成为间接正犯呢？对此，刑法理论界存在三种观点，一是肯定说，认为一切犯罪莫不可以成立间接正犯，纵属以一定的身份为成立要件的犯罪，若没有身份的人，利用有身份而无责任能力的人实施犯罪，该无身份的人仍为间接正犯。二是否定说，认为犯罪以一定身份为成立要件的，没有这种身份就与要件不合，纵利用有身份而无责任能力的人实施犯罪，其自身亦不能成立犯罪。三是折衷说，认为以一定的身份为成立要件的犯罪，无身份者可否成立间接正犯，应视身份对于犯罪的性质而决定。凡依法律的精神，可推知该项处罚规定是专对具有一定身份的人而设的，则无此身份的人不能成为本罪的直接正犯，亦不得成为间接正犯。反之，以身份为要件之犯罪，其身份仅为侵害法益事项发生的要件的，则无身份的人仍可利用有身份的人以完成侵害法益的事实，而无妨于犯罪的成立，应认为可以成立该罪的间接正犯。[11]例如有学者认为，并非所有的身份犯皆为己手犯，对于身份仅为刑罚加减条件的不纯正身份犯而言，因其行为主体与行为本身的结合关系并不严密，故通常不视为己手犯。对于纯正身份犯而言，在有身份者利用他人实施犯罪的情况下，也不应否认间接正犯的成立，如有身份者利用同一身份者犯因身份成立之罪，及有身份者利用无身份者犯因身份而成立之罪，都可以成立间接正犯，因而主张对己手犯持狭义的理解。[12]至于强奸罪虽然多数学者都认为该罪之单独正犯以男性为限，应为纯正身份犯，但对其是否属于亲手犯，除周治平先生外，则多未加以说明。周治平先生认为该罪之本质，并非系男性以不法方法满足其个人之性欲，而在于保护正常性生活之秩序，尤其女性之性交自由，本罪之正犯虽然以男子为限，但女性也可以成为本罪之共犯或间接正犯，故其非亲手犯。[13]

我国大陆刑法理论与国外及台湾之理论存在着微妙的差异，学者们一般将身份犯分为纯正身份犯与不纯正身份犯。不纯正身份犯是以身份作为量刑的情节，对于成立亲手犯没有意义。纯正身份犯是以身份作为犯罪构成的要件，是亲手犯的前提。身份分为法律身份与自然身份两种，凡由法律身份构成的犯罪都是亲手犯，不可能产生间接实行犯；而由自然身份构成的犯罪虽然在形式上也是亲手犯，但在一定条件下则可以产生间接实行犯。[14]如陈兴良教授认为，在纯正身份犯是由法定身份构成的情况下，没有特定身份的人不可能利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接实行犯。而在纯正身份犯是由自然身份构成的情况下，没有特定身份的人可以利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接实行犯。[15]

笔者认为，之所以出现上述分歧，是由于对刑法的许多基本概念的理解出现了偏差。例如强奸罪，通常认为强奸罪的主体只能是或一般是男子，妇女不能独立构成强奸罪，但可以作为教唆犯或帮助犯承担强奸共犯的刑事责任，这种模棱两可的态度，造成了刑法理论整体的不统一和不协调。首先，如果说只能由男子构成强奸罪，那么，显然与一般承认的妇女间接实行强奸罪的理论及司法实务相悖；其次，很难说清所谓“承担共犯的刑事责任”与犯罪主体的关系，即前者既已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力并独立承担刑事责任，那么是否是犯罪主体呢？如果是肯定的回答，那么无身份者也能成为犯罪主体，身份犯概念的存在依据就值得怀疑了；如果是非犯罪主体，共犯而非某罪之犯罪主体，那么，处罚非主体之共犯其正当性何在，亦值得重新论证。[16]这事实上是因为我们在阐述有关犯罪主体时常常不由自主地偷换成直接实行犯的概念，如认为强奸罪的主体只能为男子，显然排斥了特定情况下，女子成为强奸罪之间接实行犯的可能。因而在逻辑上自然会得出身份犯即为亲手犯的结论。故我们有必要厘清身份犯与亲手犯的界限。

身份犯与亲手犯作为两个不同的概念，二者既有区别，又有联系。亲手犯是从实行行为的角度进行分类的结果，其本质在于其犯罪行为方面，即在其行为的存在论结构中，存在从主体中无法分离的性质。因此，在亲手犯的情况下，为实现构成要件只能要求行为人亲自实现，不能将构成要件行为委予他人，利用他人来实现构成要件。[17]因此，若探讨某一犯罪是否是亲手犯，当然应根据其实行行为是否具有该种性质来进行判断。而身份犯是从犯罪主体的角度说明该类犯罪的特征的，也即对于有些犯罪，法律明确规定具有特定身份的人才能实施，行为人欠缺成为正犯的资格，不能独立实施该罪。二者分别属于不同的范畴。但是身份犯和亲手犯又是密切相关的。这是因为，犯罪主体和严重危害社会的行为是密不可分的，任何刑法意义上的行为，都是由人实施的，离开了严重危害行为，犯罪主体便不能成立。因而身份犯与亲手犯必然存在包容或者交叉之处。从两者的分类来看，身份犯在理论上一般分为真正身份犯和不真正身份犯，前者是指在构成要件上，犯罪主体被限定于具有一定身份的人，不具有这种身份就不构成该种犯罪；后者是指行为人不具有特定的身份并不影响犯罪的成立，但是具有这种身份则影响到刑罚的轻重。而自手犯也可分为如下两类：一、真正自手犯，指不论在什么形态中都不可能构成间接正犯的犯罪；二、不真正自手犯，指具有一定身份、目的等资格者利用不具有该身份、目的等资格者, 虽可能构成间接正犯, 但相反的情形下, 估计是不可能的犯罪。[18]在不真正身份犯的情况下，无身份者可以利用有身份者实施身份犯，有身份者同样也可以利用无身份者实施犯罪，故其不属于亲手犯。对于真正身份犯来讲，行为人欠缺特定身份虽然不能单独实施该罪，但并不意味着完全不能通过他人实施。故前述肯定说从构成要件角度强调己手犯概念的科学性，其基本出发点虽然是合理的，但认为身份犯只有在特定主体实施时，才对侵害之法益具有抽象危险性，而有处罚必要，实际上是忽略了身份的不同可能导致对法益侵害的可能性的不同。有些身份犯规定其身份要件，是因为无此身份绝对不能对该种法益进行侵害。因为法益基于身份而存在，对法益的侵害意味着对自己身份的违背，主体与行为不可脱离。而有些身份犯之法益并非基于身份而存在，身份主体可以作为一个工具而使用，法益的侵害注重于某个结果的实现，一般不是对身份的侵害而是对他人身份的侵害。或者说在一定意义上，前者的身份与法益共存，身份为法益侵害的对象，没有身份就没有法益的侵害；而后者的身份是侵害的工具性要件，并非侵害的对象。而工具性要件说明在实际生活中行为可能与实施主体相脱离，由他人实施。[19]也就是说，身份犯是否亲手犯不能一概而论，有些犯罪行为可以与主体完全分离而委以他人实施的，就不是亲手犯；而有些身份犯之行为无法与主体彻底分离，这些犯罪就是亲手犯。所不同的是，少数属于真正亲手犯，如伪证罪；多数则属于不真正亲手犯。例如对于强奸罪来说，由于妇女完全可以利用无责任能力者实施强奸罪，故妇女可以成为间接实行犯，而男子却不可能利用女子实施该罪，故强奸罪为不真正亲手犯。至于受贿罪，公务员可以利用无此身份者实施该罪，即利用无身份有故意的工具，成立间接实行犯，但非公务员却不可能利用公务员实施该罪，故其亦应属于不真正亲手犯。

三、身份犯与不作为犯辨析

所谓不作为犯，是指行为人负有某种特定的作为义务，且能够履行而不履行构成的犯罪。关于作为义务在不作为犯中的地位，理论上众说纷纭，大致有因果关系说、违法性说和构成要件该当性说等。目前，比较有力的学说是构成要件该当性说，它是以德国学者纳古拉提出的“保证人说”为理论基础的，认为法律对人规定了一定的作为义务，使其成为保护法益不受侵害的“保证人”。只有这样，才能使不作为与作为在实现构成要件的事实上具有同等价值，从而将作为义务视为构成要件的该当性问题。根据这种观点，“保证人”地位的存在对不作为犯来说是不可欠缺的构成要件要素，因此不作为犯就成为当然的身份犯。威尔哲尔甚至将不纯正不作为犯视为需要具有保证人身份的真正身份犯。[20]该说是当前德国理论界的通说。在日本理论界，持此说者也不乏其人。如日本学者大谷实认为，在不作为犯的情况下，确定归属主体的唯一条件是作为义务，即具有作为义务的人的不作为才能构成不作为犯的主体。从这一意义上讲，不作为犯是一种身份犯。[21]也有学者对此提出异议，认为根据这一学说，如果把普通杀人罪认为是作为，从表面看来应是非身份犯，但如果是不作为，从内部来看立刻变成真正身份犯；杀害尊亲属罪，表面上虽然是非真正身份犯，但是从内部看来立刻就转化成真正身份犯。如果牵涉到共犯问题上来考察，更会得出不均衡的结论。[22]这就给我们提出一个问题，即不作为犯是否都属于（真正）身份犯？二者究竟有无区别？

要回答这个问题，仍然涉及到作为义务在不作为犯中的地位问题，也就是说只要采用“保证人说”，就不得不认定不作为犯为真正身份犯。但是，如果一味将作为义务的实质内容从不作为人和被害人的关系中去把握的话，则会与违法性的判断混为一谈。因为，不作为人同被害人的关系在很大程度上是由法令规定好了的，不履行义务就是不遵守法律，就是违法，因此，再进一步探讨不作为犯是否符合构成要件的话，则与德日刑法理论中的犯罪论体系相冲突。而且，从不作为人和被害人的关系来探讨作为义务内容的方法，其根本目的在于维持和保护既存的社会诸关系，而这种关系又是建立在社会伦理、社会期待或相互信任这样一些带有评价性的一般规则之上的。因此，在这种基础之上来研究作为义务的实质，必然又回到作为义务的发生根据是法令、契约、先行行为等定论中去，最终仍不能解决现行的不作为犯论中所存在的问题。现在，学者们在研究作为义务的根据时，一般倾向于从不作为和结果的关系中来研究作为义务的实质内容。原因是：即使是在被害人对不作为具有依存关系的场合，这种依存关系仍是建立在除去对被害者的利益侵害及其危险性，维护和发展这种利益的基础之上的。[23]这种见解是颇为中肯的。在不作为犯中，之所以认为某种不作为同作为具有相同的社会危害性，是因为该不作为同被害人或被害利益之间具有特别关系，在一般观念上，该被害人或被害利益的生存或维持全部依赖于不作为人的行为。而不作为人对于被害人或被害利益的生存或持续的保护则体现在及时消除已经产生的对被害人或被害利益的实际危害的结果上的。[24]也就是说，不作为人对结果有防止的义务，且能够履行却未履行，以致于危害社会。关于行为人的作为义务的根据，学者们尽管存在不同见解，但一般认为应包括以下三种：法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务以及先行行为引起的义务。[25]不同的义务来源对行为人的身份的要求也不相同：基于职务或业务所要求的义务，通常要求行为人同时具备一定的职务或者从事某种业务者的身份，故其实施的不作为犯罪应是身份犯；对于法律明文规定的义务来说，大多数都是针对特定的人设置的，如偷税罪之犯罪主体必须是负有纳税义务之人，其不作为实施的偷税犯罪就属于身份犯；而有些法律条文规定的义务并不是针对特定的人，而是针对全体社会成员的，则不属于身份犯。而因先行行为引起的义务是基于一定的事实要素而成为作为义务根据的，与行为人的身份并无必然联系，更谈不上是身份犯罪了。

由上我们可以看出，不作为犯与身份犯完全是不同层次的两个概念：不作为犯是以行为的表现形式为标准划分的，身份犯是以犯罪主体是否具有特定身份进行分类的。二者虽有一定的联系，但也存在着差异。在身份犯中，身份只是代表人的一定人身状况或资格，这种限定身份的要素并不能直接成为限定作为义务的要素；而在不作犯中，作为义务的来源有多种，并非只有具有一定地位者或者资格者才能成为作为义务者。因而不能将二者完全等同。（本文与杜国强合著，原载于《现代法学》2005年第2期）
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[①] 陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第500页。

[②] ［日］大塚仁著：《犯罪论的基本问题》（日文版），有斐阁1982年版，第350页。

[③] 林维著：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第124页。

[④] 大塚仁著：《间接正犯研究》（日文版），有斐阁1958年版，第225页。

[⑤] 林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第124页。

[⑥] ［日］町田行男著：《自手犯》，载《警察研究》（日文版），59，（4），1988,32.

[⑦] 梁昌恒：《刑法实例研究》，五南图书出版公司1990年版，第158页。

[⑧] 蔡墩铭：《刑法基本理论研究》，汉林出版社1980年版，第316页。

[⑨] ［日］木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第341页。

[⑩] ［日］西村克彦：《女性与强奸罪共同正犯》，载《法律丛刊》18（9）：24－26。

[11] 韩忠谟：《刑法原理》（最新修订版），雨利美术印刷有限公司1981年版，第295－296页。

[12] 蔡墩铭：《刑法基本理论研究》，汉林出版社1980年第316页。

[13] 梁昌恒：《刑法实例研究》，五南图书出版公司1990年版，第157页。

[14] 阴建峰、周加海：《共同犯罪适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第408页。

[15] 陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第499页。

[16] 林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第38页。

[17] 郑军男：《论受贿罪的共同犯罪》载高铭暄、马克昌主编：《刑法热点疑难问题探讨》，中国人民公安大学出版社2002年版，第1112页。

[18] 马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第642页。

[19] 林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第126页。

[20] 马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第621页。

[21] ［日］大谷实：《刑法讲义总论》（日文版），成文堂1994年版，第162页。

[22] ［日］中义胜：《不作为犯与共犯》，吹田：《关西大学法学文集》，23（4、5、6合刊；269－270页。

[23] 大谷实：《刑法讲义总论》（日文版），成文堂1994年版，第161页。

[24] 黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第140－141页。

[25] 黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第140－141页。

李希慧